Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2014-5-53 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 14-50/881-401 Karar Tarihi : 11.12.2014 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Kerem TOMUR, Mücteba ALTUN, Hasan ADIYAMAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- Traçim Çimento Sanayi ve Tic. A.Ş. Temsilcisi: Evren GÜLDOĞAN 8. Gazeteciler Sitesi 2. Söltaş Evler
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2014-5-53 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 14-50/881-401 Karar Tarihi : 11.12.2014 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Kerem TOMUR, Mücteba ALTUN, Hasan ADIYAMAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- Traçim Çimento Sanayi ve Tic. A.Ş. Temsilcisi: Evren GÜLDOĞAN 8. Gazeteciler Sitesi 2. Söltaş Evleri Hare Sokak No: 20 K-6 Levent/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Traçim Çimento San. ve Tic. A.Ş. ile Ertan Çimento San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ulucanlar İnşaat Malzemeleri Tic. ve San. Ltd. Şti. arasında akdedilen münhasır bölgeli bayilik sözleşmesine muafiyet tanınması talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 10.10.2014 tarih ve 5788 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 01.12.2014 tarih ve 2014-5-53/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Traçim Çimento Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile Ertan Çimento Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve Traçim Çimento Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile Ulucanlar İnşaat Malzemeleri Tic. ve San. Ltd. Şti. arasında akdedilen münhasır dağıtım anlaşmalarının 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) kapsamında grup muafiyetinden yararlanmasının mümkün olduğu sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Taraflar G.1.1. Traçim Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Traçim) (4) 2008 yılında faaliyete başlayan ve Soyak Holding in bir parçası olan Traçim, Kırklareli Vize ilçesindeki çimento fabrikasıyla yurt içi ve yurt dışı pazarlarına çimento sağlamaktadır. Soyak Holding ise çimento sektörünün yanı sıra gayrimenkul, döküm ve enerji alanlarında faaliyet göstermektedir. G.1.2. Ertan Çimento Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Ertan Çimento) (5) 2010 yılında Çorlu da kurulan teşebbüs çimento, kireç, alçı, inşaat demiri ve gaz beton satışı ile faaliyetine başlamıştır. 2012 yılında ürün yelpazesini genişleten Ertan Çimento, anılan ürünlerin yanı sıra, tuğla, kiremit, mantolama malzemeleri, plywood, osb, membran çeşitleri, yapı kimyasalları, çatı kaplama malzemeleri ve kereste de satmaktadır G.1.3. Ulucanlar İnşaat Malzemeleri Tic. ve San. Ltd. Şti. (Ulucanlar İnşaat) (6) Teşebbüs, Ulucanlar Şirketler Grubu çatısı altında faaliyet göstermektedir. Ulucanlar Şirketler Grubu hâlihazırda inşaat, sigorta, hazır beton ve agrega üretimi alanlarında 14-50/881-401 2 / 5 faaliyetlerine devam etmektedir. G.2. İlgili Pazar G.2.1. İlgili Ürün Pazarı (7) Mevcut dosya kapsamında ilgili ürün pazarı torbalı çimento pazarı olarak tanımlanmıştır. G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (8) Mevcut dosya bakımından coğrafi pazar tanımı yapılmasının pratikte bir kazanım sağlamayacağı ve sonuca da herhangi bir etkisinin bulunmayacağından hareketle, kesin bir coğrafi pazar tanımı yapılmamıştır. Bununla birlikte, yapılan inceleme ve tespitler sözleşme ile münhasır bölge olarak tanımlanan coğrafi bölgeler çerçevesinde değerlendirilmiştir. G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme G.3.1. İşlemin Kapsamı ve Niteliği (9) Dosya konusu Münhasır Bölgeli Bayilik Sözleşmesi Traçim ile Ertan Çimento arasında 01.01.2014 tarihinde, bunun yanı sıra aynı içerikte olduğu belirtilen Traçim ile Ulucanlar İnşaat arasında akdedilen