Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-4-23 (Soruşturma) Karar Sayısı : 09-51/1245 -314 Karar Tarihi : 3.11.2009 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V. ) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN , Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B- RAPORTÖRLER : Orçun SENYÜCEL , Canan K ARAMANOĞLU C- BAŞVURUDA BULUNAN : Gizlilik talebi bulun maktadır. 20 D. HAKKINDA SORUŞTURM
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-4-23 (Soruşturma) Karar Sayısı : 09-51/1245 -314 Karar Tarihi : 3.11.2009 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V. ) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN , Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B- RAPORTÖRLER : Orçun SENYÜCEL , Canan K ARAMANOĞLU C- BAŞVURUDA BULUNAN : Gizlilik talebi bulun maktadır. 20 D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN TARAFLAR : - Bodrum Express Denizcilik ve Turizm A. Ş. Kale Cd. Gümrük Alanı No:18 48400 Bodrum/MUĞLA - Bodrum Feribot İşletmeciliği Ticaret A.Ş. Çarşı Mh. İskel e Meydanı Kale Cd. Gümrük Alanı No:22 48400 Bodrum/MUĞLA 30 E- DOSYA KONUSU: Bodrum Feribot İşletmeciliği Ticaret A.Ş. (Bodrum Feribot) ve Bodrum Express Denizcilik ve Turizm A. Ş. (Bodrum Express) nin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettikleri i ddiası . F- İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet dilekçesinde , Bodrum da feribot hizmetleri alanında faaliyet gösteren Bodrum Feribot ve Bodrum Express firmalarının fiyatları ortak belirledikleri ve iki yıl önce piyasaya yeni giren bir firmayı birlikte hareket ederek fiyatlarda %60 oranında indirim yapmak suretiyle piyasa dışına çıkardıkları iddia edilmiştir. 40 G- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.9.2008 tarih ve 6172 sayı ile giren şikâyet dilekçesi üzerine hazırlanan 16.10.2008 tarih ve 2008 -4-223/İİ -08-O.S. sayılı İlk İnceleme Raporu doğrultusunda alınan 23.10.2008 tarih ve 08-60/962 - M sayılı Rekabet Kurulu Kararı üzerine önaraştırma başlatılmıştır. Yapılan önaraştırmanın ardından hazırlanan 18.12.2008 tarih ve 2008 -4- 223/ÖA -08-OS sayılı Önaraştırma Raporu 25.12. 2008 tarihli Rekabet Kurulu 09-51/1245 -314 2 toplantısında görüşülmüş ve 08-75/1191 -M sayılı Kurul kararı uyarınca, Bodrum Feribot ve Bodrum Express hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerinin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi amacıyla soruşt urma başlatılmıştır. 50 5.1.2009 tarihli Rekabet Kurumu yazısı ile haklarında soruşturma başlatıldığı ve 30 gün içinde ilk yazılı savunmalarını sunmaları gerektiği hususu Bodrum Feribot ve Bodrum Express e bildirilmiş, bu bildirimin ardından Bodrum Feribot u n yasal süre içinde hazırladı ğı İlk Yazılı Savunma 3.2.2009 tarih ve 873 sayı, Bodrum Express in yasal süre içinde hazırladığı İlk Yazılı Savunma 6.2.2009 tarih ve 965 sayı ile Rekabet Kurumu na intikal etmiştir. Soruşturma safhası devam ederken isminin g izli tutulmasını isteyen bir başka şikâyetçi tarafından gönderilen ve Bodrum Feribot ile Bodrum Express firmalarının kendi aralarında fiyat birlikteliği yaptıkları iddialarını içeren yeni bir şikâyet dilekçesi; 14.5.2009 tarih ve 3458 sayı ile Kurum kayıtl arına intikal 60 etmiştir . Şikâyet üzerine hazırlanan 26.5.2009 tarih ve 2009 -4-107/İİ -09-OS sayılı İlk İnceleme Raporu , Rekabet Ku rulu nun 3.6.2009 tarihli toplantısında görüşülerek, Bodrum Feribot ve Bodrum Express firmalarının şikâyete konu eylemlerine ili şkin 25.12.2008 tarih ve 08 -75/1191 -M sayılı Kurul kararı ile yürütülmekte olan soruşturma kapsamında incelenmesine karar verilmiştir. Soruşt urma Heyeti nce, hakk ında soruşturma açılan taraf lar olan Bodrum Feribot ve Bodrum Express hakkında 4054 sayılı Kan un un ihlal edilip edilmediğine ilişkin olarak hazırlanan 24.6.2009 tarih, SR -09/03 sayılı Soruşturma Raporu, Kanun un 45. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu nun tüm üyeleri ile ilgili tara flara 25.6.2009 tarihinde tebliğ edilmiş; soruşturma 70 taraflarından 30 gün içerisinde ikinci yazılı savunma larını gönder meleri talep edilmiştir. Bodrum Express ve Bodrum Feribotun sırasıyla 22.7.2009 ve 21.7.2009 tarihleri nde ve s üresi içinde gönderile rek Kurum kayıtlarına 5205 ve 5170 sayı ile gire n ikinci savunma lara ilişki n Soruşturma Heyetinin değerlendirmelerini içeren Ek Görüş Raporu 4.8.2009 tarihinde hazırlanmış, Kanun un 45. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu nun tü m üyeleri ile Bodrum Express ve Bodrum Feribot a 5.8.2009 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bodrum Express tarafından sunulan Ek Görüşe Cevap Rekabet Kurumu kayıtlarına 28.8.2009 tarih ve 6111 sayı ile intikal etmiş ve Bodrum Feribot un yasal süreler içinde gönderilmeyen 80 üçüncü yazılı savunması 8.9.2009 tarih ve 6517 sayı ile Kurum a ulaşmıştır . 3.11.2009 tarihinde taraf temsilcilerinin katılımıyla Sözlü Savunma Toplantısı yapılmış , toplantıya katılanlar iddia ve savunmaları nı bir defa da sözlü olarak dile getirmiştir. Kurul 3.11.2009 tarihinde yapılan ilk toplantısında nihai kararını vermiştir. H- RA PORTÖR GÖRÜŞÜ: Soruşturma Heyetinde yeralan raportörler tarafından; 09-51/1245 -314 3 a) Bodrum Feribot ve Bodrum Express in 2004 yılından itibaren rekabeti kısıtlayıcı eylemlerle 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettikleri, 90 b) Söz konusu eylemlerin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet verilebilecek nitelikte olmadığı, dolayısıyla Bodrum Feribot ve Bodrum Express hakkında aynı Kanun un 16. maddesi gereğince idari para cezası uygulanması gerektiği, c) Ayrıca ihlalde belirleyici etkisi olan Bod rum Express şirket müdürü Bülent GÜVEN ve Bodrum Feribot operasyon müdürü Metin ÖNDER hakkında da 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi bağlamında idari para cezası verilmesi gerektiği kanaat ve sonuçlarına ulaşılmıştır. 100 I- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Hakkında Soruşturma Yapılan Taraflar I.1.1. Bodrum Feribot İşletmeciliği Tic. A.Ş. Bodrum Feribot, 1990 yılında kurulmuştur. 2003 yılına kadar Didim e de seferleri bulunan teşebbüs, hâlihazırda Bodrum dan Kos Adası ve Datça ya feribot hizmetleri düzenlemekt edir. Bodrum Feribot firmasının hissedarlık ve yönetim kurulu yapısı aşağıdaki tablolarda gösterilmiştir. 110 Tablo 1: Bodrum Feribot un Hissedarlık Yapısı HİSSEDAR ADI HİSSE ORANI (%) Tuyika Gemi İnşa San. ve Tic. A.Ş. 26,5 Sani YÜZÜCÜ 9 Uğur ÖZSARSILMAZ 13,5 Giz Turizm Tic. A.Ş. 10 Ege Turizm Deniz Ticaret ve Feribot İşletme Ltd. Şti. 13,5 Pazar Halikarnas Turizm ve Ticaret Ltd. Şti. 27,49 Metin Önder 0,01 Tablo 2: Bodrum Feribot un Yönetim Kurulu ÜYE ADI GÖREVİ Fahri ŞAKAR Başkan Uğur ÖZSAR SILMAZ Başkan Yardımcısı İkbal ŞAKAR Üye Bodrum Feribot firmasının 2007 mali yılı cirosu . TL dir. 09-51/1245 -314 4 I.1.2. Bodrum Express Denizcilik ve Turizm A.Ş. Bodrum Express 1998 yılında kurulmuştur. Bodrum merkezli Kos Adası, Rodos Adası ve Marmaris e (Gökova) sefer düzenlemektedir. Firma 2003 yılına kadar 120 Datça ya da sefer düzenlemiş ancak kârlılık oranının düşük olması sebebiyle Datça ya seferler durdurulmuştur. Bodrum Express firmasının feribotlara göre daha hızlı ulaşım sağlayan hydrofoil denilen tekneler i de bulunmaktadır. Bu tekneler uzak mesafede olan Rodos adası ve Kleopatra hattına da sefer yapılmasını kolaylaştırmaktadır. Bodrum Express firmasının 5 adet hydrofoil aracı ve 2 adet feribotu bulunmaktadır. Bodrum Express firmasının hissedarlık ve yönet im kurulu yapısı aşağıdaki tablolarda gösterilmiştir. Tablo 3: Bodrum Express in Hissedarlık Yapısı HİSSEDAR ADI HİSSE ORANI (%) Hamit GÜNAL 48 Sabri DEMİREL 49 Kıymet Feray GÜNAL 1 Asiye GÜNAY 1 Motif Turizm Yat İşletmeciliği A.Ş. 1 130 Tablo 4 : Bodrum Express in Yönetim Kurulu ÜYE ADI GÖREVİ Hamit GÜNAL Başkan Sabri DEMİREL Başkan Yardımcısı Asiye GÜNAY Üye Bodrum Express firmasının 2007 mali yılı cirosu .. TL dir. I.2. Yapılan İnceleme ve Tespitler I.2.1. Sektör Hakkında Bilgi Dosyan ın konusunu oluşturan feribot hizmetleri; denizyolu ile daha çok kısa mesafeli yolcu ve araç taşımacılığından oluşmaktadır. Feribot hizmetleriyle ulaşım bir hat üzerinde yapılan düzenli ve planlı seferler ile gerçekleştirilmektedir. Bodrum da bu alanda Bod rum Express ve Bodrum Feribot adlı iki firma faaliyet göstermektedir. Feribot firmaları, düzenledikleri 140 seferlerin bilet satışlarını doğrudan kendi ofislerinden ya da Bodrum da bulunan anlaşmalı oldukları seyahat acenteleri aracılığıyla yapmaktadırlar. Bodrum Express firmasının 5 adet hydrofoil cinsi deniz taşıtı ve iki adet feribotu bulunmakta ve Kos Adası, Rodos adası, Cleopatra hattı ve Marmaris (Gökova) e düzenli sefer düzenlemektedir. Bodrum Feribot firması ise 6 adet 09-51/1245 -314 5 feribota sahiptir ve Kos Adası il e Datça ya düzenli sefer yapmaktadır. Yukarıdaki verilere bakıldığında her iki firmanın ortak sefer yaptığı tek hattın Bodrum -Kos Adası olduğu görülmektedir. Bu durumun nedeni olarak, Kos Adası na talebin devamlılık arz etmesi, diğer noktalara ise yeterli talebin olmaması nedeniyle iki firmanın sefer yapmasının kârlı olmaması gösterilebilir. 150 Nitekim talep yetersizliğinden dolayı her iki firmanın da Bodrum a yakın bazı bölgelere hiç seferi bulunmamaktadır. Öte yandan, talebin az olduğu bazı dönemlerde firmal ar Kos Adası na düzenlenen seferlerde ortak deniz taşıtı kullanmaktadırlar Ayrıca, firmaların farklı teknik özelliklere sahip deniz taşıtlarına sahip olmaları farklı hatlara sefer düzenlemelerinde etkili olmaktadır. Örneğin, Bodrum Express sahip olduğu hyd rofoil denilen araçlar ile daha hızlı ulaşım sağlayabilmekte ve bu nedenle firma uzak mesafeli bölgelere yapılacak seferler açısından avantajlı konuma gelmektedir. Bu nedenle, Bodrum Express, Rodos ve Kleopatra hattının bulunduğu bölgelere çalışırken , Bodr um Feribot ise Datça ve Kos Adası gibi yakın çevredeki yerleşim mer kezlerine sefer 160 düzenlemektedir. Gerekli teknik donanımlar (deniz taşıtı vs.) ve yasal izinler dışında piyasaya giriş engeli bulunmadığını söylemek mümkündür. 2006 yılında Yunan menşeli bir şirketin piyasaya girdiği ancak yeterli hizmet verememesi ve acente bağlantılarını sağlayamaması nedeniyle piyasadan çıktığı bilinmektedir. Ayrıca, 2006 yılında piyasaya giriş yapan bir yerli firmanın, diğer iki firma tarafından fiyat indirimleriyle piyas a dışına itildiği iddiası da şikâyet başvurusunda yer almaktadır. I.2.2. İlgili Pazar 170 Bodrum Express ve Bodrum Feribot firmaları, Bodrum merkezli feribot taşımacılığı hizmeti vermektedirler. Çok uzak mesafeler için feribota göre daha hızlı olan hydrofoil cinsindeki araçlar tercih edilmekte; ancak bu durum piyasaya ciddi bir giriş engeli oluşturmamakta ve sefer yapılacak güzergâhlar daha çok piyasadaki yolcu talebine göre belirlenmektedir. Talep olması durumunda diğer çevre yerleşim birimlerine de sefer ya pılmasında bir engel bulunmamaktadır. Dosya kapsamında incelenen firmaların faaliyet konuları ve faaliyette bulundukları coğrafi alan göz önüne alındığında, ilgili pazar hydrofoili de kapsayacak şekilde, Bodrum merkezli feribot hizmetleri pazarı olarak t espit edilmiştir. 