bayilik sözleşmesi de 31.12.2013 tarihinde yapılmış ve söz konusu sözleşmenin 01.01.2015 ile 31.12.2015 tarihleri arasında da geçerli olması konusunda tarafların mutabık kaldığı bildirilmiştir. Traçim ile Ulucanlar İnşaat arasında 31.12.2013 tarihinde akdedilen sözleşmede, münhasır bölgenin İstanbul İli olarak belirlendiği ancak, 15.11.2014 tarihinde münhasır bölgenin İstanbul İli Avrupa Yakası olarak değiştirildiği dosya içeriğinden anlaşılmıştır. (10) Traçim ile Ertan Çimento arasında akdedilen sözleşmenin rekabet hukuku bağlamında değerlendirilecek ilgili maddelerine aşağıda yer verilmektedir: Madde 3.1- İşbu Sözleşme nin konusu, Bayi nin Traçim den satın alacağı Mallar ın1 Bölge de münhasır bayi olarak yeniden satışını gerçekleştirmesine ilişkin olarak Taraflar ın hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesidir Madde 6.4- Traçim Bayi nin Mallar a ilişkin yeniden satış fiyatına müdahale etmeyecek ve bu konuda Bayi ye tavsiyede bulunmayacaktır. Madde 10.1- Traçim Bayi yi Tekirdağ ilinin Saray, Çerkezköy, Çorlu ve Muratlı ilçelerinden oluşan Bölge için münhasır bayi olarak tayin etmiştir. Madde 10.2- Bayi Bölge haricinde aktif satış yapmayacaktır Madde 10.3- Bayi Bölge haricinde pasif satış yapabilir Madde 11.1- Bayi çimento üretimi yapamaz. Madde11.2- Bayi başka bir çimento üreticisinden Mal satın alamaz ve satışını yapamaz. (11) Sözleşme taraflarından Ertan Çimento nun hâlihazırda bir çimento üretim tesisi bulunmamakta, teşebbüs sadece inşaat malzemelerinin dağıtım ve satışını gerçekleştirmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan Traçim ise çimentonun hem üretimini hem de dağıtım ve satışını gerçekleştirmektedir. Bu bağlamda gerek Ertan Çimento nun çimento üretmemesi gerekse de torbalı çimento pazarında sadece Traçim in ürünlerinin 1 Mal sözleşmede Traçim tarafından TS EN-197-1 standartlarına uygun olarak üretillen torbalı çimento ürünü olarak tanımlanmıştır. 14-50/881-401 3 / 5 satışını gerçekleştirmesi nedeni ile sözleşme, 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesine göre dikey nitelik arz etmektedir. (12) Dosya konusu sözleşme kapsamında, Traçim Ertan Çimento ya torbalı çimento temin edecek, Ertan Çimento ise kendisine münhasır olarak tahsis edilen bölgede (Tekirdağ ilinin Saray, Çerkezköy, Çorlu ve Muratlı ilçeleri) bu ürünlerin yeniden satışını gerçekleştirecektir. Ertan Çimento, rekabet etmeme yükümlülüğü kapsamında çimento üretmeyecek ve Traçim haricinde başka bir çimento üreticisinden çimento satın alamayacak ve satış yapamayacaktır. Bunun yanı sıra sözleşme çerçevesinde Traçim, bayisi konumundaki Ertan Çimento nun satış fiyatlarına herhangi bir müdahale öngörmemekte ve taraflar sözleşmenin süresini en fazla birer yıllık dönemler için uzatabilmektedirler. (13) Bu anlaşma ile Traçim, kendisi bir dağıtım ağı kurma maliyetine katlanmadan ürünlerinin sürümünü sağlamayı, Ertan Çimento ise sahip olduğu yerel konum ve kaynakları kullanarak Traçim in ürünlerinin yeniden satışını yapmayı amaçlamaktadır. (14) Traçim ve Ulucanlar İnşaat arasında akdedilen sözleşmenin içeriğinin Traçim le Ertan Çimento nun imzaladığı sözleşmeyle aynı olduğu dikkate alındığında yukarıda yer verilen hususlar her iki sözleşme için de geçerlidir. (15) Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, sözleşmenin aktif satış ve rekabet yasağı içeren ancak pasif satış yasağı bulundurmayan münhasır bir dağıtım anlaşması niteliği taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır. G.3.2. Hukuki Değerlendirme (16) Üretim ya da dağıtım zincirinin farklı kademelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki dikey anlaşmalar, ticari yaşamda sık karşılaşılan sözleşmelerdendir. Özellikle herhangi bir ticari ilişkinin tarafları arasındaki çıkar farklılaşması, dikey anlaşma yapılmasını zorunlu kılan bir