180 I.2.3. Görüşme Tutanakları I.2.3.1. Bodrum Feribot Yetkilisi ile Yapılan Görüşme Raportörlerin görüştüğü Bodrum Feribot operasyon müdürü , feribot hatlarında fiyatların belirlenmesinin Bodrum Express ile görüşmeler sonucunda gerçekleştiğ ini, piyasaya bir giriş engeli bulunmadığını, 2006 yılında Yunan bayraklı bir feribotun pazara giriş yapıp muhtemelen piyasa şartları sebebiyle pazardan çıktığını belirtmiştir. Bunun dışında Yunanistan dan halihazırda 23 -25 Euro ya her gün öğlen sefer yapa n feribot bulunduğunu, günübirlik giden 09-51/1245 -314 6 yolcuların kendilerinden bilet alırlarsa gidiş geliş için sadece 28 Euro 190 ödediklerini, ancak ertesi güne kalırlarsa yeniden bilet ödemeleri gerektiğini, bu bağlamda Kos ta kalınmayacaksa iki bilet fiyatına mal olacağ ından Yunan bayraklı feribota binme nin çok rasyonel olmadığını, ayrıca giden yolcuların %15-20 sinin kalmalı olarak Kos a gittiğini ifade etmiştir. I.2.3.2. Bodrum Express Yetkilisi ile Yapılan Görüşme Bodrum Express şirket müdürü konuya ilişkin olarak dah a önceden sektörde çok sert rekabet ettiklerini, çalışanlar arasında kavgalar ve karşılıklı şikâyetler yaşandığını, ancak 4 yıldır daha iyi çalıştıklarını belirtmiştir. I.3. Savunmalar 200 I.3.1 Bodrum Feribot Tarafından Yapılan Savunma lar Bodrum Feribot, fe ribot seferlerinde uygulayacakları fiyatları, piyasa koşulları ve kendilerine yolcu sağlayan Türkiye Seyahat Acentaları Birliği (TÜRSAB ) a bağlı seyahat acentelerinin yanı sıra, daha önce bilgi tutanaklarında da belirttikleri gibi rakip firma Bodrum Expres s ile yaptıkları karşılıklı görüşmelerle belirlediklerini ifade etmiştir. Ancak, amaçlarının yüksek fiyat politikası izlemek olmadığını eklemiş ve tek fiyat uygulamasının gerekçesini; seyahat acentelerinden gelen şikayetlerin de etkisiyle aynı hizmet için farklı fiyat oluşmasının önüne geçmek, 210 seyahat acentelerinin her iki firmayla da çalışma talepleri, özellikle talebin az olduğu bazı dönemlerde her iki firmaca ortak araç kullanılması nedeniyle aynı araç içindeki müşterilerin farklı fiyatlarla hizmet alma larına sebebiyet vermemek olarak açıklamıştır. Savunmada ayrıca, fiyatlarının şikâyet dilekçesinde değinildiği gibi yüksek olmadığı dile getirilmiş ve aynı alanda faaliyet gösteren diğer bölgelerdeki bazı firmaların uyguladıkları fiyatlarla karşılaştırmal ı örneklere yer verilmiştir. Yazılı savunmada diğer bölgelere ait gönderilen fiyatlar aşağıdaki gibidir: Tablo 5: Diğer Bölgelere ait Fiyatlar 220 Jale Turizm Ayvalık -Midilli 40 Euro Meander Travel Kuşadası -Samos 35 Euro Yeşil Marmaris Marmaris -Rodos 50 Euro Önaraştırma raporundaki ifadelere paralel biçimde; ilgili pazara giriş için yasal izinler ve gerekli teknik donanım dışında bir giriş engelinin bulunmadığı ve bu yasal zorunluluklardan birinin Denizcilik Müsteşarlığı tarafından verilen uluslara rası deniz taşımacılığı yapma yeterliliğine sahip olduğunu gösteren 09-51/1245 -314 7 gemi işletme belgesi olduğu belirtilmiştir. Buna bağlı olarak, faaliyete başladığı 2006 yılında dışlayıcı uygulamalarla piyasa dışına itildiği iddia edilen .. isimli firmanın, gemi işletm e belgesine sahip olmadığı; firmanın sadece 2006 yılında değil, 2004 ve 2005 yıllarında da faaliyette bulunduğu; ayrıca firmanın 2004 ve 2005 yıllarında Yunan bayraklı Santa Elena; 2006 yılında da Yunan bayraklı başka bir gemi olan Themis isimli gemilere y olcu sağlayan seyahat acentesi 230 olarak ve sadece Yunan firmalarına aracılık işlemleri yaparak faaliyet gösterdiği dile getirilmiştir. Diğer taraftan, 2006 yılında . firmasını dışlamak için fiyatlarını indirdikleri iddiasının da doğru olmadığını, o dönem de yaşanan fiyat düşüşünün dönemsel olarak kapasite kullanım oranlarının ve seferlere olan talebin artırılması gibi nedenlerle yapıldığı belirtilmiştir. . in ise 2004, 2005 ve 2006 yıllarında sadece sezonun yüksek olduğu dönemde geçici faaliyette bulund uğu, seferlerinin düzensizliği ve tek gemiyle sefer düzenlemesi nedeniyle seyahat acentelerinin ihtiyaçlarına yeterince cevap veremediği ifade edilmiştir. Seyahat acentelerine aynı tarihlerde eşit tutarda Bodrum Express ve Bodrum 240 Feribot adına fatura kesil mesi yönelik olarak ise; seyahat acentelerinin her iki firmayla da çalışmaya gayret göstermeleri ve firmalardan birine diğerinden daha fazla yolcu sağlayarak haksızlık oluşmasına sebebiyet vermek istememeleri nedeniyle, hangi firmanın kaç yolcu taşıdığına bakılmaksızın eşit tutarda fatura kesildiği ifade edilmiştir. Doğrudan kendileri tarafından yapılan bilet satışlarında ve sadece firmalarıyla çalışan anlaşmalı bazı acenteler için farklı tutarda fatura kesildiği bilgisi verilmiştir. AT-EŞ Tur. İnş. İth. İ hr. ve Tic. Ltd. Şti., Arya Tur Turizm İşl. Bilg. Sis. İth., Truva İth. İhr. Turizm ve Tic. İth. Ltd. Şti., Bodex Travel& Yachting Services Ltd. ve Peninsula Torus ile Polente Tur adlı acenteler in görüşlerini içeren çeşitli 250 yazışmalar gönderilmiştir. Tur ş irketlerinin beyanlarında genel olarak, fiyat stabilizasyonunun kendileri tarafından makul karşılandığı ve müşteri memnuniyetini artırıcı faktörlerden biri olduğu ifade edilm iştir. Bodrum Feribot tarafından Kurumumuza 8.5.2009 tarih ve 3266 sayılı yazıyla gönderilen bir diğer yazıda ise; görüşme tutanaklarında geçen ve fiyatların Bodrum Express ile karşılıklı görüşmeler sonucunda belirlendiği ifadesinden, iki firmanın toplantı yaparak fiyat tespit ettiği sonucunun çıkarılmaması gerektiği belirtilmiştir. Gör üşmelerden kastedilenin tur operatörleriyle yapılan görüşmeler neticesinde yayınlanacak sezon fiyatlarında bir değişiklik olup olmayacağından ibaret olduğu ve şirketlerinin uygulayacağı fiyatları piyasa koşulları ile tur 260 operatörlerinden gelen talepler doğ rultusunda belirlediği dile getirilmiştir. Savunmalarda ayrıca, Rekabet Kurulu nun 2.11.2006 tarih ve 06 -79/1032 -298 sayılı kararında, benzer bir şikâyet konusu için yaptığı tespit ve değerlendirmelerde aynı hat üzerinde faaliyet gösteren rakip teşebbüsle rin ortak hareket etmeleri zorunluluğunun ortaya çıkabileceği sonucuna ulaşıldığı ve bu bağlamda AB Komisyonu nun 4056/86 sayılı Tüzük le düzenli hat taşımacılığındaki bu gibi durumlara muafiyet tanıdığı ifade edilmiştir. Denizcilik Müsteşarlı ğı nın 21. 8.2008 tarihli Kabotaj Hattında Yapılacak Düzenli Seferlere 09-51/1245 -314 8 İlişkin Esaslar Duyurusu nun Kapsam başlıklı 2. maddesinde ülkemiz limanları arasında yapılan yolcu taşımacılığının da düzenli sefer olarak nitelendirildiğini 270 Bodrum Feribot un da faaliyet alanının d eniz yolu ile uluslararası ve ulusal düzenli hat taşımacılığı olduğu ve bu nedenle piyasa koşulları gereği farklı fiyat uygulamalarının mümkün olmadığı belirtilmiştir. I.3.2. Bodrum Express Tarafından Yapılan Savunma lar Bodrum Express tarafından yapılan s avunmalarda, şirketlerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal eden hiçbir fiil ve davranış içinde bulunmadığı belirtil miştir. Ardından, tur operatörlerinin Kos seferleri için tek fiyat talebi nedeni ile diğer firmayla fiyat belirleme konusunda işbirli ğine gittikleri; ancak bu uygulamanın sadece Bodrum -Kos seferlerini kapsadığı iddia edilmiştir. Bölgede 280 faaliyet gösteren acentelerin büyük bir bölümünün her iki teşebbüsle de çalışmak istemesi nedeniyle taşınan yolcu sayısının Kos hattında ikiye bölünerek fatura edildiği; ancak bütün acentelerle bu şekilde çalışılmadığı ve azımsanmayacak ciroları olan bazı acentelerin daha iyi hizmet aldıklarını düşündüğü tek bir teşebbüs ile çalışmayı yeğledikleri ifade edilmiştir. Ayrıca uygulanan fiyatın diğer bölgeler deki benzer hizmetlerle uygulanan fiyatlarla kıyaslandığında yüksek olmadığı, %30 gibi doluluk oranı ile çalıştıkları dikkate alındığında kârlı bile sayılamayacağı da savunmada dile getirilen diğer bir husustur. Diğer taraftan, . adlı firmanın 2006 yıl ında piyasaya girmediği, 2004, 290 2005 ve 2006 yıllarında talebin yoğun olduğu yaz aylarında Turgutreis limanından Yunanistan ın Kos Adası ndan gelen Yunan bayraklı feribotlara yolcu temin etme faaliyetlerini sürdürdüğü ve yolcu sağladıkları geminin acentelik hizmetlerini yürüttükleri bilgisine yer verilmiştir. 2006 yılında uyguladıkları fiyat indirimlerinin . isimli firmayı pazardan dışlamak amacıyla yapılmadığını, o yıl içerisinde bir önceki seneye göre yaşanan %20 talep düşüşü nedeniyle, diğer firmalarda n bağımsız şekilde indirim uygulamasının gerçekleştiği ifade edilmiştir. 2006 yılına ait Kültür ve Turizm Bakanlığı kayıtlarına bakıldığında da Bodrum a gelen yabancı turist sayısının bir önceki yıla göre %15,25 azaldığı, daha çok hizmet verdikleri Avrupal ı turist 300 sayısındaki düşüşün ise %20 civarında gerçekleştiği açıklanmıştır. Bodrum Express tarafından gönderilen 11.5.2009 tarih ve 3270 sayılı yazıda ise; Bodrum -Kos hattı için fiyatların oluşturulmasında tur operatörlerinin de görüşlerinin alındığı tekra r belirtilmiş, Bodrum Feribot müdürü ile yapılan görüşmeler ile şirket menfaatleri doğrultusunda fiyat farklılıklarının giderildiği ifade edilm iştir. Bodrum Express in savunmasında ayrıca acenteler vasıtasıyla bilet satılan yolcuların kaldıkları otellerden aynı araçlar ile alınarak limana getirildiği ve kimi zaman ortak feribot kullanılarak hizmet verildiği , bu süreçte fiyatların aynı olmaması durumunda aynı hizmet için farklı fiyat veren müşteriler ile acenteler 310 arasında sorun yaşandığı dile getir ilmiş ve bu durumun fiyatların birlikte belirlenmesi zorunluluğunu doğurd uğu ifade edil miştir. Bunun dışında, Bodrum - Kos hattında faaliyet gösteren 3 adet Yunan feribot firmasının bulunduğunu 09-51/1245 -314 9 bunların Kos adasından Bodrum a yolcu getirdikleri gibi Bodrum dan Kos adasına da yolcu taşıma hizmeti verdikleri belirtilm iştir. Bu nedenle Bodrum Express ve Bodrum Feribot un tekel oluşturduğu iddialarının geçersiz olduğu ileri sürülmüştür. I.4. Değerlendirme 320 I.4.1. İhlal Açısından Değerlendirme Soruşturma kapsamında iki fa rklı ihlal ele alınmıştır. Bunlardan ilki, Bodrum Express ve Bodrum Feribot teşebbüslerinin birlikte hareket ederek Bodrum -Kos hattında fiyat belirledikleri ve kârlarını paylaştıkları hususlarını kapsamaktadır. Diğeriyse, .in 2006 yılında pazara girmesi üzerine diğer iki teşebbüsün fiyatlarını aşağı indirerek söz konusu şirketin pazar dı şına çıkmasına neden olduklarına ilişkindir. Söz konusu eylemlerin, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin sırasıyla mal veya hizmetlerin satım fiyatının, kâr gibi her türlü satım şartının tespit edilmesini yasaklayan (a) bendi ve rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasını, kısıtlanmasını veya rakiplerin piyasa dışına 330 çıkartılmasını yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesini yasaklayan (d) bendi kapsamında ele alınması gerekmektedir. Fiyat tespiti, teşebbüsler tarafından da kabul edilmektedir. Bodrum Feribot operasyon müdürü ile yapılan görüşmede, feribot hatlarında fiyatların belirlenmesi[nin], Bodrum Express ile görüşmeler sonucunda gerçekleşmekte olduğunu i fade etmiştir . Buna ilaveten, Bodrum Express şirket müdürü tarafından Kurumumuza gönderilen yazıda, Bodrum Feribot ile fiyat stabilizasyonu sağlamak için çalışma yapt ıkları beyan edilmiştir . Teşebbüslerce yapılan ve yukarıda yer verilen ilk yazılı savunmal arda da bu durum kabul edilmiştir. Söz konusu durumu incelemek için firmalardan örnek biletler alınmış 340 ve bunların dökümüne aşağıda yer verilmiştir.1 Tablo 6: 2006 -2007 ve 2008 Yılları Aylık Bodrum -Kos Bilet Fiyat Örnekleri 1 Her iki firmanın da s adece Kos a ortak seferi olduğundan Kos bilet fiyatları incelenmiştir. Bilet fiyatları Euro olarak duyurulmakta, biletler TL olarak kesilmektedir. Bodrum Express Bodrum Feribot Bodrum Express Bodrum Feribot TARİH TUTAR TARİH TUTAR TARİH TUTAR TARİH TUTAR 18.01.2006 40,00 16.01.2006 40,00 09.06.2007 45,00 06.06.2007 45,00 17.02.2006 40,00 27.02.2006 40,00 02.07.2007 45,00 20.07.2007 40,00 31.03.2006 40,00 07.03.2006 40,00 19.08. 2007 45,00 25.08.2007 45,00 - - 10.04.2006 40,00 03.09.2007 45,00 06.09.2007 45,00 21.05.2006 45,00 22.05.2006 45,00 19.10.2007 45,00 20.10.2007 45,00 15.06.2006 50,00 05.06.2006 48,00 07.11.2007 42,00 14.11.2007 42,50 09-51/1245 -314 10 Yukarıdaki tabloda gösterilen rakamlar yüzlerce bilet arasından rassal seçilmiş örnek bilet fiyatlarıdır. Söz konusu rakamlar incelendiğinde, 2006 yılının üç ayı haricinde, firmaların bilet fiyatlarının birbiriyle aynı ya da çok yakın seyrettiği gözlenmekt edir. Fiyatlar arasındaki ufak farkların ise; bazı biletlerin çocuk dâhil kesilmesinden (0-12 yaş arası çocuklar için bilet 3 Euro dur. ), biletler aynı tarihlerde kesilmediğinden olabilecek kur farkından ya da bazı özel indirimlerden kaynaklanabileceği düş ünülmektedir. 