unsur olarak değerlendirilmektedir. Aynı zamanda dikey anlaşmaların ortaya çıkardığı etkinlik artışları da söz konusu anlaşma türünü cazip kılan bir diğer yöndür. (17) Öte yandan üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren üretici ve toptancı, sağlayıcı ve müşteri gibi teşebbüsler arasındaki dikey anlaşmaların olumlu yanlarının varlığı ile birlikte piyasadaki rekabet düzeyine olumsuz etkileri de olabilmektedir. Bu tür anlaşmalar bir taraftan etkin bir dağıtım sistemini temin ederken diğer taraftan piyasaya olası girişleri engelleyebilme gibi çeşitli rekabet sorunlarına da yol açabilmektedirler. (18) Dosya konusu anlaşmanın rekabetin kısıtlanmasına yol açıp açmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bir anlaşmanın rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığının değerlendirilmesi için öncelikle anlaşmanın; rekabeti kısıtlayıcı bir amacı olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. (19) Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz da; Dikey anlaşmalar bakımından ise yeniden satış fiyatının tespiti, yeniden satış fiyatına minimum sınır getirilmesi ve pasif satışları da kapsayacak şekildeki münhasırlık anlaşmaları... denilerek dikey anlaşmaların rekabeti amaç bakımından kısıtlayabilmesi için gerekli olan kıstaslar belirlenmiştir. (20) Traçim ile torbalı çimento pazarında Traçim in bayisi konumundaki Ertan Çimento ve Ulucanlar İnşaat arasında imzalanan Münhasır Bölgeli Bayilik Sözleşmesi nde yeniden satış fiyatının tespiti, yeniden satış fiyatına minimum sınır getirilmesi ve pasif satışların engellenmesi gibi dikey anlaşmalarda rekabeti amaç bakımından kısıtlayıcı olan unsurlar 14-50/881-401 4 / 5 bulunmamaktadır. Dolayısıyla dosya konusu anlaşmanın rekabeti amaç bakımından kısıtlamadığı kanaatine varılmıştır. (21) Dosya konusu Traçim ile Ertan Çimento ve Ulucanlar İnşaat arasında akdedilen sözleşme, dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde bulunan teşebbüslerin, malların yeniden satışı amacını taşıması nedeniyle 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında dikey anlaşma niteliğindedir. (22) Dikey bir anlaşmanın 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesindeki yasaklamadan aynı Kanun un 5. maddesinin üçüncü fıkrasına dayanılarak grup muafiyetine tabi tutulabilmesi için öncelikle sağlayıcının ilgili pazardaki pazar payının %40 ı aşmaması gerekmektedir. Bu çerçevede anlaşma taraflarından sağlayıcı konumundaki Traçim in akdedilen sözleşme bağlamında torbalı çimento satışı yaptığı Tekirdağ ve İstanbul illerindeki çimento üreticilerinin, dosya içeriğinde yer alan pazar payları dikkate alındığında, sözleşme tarafı ve sağlayıcı konumunda olan Traçim in olası ilgili pazarlardaki payının %40 ın üzerine çıkmadığı anlaşılmıştır. Zira Traçim in en yüksek pazar payının olduğu Tekirdağ ilinde dahi torbalı çimento pazarındaki payı 2012- 2013 yıllarında ortalama %23 civarındadır. Dolayısıyla dosya konusu anlaşma pazar payı eşikleri bakımından grup muafiyetinden yararlanabilecektir. (23) Diğer taraftan sağlayıcı konumundaki teşebbüsün pazar payının %40 ın altında kalması tek başına sözleşmenin grup muafiyetinden yaralanabileceği anlamına gelmemektedir. Aynı zamanda sözleşmenin 2002/2 sayılı Tebliğ de belirtilen rekabeti doğrudan veya dolaylı olarak engelleme amacı taşıyan sınırlamaları içermemesi gerekmektedir. Bu sınırlamalar 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde düzenlenmiştir. 