350 Bu durumu destekleyen başka deliller de mevcuttur. İsminin gizli kalmasını talep eden bir acente, Bodrum -Kos seferleri için her iki firma adına aynı işlem tutarında iki ayrı fa tura kesildiğini ifade etmiştir. Bunun için acenteden her iki teşebbüs tarafından kendisine kesilen 2008 yılı için faturalar istenilmiş, Mart, Nisan, Mayıs ve Temmuz fatura ları Kurumumuz a gönderilmiştir. Söz konusu faturalara aşağıda yer verilmiştir: Tablo 7: 2008 Yılı Dört Aylık Fatura Örnekleri .Ticari Sır . Benzer şekilde, soruşturma sürecinde başka bir acenteden de Bodrum Express ve Bodrum Feribot firmalarının aynı tarihlerde ve eşit tutarlarda fatura 360 kestiklerini g österen örnekler gönderilmiştir. Fatura örnekleri Tablo -8 de yer almaktadır. Tablo 8 : 2007 ve 2008 Yılına Ait Fatura Örnekleri .Ticari Sır . 10.07.2006 50,00 22.07.2006 50,00 14.12.2007 45,00 25.12.2007 42,50 29.08.2006 20,00 26.08.2006 47,50 30.01.2008 42,50 14.01.2008 42,50 11.09.2006 18,00 22.09.2006 38,00 01.02.2008 44,50 26.02.2008 42,50 26.10.2006 45,00 24.10.2006 38,00 11.03.2008 50,00 07.03.2008 50,00 04.11.2006 47,00 08.11.2006 47,50 29.04.2008 55,00 04.04.2008 55,00 20.12.2006 45,00 27.12.2006 47,50 30.05.2008 52,50 26.05.2008 52,50 29.01.2007 47,50 15.01.2007 45,00 17.06.2008 55,00 08.06.2008 52,50 08.02.2007 46,00 01.02.2007 47,50 24.07.2008 52,50 22.07.2008 52,50 02.03.2007 45,00 09.03.2007 47,50 25.08.2008 50,00 09.08.2008 50,00 11.04.2007 45,00 24.04.2007 45,00 29.09.2008 50,00 11.09.2008 55,00 17.05.2007 45,00 18.05.2007 45,00 27.10.2008 55,00 19.10.2008 50,00 09-51/1245 -314 11 Her iki tablodan net olarak görülebileceği gibi, Bodrum Feribot ve Bodrum Express aynı acentelere aynı tarihlerde aynı miktarda faturalar kesmiştir. Söz konusu iki teşebbüsün acenteler e toplam bilet satışları için tek bir fatura kestiği göz önüne alındığında, aynı acentenin her iki firmanın biletini aynı hâsılada satması, iki teşebbüs arasında kâr paylaşımının olduğunu ortaya koymaktadır. 370 Nitekim teşebbüsler de yukarıda yer verilen savunmalarınd a bu durumu reddetmemektedirler. Teşebbüsler ortak fiyat tespiti konusunda amaçlarının yüksek fiyat belirlemek olmadığını, nitekim diğer bölgelerdeki fiyatların yüksek olduğunu belirterek, aynı hizmet için farklı fiyatı engellemek ve tur operatörlerinin te k fiyat talebi sebebiyle söz konusu durumun ortaya çıktığını ifade etmektedirler. Söz konusu durumda Kanun a aykırılık teşkil eden eylem, fiyatların serbestçe değil, rakipler arasında ortak hareket ederek belirlenmesi olup; fiyat seviyesinin yüksek ya da d üşük olmasının, eylemin hukuka aykırılığını ortadan kaldırıcı bir etkisi bulunmamaktadır. Bununla birlikte teşebbüslerin örnek olarak verdikleri diğer 380 bölgelerdeki fiyatlarla Bodrum -Kos fiyatını karşılaştırmak; bu hatlardaki mesafelere savunmada yer verilm ediğinden ve hatlarda rekabetçi bir yapının olup olmadığı belirlenemediğinden doğru bir yaklaşım değildir. Diğer taraftan teşebbüsler, eşit tarih ve tutarlardaki faturaların acentelerin her iki teşebbüs ile çalışma isteğinden kaynaklandığını, ancak ciro ol arak büyük acentelerin ise tek firma ile çalıştıklarını savunmalarında ifade etmektedirler. Ancak şu ana kadar iletişime geçilen acentelerin bu durumdan şikâyetçi oldukları göz önüne alındığında (İlk şikâyetç i, acente olduğunu belirtmiştir, ikinci şikâyetç i de bir acentedir. Ayrıca yerinde incelemede görüşülen iki acente de ayn ı konuda şikâyette bulunmuştur.) , söz konusu savunmanın oldukça şüpheli olduğu 390 anlaşılmaktadır. Büyük acentelerin tek bir teşebbüs ile çalışabilmesi, acentelerin tek fiyat konusunda i stekli olmadıklarını, iki teşebbüsün büyük olmayan nitelikteki acentelere tek fiyat uyguladıklarını göstermektedir. Bununla birlikte söz konusu durum acentelerin talepleri sebebiyle olmuş olsa bile, bu eylemin 4054 sayılı Kanun a aykırılığını gidermemekted ir. Seyahat acentelerinin iki firmayla da çalışmaları, firmaların aralarında kâr paylaşımı yapmaları zorunluluğunu doğurmamaktadır. Teşebbüslerin savunmalarında dile getirdiği ortak araç kullanımı rekabeti bozucu veya kısıtlayıcı bir nitelik taşımamaktadır ve böyle olduğuna dair değerlendirme de şu ana kadar yapılmamıştır. Ancak ortak araçlarla taşınan 400 firma müşterilerinin farklı fiyatlardan memnuniyetsizlik duymaları, rakiplerin kendi aralarındaki rekabeti ortadan kaldırarak fiyat belirlemelerini haklı göstermemektedir. Böyle bir çıkarsama, serbest piyasa ekonomisinde benzer nitelikteki birçok ürünün fiyatının aynı olması gerektiği sonucunu doğurur ki, bu rekabetten beklenen fayda ve sonuçlar açısından çelişki oluşturacaktır. Savunmalarda, Bodrum -Kos hattın da Bodrum Express ve Bodrum F eribot dışında 3 adet Yunan feribot firmasının da faaliyet gösteriyor olması nedeniyle bu iki teşebbüsün arasındaki işbirliğinin tekel olmadığına ilişkin yapılan itirazlar bulunmaktadır. Ancak, s oruşturma sürecinde, Bodrum Feri bot operasyon müdürü nün görüşme tutanağına aktarılan ifadesinde Bodrum -Kos hattı üzerinde 410 09-51/1245 -314 12 hâlihazırda Yunanistan dan 23 -25 Euro ya her gün öğlen sefer yapan bir feribot firmasının bulunduğunu; ancak günübirlik giden yolcuların Bodrum Feribot tan bilet al maları halinde gidiş geliş için sadece 28 Euro bilet fiyatı ödedi klerini , bu yüzden Kos ta kalınmayacaksa Yunan bayraklı feribota binmenin iki bilet fiyatına mal olacağından çok rasyonel olmayacağını; esasen giden yolcuların %15-20 sinin kalma k üzere olarak Kos a gittiğini belirtmiştir. Dolayısıyla, Yunan firmalarının verdikleri hizmetin Bodrum kalkışlı feribot seferi yapan; Bodrum Express ile Bodrum Feribot unkiler ile ikame olduğu söylenemez. Günübirlik turlarda, Yunan firmaları Kos -Bodrum -Kos hattında, Bod rum Express ve Bodrum Feribot ise Bodrum -Kos-Bodrum hattında faaliyet göstermektedirler. 420 Diğer taraftan, soruşturmada yer alan iddialar her iki firmanın fiyat belirleme ve ciro paylaşımı gibi eylemlerle tekel bir firma gibi hareket ederek kartel oluşturdu ğu yönündedir. Kartelin varlığı için pazardaki tüm firmaların bu oluşumun içinde yer alması gerekmemektedir. İki rakip firmanın rekabetçi koşular üzerinde birlikte hareket ederek rekabeti kısıtlamaları yeterlidir. Söz konusu Yunan feribot firmaları aynı il gili pazarda kabul edilse bile, soruşturma konusu eylemlerin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi uyarınca tespit edilen ihlal teşkil ettiği gerçeğini değiştirmemektedir. Son olarak, teşebbüslerin düzenli hat taşımacılığında faaliyet gösterdiği, dolayısıyla 40 56/1986 sayılı AB Tüzüğü ve Kurul un 2.11.2006 tarih ve 06 - 430 79/1032 -298 sayılı kararı kapsamında ortak fiyat belirlemelerinin Kanun a aykırılık taşımadığı iddia edilmektedir. 11.2006 tarih ve 06 -79/1032 -298 sayılı Kurul karar ında; Gelibolu -Çardak hattında feribotla araç ve yolcu taşımacılığı yapan teşebbüslerin havuz oluşturmak suretiyle fiyat ve maliyet yapılarını birlikte belirledikleri iddiası ele alınmıştır. Bu iddialara yönelik olarak Kurul; uluslararası deniz taşımacılığında çeşitli konferansların olu şturulması suretiyle rakiplerin tarife, fiyat, gelir paylaşımı gibi konularda ortak hareket etmeleri gibi rekabet hukuku kapsamında per se yasak olan bu uygulamalara, rekabet hukuku sistemlerinde istisna ve/veya muafiyet tanınmakta olduğunu, rekabet hukuku bakımından iç sularda 440 yapılan düzenli hat taşımacılığının uluslararası düzenli hat taşımacılığından farklı olamayacağını değerlendirdikten sonra, şikâyete konu teşebbüslerin de düzenli hat taşımacılığı kapsamında faaliyet gösterdiklerine ve söz konusu teşebbüslerin eylemlerinin vaki olduğu sabit olsa dahi, bu davranışların rekabet hukuku kapsamında muafiyet alabilecek nitelikte olduğuna, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun çerçevesinde önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar ve rmiştir. Ancak, d eniz taşımacılığının bir kolunu oluşturan düzenli hat taşımacılığı, daha çok sanayi ürünlerinden oluşan ve genel kargo olarak da nitelendirilen malların konteyner taşımak için özel olarak imal edilen gemilerle belirli bir hat ve 450 program çe rçevesinde düzenli seferlerle ulaştırılmasını kapsamaktadır. 4056/1986 sayılı Tüzük te muafiyet tanınan düzenli hat konferanslarından kastedilen, deniz taşımacılığında uluslararası düzenli hat taşımacılığı sektöründe faaliyet gösteren belirli coğrafi sınır lar içerisindeki belirli hatlarda yük taşıma hizmeti veren iki veya daha fazla taşıyıcıdan oluşan ve üyeleri 09-51/1245 -314 13 arasındaki anlaşma gereği ortak veya sabit fiyat tarifesi ve diğer başka kurallar çerçevesinde faaliyet gösteren birliklerdir. Dolayısıyla, yolcu t aşımacılığı işini düzenli hat taşımacılığı olarak değerlendirmek mümkün değildir. Kaldı ki AB Komisyonu, sektör için yaptığı gözden geçirme çalışmalarından sonra hazırladığı 1419/2006 sayılı Tüzük te, düzenli hat konferanslarının 81(3). 460 maddedeki dört koşu lu sağlamadığı sonucuna ulaşmış ve konferanslara grup muafiyeti tanıyan 4056/1986 sayılı Tüzüğü yürürlükten kaldırmıştır. Komisyon un 4056/1986 sayılı Tüzük le düzenlediği grup muafiyetinin altındaki nedenler; konferansların mal ve hizmet sunumunda sürekli liği sağlaması, ihracatçılar için güvenilir hizmet sunmaları, fiyatların ve sefer sayıları ile sıklığının belirgin olması ve bu amaçların rekabeti daha az kısıtlayıcı yollardan elde edilememesidir. Ancak Komisyon daha sonra yaptığı çalışmalarda, düzenli hat taşımacılığındaki maliyet yapısının diğer sektörlerden farklı olmadığı ve rekabetten korunması için hiçbir gerekçenin bulunmadığı sonucuna ulaşmış ve yeni çıkarmış olduğu 1419/2006 sayılı Tüzük le de 18 .10.2008 tarihi itibarıyla 470 4056/1986 sayılı Tüzüğü u ygulamadan kaldırmıştır. Türkiye de ise düzenli hat taşımacılığına ilişkin rekabet hukuku bağlamında özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Düzenli hat konferanslarının rekabeti bozucu faaliyetleri diğer sektörlerdeki gibi 4054 sayılı Kanun kapsamında olup, K anun un 4. maddesindeki yasaklamaya tabidir. Öte yandan, f iyat ve maliyetlerin birlikte belirlenmesi Kanun un 4. maddesinin (a) bendinde yer alan Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü al ım yahut satım şartlarının tespit edilmesi hallerinden birini oluşturmakta ve Kanun kapsamında hukuka aykırı ve yasaklanan faaliyetler arasında sayılmaktadır. Şikâyete konu eylem ve 480 davranışların 4054 sayılı Kanun kapsamında muafiyet alabilecek nitelikte olduğu sonucuna ise, ancak işlemin Kanun un 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasını düzenleyen 5. maddesi çerçevesinde incelenmesinin ardından varılabileceği de açıktır. Kurul kararında sadece AB Komisyonu nun yürürlükten kalkan uygulamasına atıfta bulunulmuş ve herhangi bir muafiyet incelemesi yapılmamıştır. Dolayısıyla verilmiş bir muafiyet kararı mevcut değildir, sadece şikâyetin reddi söz konusudur. Soruşturmanın diğer parçasını o luşturan eylemle ilgili olarak; raportörlerin .. in sahibi .. le telefonda yapılan görüşmede , söz konusu şahıstan, yaklaşık 2 yıl önce feribot kiralayarak pazara girdiği, ilk ayların k ârlı geçmesine karşın diğer iki 490 teşebbüsün fiyatlarını çok düşürmesi sonucu pazardan çekilmek zorunda kaldığı bilgisi alınmıştır. Ancak bu iddiayı destekler biçimde başka bir acente, şikayete konu teşebbüslerin . piyasaya girmek istediğinde 25 -30 Euro olan fiyatları 10 Euro ya düşürdüğünü iddia etmiştir. Söz konusu durum, 2006 yılının sekiz ve dokuzuncu aylarındaki Bodrum Expres s in 18 TL ve 20 TL lik örnek bilet fiyatlarıyla uyumlu görünmektedir. Şirket 50 TL olan fiyatını önce 20 TL ye sonra 18 TL ye indirmiş, sonraki aylarda yeniden ortalama 45 TL ye çıkarmıştır. Bu dönemdeki fiyat indirimlerine ilişkin olarak Bodrum Exp ress ş irket müdürün den bilgi ve eğer varsa bu döneme ait farklı tutarlarda kesilen bilet örnekleri talep 500 09-51/1245 -314 14 edilmiştir. Teşebbüs tarafından gönderilen yeni bilet örneklerinde de bilet fiyatları 18 -20 TL arasındadır. Savunmalarda bu durum, şirket olarak beklenen sayının altında gerçekleşen talep nedeniyle geçici bir süre fiyatlarda indirim yapmak zorunda kaldıkları ve bunun yapılan işin doğası gereği olduğu şeklinde açıklanmıştır. Tablo 6 da Bodrum Feribot un aynı dönemde uyguladığı fiyatların Bodrum Express den fark lı olduğu gibi bir izlenim oluşsa da, Bodrum Feribot un soruşturma kararının tebliğinden sonra 26.1.2009 tarih ve 661 sayı ile Kurumumuza gönderdiği yazının ekinde yer alan bilet örnekleri çizelgesinden Bodrum Feribot un da aynı dönemde 19 TL civarında fiy at uyguladığı görülmektedir. Bu farklılığın ise Tablo 6 da incelenen biletlerdeki kişi sayısının 510 anlaşılmamasından kaynaklanmış olabileceği firma tarafından da dile getirilmiştir. Benzer şekilde, Bodrum Feribot firması da Kasım ayından itibaren fiyatlarını yeniden 45 -47,5TL seviyelerine yükseltmiştir. Bu bağlamda bilet fiyatlarının aynı olması fiyat birlikteliği eyleminin yapıldığını gösterir niteliktedir. Ayrıca Ağustos -Eylül aylarının yüksek sayıda turistin geldiği dönem olduğu göz önüne alındığında, bu i ki ayda beklenen sayıda talebin olmadığı iddiası çelişkili bir ifade olarak görülmektedir. Bunlara ilaveten talebin en az olabileceği Kasım, Aralık, Ocak, Şubat ve Mart aylarında her iki teşebbüsün de 45 TL veya üzeri fiyatlardan bilet satmasına karşın, Ağ ustos ve Eylül aylarında ta lep yetersizliğinden dolayı 18 - 20 TL den bilet satılması tutarlı bir açıklama olarak 520 görülmemektedir. Bununla birlikte fiyat indirimlerinin olduğu dönemin kısa olması (yaklaşık 2 ay) ve sektörel yapı göz önüne alındığında, söz konusu eylemin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin (d) bendi kapsamında rakip teşebbüslerin piyasa dışına çıkarılması olarak ele alınmaması gerektiği sonucuna varılmıştır. Taraflardan gelen yazılı savunmalarda, firmaların fiyat birlikteliği eylemini bir ihlal olarak görmedikleri anlaşılmaktadır. Bodrum Express ve Bodrum Feribot firmalarından 2009 yılı Ocak -Şubat -Mart aylarına ait alınan bilet örneklerinden de (Tablo : 9) her iki firmanın soruşturma kararının tebliğinden sonra da aynı fiyatı uygulamaya de vam ettiği görülmektedir . 530 Yukarıda yer verilen ihlallere yönelik olarak, yatay fiyat tespiti per se ihlal niteliğinde kabul edildiğinden, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet verilmesi açısından değerlendirme yapılmasına gerek duyulmamı ştır. Tablo 9 : 2009 yılı Ocak -Şubat -Mart Aylarına Ait Bodrum -Kos Bilet Fiyat Örnekleri Bodrum Express Bodrum Feribot TARİH TUTAR TARİH TUTAR 07.01.2009 62,50 13.01.2006 60,00 09.01.2009 60,00 - 60,00 06.02.2009 60,00 02.02.2009 60,00 05.02.2009 60,00 18.02.2009 60,00 20.03.2009 60,00 08.03.2009 60,00 09-51/1245 -314 15 I.4.2. Ceza Açısından Değerlendirme 15.2.2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Par a Cezalarına İlişkin Yönetmelik 540 (Yönetmelik) in geçici 1. maddesi gereğince, söz konusu Yönetmelik in hükümleri, yürürlüğe girmesinden önce başlatılan ancak soruşturma raporu tebliğ edilmemiş olan soruşturmalar hakkında da uygulanmaktadır. Bodrum Express ve Bodrum Feribot teşebbüslerine 25.12.2008 tarihli Kurul kararı ile soruşturma açılmış, ancak hâlihazırda soruşturma raporu tebliğ edilmemiş olduğundan, ceza açısından Yönetmelik in esas alınması gerekmektedir. Teşebbüslerin fiyat tespitini gerek yerinde incelemede tutanaklara yansıtmaları, gerekse savunmalarında reddetmemeleri sebebiyle, temel para cezası Yönetmelik in 5. maddesinin birinci fıkrası kapsamında en düşük ora n olan %2 den başlayarak h esaplanmış ; bununla birlikte, Bodrum Express in 550 gönderdiği yazıda yer alan ifadesi çerçevesinde, her iki teşebbüsün 2004 senesinden itibaren 4 yıldır koordinasyon içerisinde fiyat politikasını beraber belirledikleri göz önüne alındığında, kartelin 5 yıldan az süredir devam ettiği anlaşıl dığından, Yönetmelik in 5. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde temel para cezası %3 olarak belirlenm iştir. Ayrıca Yönetmelik in 6. ve 7. maddelerinde düzenlenen ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar ceza açısından hesapla maya dâhil edildiğinde, tarafların söz konusu karteli ihlal niteliğinde görmemeleri, dolayısıyla soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam e tmeleri nedeniyle temel para cezasının Yönetmelik in 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca yarısı kadar artırılıp ve yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi 560 haricinde incelemeye yardımcı olunması (fiyat tespitinin tara flarca açık olarak belirtilmesi) nedeniyle de Yönetmelik in 7. maddesinin birinci fıkrası gereğince beşte üçü kadar indirilmesi, yani nihai olarak %1,8 olarak belirlenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Öte yandan, dosya mevcudu bilgi ve belgelerin incelenmesinden, teşebbüs yöneticilerinin piyasa koşulları ve pazardaki diğer aktörlerin yönlendirmesiyle eyleme iştirak ettiklerine kanaat getirildiğinden kartelde belirleyici etkisi o lmadığına ve Bodrum Express şirket müdürü ve Bodrum Feribot operasyon müdürü ne ceza verilmemesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. J. SONUÇ 570 25.12.2008 tarih, 08-75/1191 -M sayılı Kurul kararı uy arınca yürüt ülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor a ve Ek Görüş e , toplanan delillere , yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısındaki açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre, 1. Bodrum Feribot İşletmeciliği Tic. A.Ş. ve Bodrum Express Denizcilik Turizm A.Ş. nin 2004 yılından itibaren rekabeti kısıtlayıcı eylemlerle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. maddesini ihlal ettiklerine OYBİRLİĞİ ile 18.03.2009 60,00 20.03.2009 60,00 09-51/1245 -314 16 2. Söz konusu eylemlerin 4054 sayılı Kanun un 5. mad desi çerçevesinde bireysel muafi yet v erilebilecek nitelikte olmadığı, dolayısıyla Bodrum Feribot 580 İşletmeciliği Tic. A.Ş. ve Bodrum Express Denizcilik Turizm A.Ş. ye aynı Kanun un 16. maddesi ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halind e Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in 5., 6. ve 7. maddeleri uyarınca; 2008 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren % 1,8 i oranında olmak üzere; Bodrum Feribot İşletmeciliği Tic. A.Ş. ye 53.173,85 TL ve Bodrum Express Denizcilik ve Turizm A.Ş. ye 36.324,67 TL idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile Danıştay yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. 09-51/1245 -314 17 AZLIK OYU Kurulumuz 2008 -4-23 Dosy a sayılı ve 09 -51/1245 -314 sayılı kararının 2.fıkrası ile Hakkında soruşturma yapılan Bodrum Feribot işletmeciliği Tic. A.Ş ve Bodrum Expres Denizcilik Turizm A.Ş hakkında 4054 sayılı Kanun un 4.maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle , aynı yasanın 16. ve Bu yasaya göre çıkarılan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma , Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in 5., 6. ve 7.maddeleri uyarınca 2008 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerin in takdiren % 1.8 i oranında olmak üzere ; her iki Şirkete ayrı , ayrı idari para cezası vermiş bulunmaktadır. Kararımızda , para cezası hesaplanırken yukarıda anılan Yönetmeliğin ilgili hükümlerine göre verilen ceza miktarının hesaplan ması ile ilgili bölümünü içeren sonuç cezaya aşağıda belirteceğimiz gerekçelerle katılmıyoruz. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 16.maddesinin 4.fıkrasında ; Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlard a bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir. Hükmü bulunmaktadır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma , Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde verilecek Para Cezalar ına İlişkin Yönetmelik in ; Temel Para cezası başlığı altındaki 5.maddesinde ; Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birlikl erin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin; a) Karteller için, yüzde iki si ile yüzde dördü, b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü, arasında bir oran esas alınır. (2) Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçe kleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır. (3) Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı; a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında, b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında, arttırı lır.Denilmiş , yine 6.maddesinde Ağırlaştırıcı Unsurlar ve 7.maddesin de de Hafifletici Unsurlar ayrı , ayrı sayılmıştır. 09-51/1245 -314 18 Yukarıda açıkça görüleceği üzere Yasa Koyucu 16.maddeye göre verilecek cezalarda; alt sınır koymayıp, sadece üst sınırı belirleyerek cezaların yüzde ona kadar verileceğini hükme bağlamasına rağmen , Yönetmelikte , Kanunda olmayan bir kural getirilerek alt sınır ve yasada öngörülmeyen üst sınır belirlenmiş ve Karteller için yüzde iki ile dört arası , diğer ihlaller için se binde beş ile yüzde üçü şeklinde ceza verilmesi öngörülmüştür. Yönetmelikler Kamu Kuruluşlarının kendi görev alanlarına giren konularda yasa ve tüzük uygulanmasına yönelik yönetsel anlamdaki hukuk kurallarıdır. Anayasanın 124.maddesine göre Başbakanlık,Bakanlıklar ve Kamu Kuruluşları görev alanları ile ilgili yasa ve tüzüklerin uygulanmasını belirleyen yönetmelik çıkarabilir.Anayasa mızın 11.maddesinin 2.fıkrasına göre Kanunlar Anay asa ya aykırı olamayacağı gibi , bu kuraldan hareketle hukukun genel ilkelerine göre; Yönetmelikler yasa ve tüzüklere aykırı olamayacağı gibi üst hukuk kurallarına da aykırı olamaz.Yönetmelikler yasanın açıkça yetki vermediği bir konuda yeni bir düzenleme yapamayacağı gibi , Yasa ile öngörülen kuralı sınırlayamaz.Yeni bir hüküm koyamaz. Olayımızda 4054 sayılı yasanın 16.maddesi ile konulan kural , anılan yönetmelikle değiştirilmektedir.Yasa ile getirilmeyen ve Yönetmelik Koyucuya bu sınırla rı saptama konusunda verilmiş bir yetki olmamasına rağmen para cezasına alt sınır konulması ve yeni, bir üst sınır verilmesi 4054 sayılı yasanın 16.maddesine aykırıdır. Öte yandan 4054 sayılı Kanun da kartel şeklinde bir tanım bulunmadığı halde Yönetmeli ğin 5/1 -a bendinde Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü, oranında bir ceza öngörülmesi, Yasanın 16/son maddesinde Kurulca çıkarılması için verilen yönetmelik yetkisini aşmaktadır. Zira yönetmelik ile suç tayini mümkün değildir. Bu nedenle yasaya a ykırı bulunan Yönetmelik hükümlerine göre ceza belirlenmesinin olanaklı olmadığı, hukuken sakat olduğu açıktır. Bu görüşe karşı bir sav getirilebilir. Yönetmelik Danıştay ca iptal edilmediğine göre hukuken geçerlidir ve zaten verilen ceza da yönetmeliğin 6. ve 7. maddeleri uygulanarak sonuç olarak cezanın, yasanın öngördüğü alt ve üst sınırlara ulaşmaktadır. Hukukun genel ilkeleri ve hafifletici ve ağırlaştırıcı unsurların bulunmadığı olayda Rekabet Kurulu nun anılan yönetmeliğe göre al t ve üst sınır belirleme yönünden bağlı olması karşısında bu savın bir geçerliliği olamaz. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Kurulun yasaya aykırı yönetmeliği uygulamaksızın, 16.maddeye göre olaydaki ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurları da göz önüne alıp , takdir yetkisini kullanarak ceza miktarını tayin etmesi gerekirken aksi yönde verilen mezkur kararın 2.maddesine karşıyız. Doç.Dr. Cevdet İlhan Günay Reşit Gürpınar