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesinin (a) bendinde, Alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesi. Şu kadar ki; taraflardan herhangi birinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını belirlemesi veya satış fiyatını tavsiye etmesi mümkündür. ifadesine yer verilmektedir. (24) Sözleşmenin 6.4. maddesinden de anlaşıldığı üzere Traçim, Ertan Çimento nun satış fiyatına müdahale etmeyecektir. Dolayısıyla 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesi (a) bendi bakımından sözleşmede herhangi bir sınırlama yoktur. (25) Bunun yanı sıra anılan 2002/2 sayılı Tebliğ 4. maddesinin (b) bendine göre; alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge veya müşterilere ilişkin kısıtlamalar getirilmesi halinde Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanılamamaktadır. İlgili maddede bu kısıtlamanın dört istisnası öngörülmüştür; 1) Alıcının müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması kaydıyla, sağlayıcı tarafından kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bir bölgeye ya da münhasır müşteri grubuna yapılacak aktif satışların kısıtlanması, 2) Toptancı seviyesinde faaliyet gösteren alıcının son kullanıcılara yönelik satışlarının kısıtlanması, 3) Bir seçici dağıtım sistemi üyelerinin yetkili olmayan dağıtıcılara satış yapmalarının kısıtlanması, 4) Birleştirilmek amacıyla tedarik edilen parçaların söz konusu olması halinde, alıcının bunları üretici konumundaki sağlayıcının rakiplerine satmasının kısıtlanması. (26) 2002/2 sayılı Tebliğ in 4(b)(1). maddesi, bir anlaşmanın grup muafiyetinden yararlanabilmesi için, aktif satışların hangi koşullar altında yasaklanabileceğini düzenlemektedir. Dolayısıyla münhasır bir bölge tespiti söz konusu ise, bu münhasır bölgeye diğer bölgelerden aktif satış yapılması yasaklanabilmektedir. Diğer bir ifadeyle sağlayıcı tarafından, alt pazardaki yeniden satıcı konumundaki teşebbüsün kendisine 14-50/881-401 5 / 5 tahsis edilen bölge dışındaki bölgelere aktif satış yapmasının kısıtlanması mümkündür. Diğer bölge veya müşteri grubuna yapılacak pasif satışların kısıtlanması ise anlaşmayı grup muafiyeti kapsamı dışına çıkartan bir ihlal olarak değerlendirilmektedir. (27) Sözleşmenin 10.1., 10.2. ve 10.3. maddelerinden görüldüğü üzere Traçim in, Ertan Çimento yu Tekirdağ ilinin Saray, Çerkezköy, Çorlu ve Muratlı ilçelerinden oluşan bölge için münhasır bayi olarak tayin ettiği, Ertan Çimento nun diğer bölgelere aktif satış yapamayacağı ancak pasif satış yapabileceği anlaşılmaktadır. Aynı durum Ulucanlar İnşaat için İstanbul ili Avrupa Yakası nda geçerlidir. Bu bağlamda dosya konusu anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesi (b) bendi bakımından da grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran herhangi bir sınırlama içermediği sonucuna ulaşılmıştır. (28) Bununla birlikte sözleşmeye rekabet etmeme yükümlülüğü kapsamında birtakım hükümlerin koyulması, anlaşmanın grup muafiyeti kapsamına alınmasına engel olabilmektedir. Söz konusu yükümlülüklere 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesinde yer verilmiştir. (29) Dosya konusu sözleşmenin ilgili maddeleri incelendiğinde sözleşmenin süresi bakımından belirsiz süreli olmadığı ve süresinin beş yılı aşmadığı görülmektedir. Ayrıca sözleşme hükümlerinin sadece sözleşme süresi boyunca geçerli olacağı, dolayısıyla anlaşmanın sona ermesinden sonraki döneme ilişkin herhangi bir yasaklayıcı yükümlülük getirmediği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede dosya konusu anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesi bağlamında da, anlaşmanın grup muafiyeti kapsamına alınmasına engel teşkil eden herhangi bir yükümlülük içermemektedir. H. SONUÇ (30) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Traçim Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Ertan Çimento Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve Traçim Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş ile Ulucanlar İnşaat Malzemeleri Tic. ve San. Ltd. Şti. arasında akdedilen münhasır dağıtım anlaşmalarının 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlandığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir