Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2016-2-15 Karar Sayısı : 18-29/488 -240 Karar Tarihi : 27.08.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN , Mehmet AYAN , Ahmet ALGAN B. RAPORTÖRLER : Recep GÜNDÜZ, Selvi KOCABAY, Beyza AĞVAZ, Selin DURSUN, Emircan AKSAKAL, Mesut MORGÜL, Ali OZAN C. HAKKINDA : TTNET A.Ş. İNCELE ME Esentepe Mahallesi Salih Tozan S okak Karamancılar İş Merkezi YAPILAN D Blok No:16 34394 Şişli/
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2016-2-15 Karar Sayısı : 18-29/488 -240 Karar Tarihi : 27.08.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN , Mehmet AYAN , Ahmet ALGAN B. RAPORTÖRLER : Recep GÜNDÜZ, Selvi KOCABAY, Beyza AĞVAZ, Selin DURSUN, Emircan AKSAKAL, Mesut MORGÜL, Ali OZAN C. HAKKINDA : TTNET A.Ş. İNCELE ME Esentepe Mahallesi Salih Tozan S okak Karamancılar İş Merkezi YAPILAN D Blok No:16 34394 Şişli/İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU : Rekabet Kurulunun 19.01.2017 tarih ve 17 -03/25 -M sayılı kararı uyarınca TTNET A.Ş. hakkında yürütülen soruşturma kapsamında TTNET A.Ş. nin Yeni Yıl Kampanyası nın maliyet hesaplamasına ilişkin ikinci ve üçüncü yazılı savunmasına ilaveten sunduğu bilgilerin 4054 sayılı Kanun un 14. ve 16. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 19.01.2017 tarih ve 17 -03/25 -M sayılı kararı uyarınca TTNET A.Ş. (TTNET) hakkında yürütülen soruşturma kapsamında hazırlanan 25.06.2018 tarih ve 2016 -2-015/BN -4 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır . (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ : İlgili Bilgi Notu nda ; TTNET'in soruşturmayı esaslı biçimde etkileyebilecek şekilde, soruşturma süreci içerisinde kampanya fiyatlarında yapılan değişikliğe ilişkin bilgiyi söz konusu süreç boyunca iletmeyip üçüncü yazılı savunma yı sunmasının akabinde bey an etmesinin, soruşturma safhasında teşebbüsten elde edilen bilgi ve belgelerin yanlış veya yanıltıcı olduğu anlamını taşıdığı, bu bağlamda, mevcut dosya kapsamında TTNET hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesinde idari para cezası uygulanması gerektiği ifade edilmiştir. G. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK G.1. Gelişmelerin Özeti (4) Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 14.04.2016 tarih ve 2532 sayı ile intikal eden gizlilik talepli başvuruda yer alan; TTNET in sabit genişbant internet hizmetleri ile ödemeli TV hizmetlerini içeren paketler sunmak suretiyle h akim durumunu köt üye kullandığı iddiasının incelenmesine yönelik olarak , aynı K anun un 41. maddesi uyarınca TTNET hakkında soruşturma açılmasına 19.01.2017 tarih ve 17 -03/25 -M sayı ile karar verilmiştir . (5) Yürütülen soruşturma çerçevesinde öncelikle , TTNET tarafından Tivibulu Yeni Yıl Kampanyası kapsamında sunulan hizmetlerin paket satış niteliği taşıyıp taşımadığı meselesi incelenmiş tir. Rekabet hukuku bağlamında bir paket satışın varlığına kanaat getirilmesinin üzerine de, teşebbüs ün kampanya kapsamında ön plana çıkan paketler olarak nitelendi rdiği; modem d ahil 8 mbps ye kadar 50 GB ADSL ve 24 mbps ye kadar 18-29/488 -240 2/5 35 GB Fib ernet internet paketlerinin karlılık analizleri ışığında , perakende seviyede internet hizmetleri ve ödemeli televizyon hizmetleri bakımından maliyet altı bir fiyatlandırmadan bahsedilip bahsedilemeyeceği; eğer bahsedilebiliyorsa da bunun , ilgili pazarda yarattığı sonuçlar itibariyle fiili bir kapama etkisine yol aç ıp açmadığı hususu mercek altına alınmıştır. (6) Yürütülen soruşturma çerçevesinde hazırlanan 19.01.2018 tarih ve 2016 -2-015/SR sayılı Soruşturma Raporu, 4054 sayılı Kanun un 45. maddesi gereğince Kur ul üyeleri ile soruşturma tarafına tebliğ edilmiş ve soruşturma tarafının ikinci yazılı savunması talep edilmiştir. Bahse konu raporda; Hakkında s oruşturma yürütülen TTNET in perakende sabit genişbant internet erişim hizmetleri pazarında h akim durumda bulu nduğu, İncelemeye konu olan ve TTNET tarafından sunulan Tivibulu Yeni Yıl Kampanyasının; sunuluş biçimi, kampanyaya ilişkin fiili uygulamalar ve kampanyaya konu olan hizmetler arasındaki yakın ilişki göz önüne alındığında bir paket satış niteliği taşıdığı, Adı geçen kampanya kapsamında sunulan paket satış fiyatlarının , paketin içinde bulunan hizmetlerin maliyetin i karşılamadığı; dolayısıyla, söz konusu paket satışların maliyet altı fiyatlamaya yol açtığı Diğer taraftan; etki temelli yaklaşıma göre , mevcut d urumda ilgili kampanyanın sonuçları bakımından pazarda fiili bir kapama etkisine yol açmadığı, TTNET in 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal etmediği, Bununla birlikte , çoklu oyun hizmetlerinin ekonomik ve teknik tekrar edilebilirliğini temin etmek ve s ektördeki rekabetçi sorunlara yapısal bir çözüm sunabilmek adına; 11/01/2013 tarihli ve 2013/DK -SRD/29 sayılı BTK Kurul Kararı doğrultusunda Türk Telekom a getirilen multicast tarife erişim yükümlülüğüne ilişkin esasların hayata geçirilmesinin pazardaki et kin rekabetin tesisine katkı sağlayacağı hususuna ilişkin olarak B ilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu na (BTK) görüş gönderilmesi gerektiği ifade edilmiştir. (7) Bahse konu raporun tebellüğ edilmesini takiben ; teşebbüsün ikinci ve üçüncü yazılı savunmaları d a süresi içinde Kurum a intika l etmiş ve ikinci yazılı savunma kapsamında, sözlü savunma hakkından feragat edildiğinin belirtilmesine istinaden nihai karar safhasına gelinmiştir. Bu aşamada TTNET temsilcileri , Kurum a telefon ile ulaşmış ve soruşturma süre cinde TTNET tarafından gönderilen tarife fiyatlarının , yapılan zamları içermediğinin anlaşıldığını; bu nedenle , Soruşturma Raporundaki hesaplamaların hatalı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bahsi geçen durumun yazılı olarak bildirilme si gerektiği nin teşebbüse iletilmesi üzerine Kurum kayıtlarına 21.06.2018 tarih ve 4709 sayı ile giren yazıda ; Bilgi talebine istinaden gönderilen 02.12.2016 tarih ve 6989 sayı lı cevabi yazıda, Tivibu lu Yeni Yıl Kampanyası kapsamında sunulan paketlerde yer alan ürünlerin o tarihte ki kampanyasız (taahhütsüz) fiyatlarına yer verildiği, 8 Mbps ye kadar 50GB modemli ADSL ve 24 Mbps ye kadar 35GB modemli Fibernet paketlerinin Temmuz 2016 dönemi sonrasındaki taahhütsüz paket ücretinin ( ..) TL olarak belirlendiği ve soruşturma raporunda da bu ücret dikkate alınarak karlılık analizi yapıldığı, 18-29/488 -240 3/5 Ancak liste ücretleri artışı ve ÖİV değişikliği sonrası TTNET in internet hizmetine ilişkin paketlerinin liste ücretlerinin (kampanyasız ücretleri) günc ellenmiş olduğu ve 01.01.2018 -01.07.2018 dönemi için; 8Mbps ye kadar 50GB modemli ADSL hizmetinin kampanyasız paket ücretinin ( ..) TL, 24 Mbps ye kadar 35GB modemli Fibernet hizmetinin kampanyasız paket ücretinin ise ( ..) TL olarak değiştirildiği, Soruşturma Raporunda yer verilen hesaplama yöntemi do ğrultusunda , 2016 Ocak ayında kampanyaya katılan bir abonenin 2018 Ocak ayında taahhüdünün bittiği varsayıldığında , kalan abone ömrü süresince ( ( ..) ay) ilgili paketin 2018 yılı Ocak ayında uygulanmakt a olan liste fiyatını ödeyeceği; bu kapsamda , Yeni Yıl Kampanyası na ilişkin olarak yapılacak maliyet analizlerinde 8Mbps ye kadar 50GB modemli ADSL hizmeti bakımdan kampanyasız paket ücreti olan ( ..) TL nin, 24 Mbps ye kadar 35GB modemli Fibernet hizmeti bakımından ise kampanyasız paket ücreti olan ( ..) TL nin dikkate alınması gerektiğinin değerlendirildiği, Tivibu lu Yeni Yıl Kampanyası na ilişkin olarak yapılacak maliyet analizinde; güncel liste fiyatlarının ve toptan satış kampanyası ile bağlantı maliyetinin üçüncü yazılı savunmada dile getirildiği gi bi dikkate alınması durumunda fiber paketin tamamının maliyetini karşıladığının, DSL paketin ise IPTV giriş paketi dışında maliyetlerini karşıladığı, IPTV giriş paketi bakımından ise % ( ..) lik zarar olduğunun görüldüğü belirtilmiştir. (8) TTNET yetkilileriyle yapılan telefon görüşmesinde ifade edilen hususlar ile söz konusu cevabi yazıda yer alan bilgiler arasında uyumsuzluk olduğunun fark edilmesi akabinde firma yetkililerinden yeniden bilgi talep e dilmiş , ilgili cevabi yazı 22.06.2018 tarih ve 4753 sayıyla K urum kayıtlarına girmiştir. Anılan yazıda; 01.07.2017 tarihinde liste fiyatlarında yapılan artış ile 8 Mbps ye kadar 50 GB Modemli ADSL paketinin liste fiyatının ( ..) TL iken ( ..) TL, 24 Mbps ye kadar 35 GB Modemli Fibernet paketinin liste fiyatının ( ..) TL iken ( ..) TL olarak güncellendiği, 01.01.2018 tarihinde ÖİV düzenlemesi ile ise 8 Mbps ye kadar 50 GB Modemli ADSL paketinin liste fiyatının ( ..) TL iken ( ..) TL, 24 Mbps ye kadar 35 GB Modemli Fibernet paketinin liste fiyatının ( ..) TL iken ( ..) TL olarak güncellendiği beyan edilmiştir. (9) Bu itibarla TTNET in, ilgili tarife fiyatlarını soruşturma halen devam ederken 01.07.2017 tarihinde artırdığı yönündeki güncel bilgiyi Kurum a bildirmediği, 21.06.2018 tarih ve 4709 sayılı yazısında da ; sadece 01.01.2018 tarihinde yapılan ÖİV güncellemesine değindiği görülmüştür. (10) Bu gelişmelerin üzerine, TTNET in, Yeni Yıl Kampanyas ı nda maliyet hesaplamasına ilişkin ikinci ve üçüncü yazılı savunmasına ilaveten sunduğu söz konusu bilgilerin mevcut dosya kapsamında nasıl konumlandıracağı na yönelik olarak hazırlanan 25.06.2018 tarih ve 2016 -2-15/BN -4 sayılı Bilgi Notu nun 28.06.2018 tarihli Kurul toplantısı nda görüşülmesi sonucunda, mezkûr bilgilerin 4 054 sayılı Kanun un 14. ve 16. maddeleri karşısında ki durumunun, yürütülen soruşturmaya ilişkin alınacak nihai karar la birlikte değerlendirilmesine 18-21/371 -M sayı ile karar verilmiştir . Bunun üzerine, ilgili 18-29/488 -240 4/5 güncel veriler çerçevesinde hesaplamaların gözden geçirilmesi amacıyla ek çalışma gerçekleştirilmiştir. (11) Yapılan ek çalışma doğrultusunda hazırlanan 27.07.2018 tarih ve 2016 -2-15/BN -5 sayılı Bilgi Notu kapsamında, TTNET tarafından gönderilen yeni verilerle gerçekleştirilen analiz neticesinde; Soruşturma Raporu kapsamında maliyet altı fiyatlama ya yol açtığı değerlendi rilen paketler den biri , TTNET in sunduğu yeni verilerle birlikte rekabet hukuku açısından sorunsuz hale gelm iş, böylelikle teşebbüs lehine bir hukuki durum ortaya çıkmıştır . G.2. Değerlendirme (12) Işbu kararın konusunu genel hatlarıyla , 19.01.2017 tarih ve 17 -03/25 -M sayılı Kurul kararı uyarınca TTNET hakkında yürütülen soruşturma kapsamında teşebbüsün Yeni Yıl Kampanyası nın maliyet hesaplamasına ilişkin ikinci ve üçüncü yazılı savunmasına ilaveten sunduğu bilgilerin 4054 sayılı Kanun un 14. ve 16. maddeleri çerçevesinde değerlendirilmesi oluşturmaktadır. (13) Söz konusu değerlendirme ışığında açığa kavuşturulması gereken mesele esasen, TTNET tarafından yazılı savunma lar sonrasında bildirilen güncel verilerin , 4054 sayılı Kanun un 14. maddesi uyarınc a teşeb büsten is tenen bilgi ve belge kategorisine girip girmediği hususudur. Mezkûr madde hükmü aşağıdaki gibidir: Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, gerekli gördüğü her türlü bilgiyi tüm kamu kurum ve kuruluşlarından, teşebbüslerden ve teşe bbüs birliklerinden isteyebilir. Bu makamlar, teşebbüsler ve teşebbüs birliklerinin yetkilileri istenen bilgileri Kurulun belirleyeceği süre içinde vermek zorundadır . (14) Aynı Kanun un, söz konusu maddeye aykırılı ğa ilişkin yaptırım getiren 16. maddesi ise; Kurul, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine; c) Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlen en süre içinde ya da hiç verilmemesi, hallerinden (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenler için teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tar ihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında, (d) bendinde belirtilenler için ise aynı şekilde saptanacak olan gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası ve rir. Ancak bu esasa göre belirlenecek ceza onbin Türk Lirasından az olamaz. hükmünü amirdir. (15) TTNET in ikinci ve üçüncü yazılı savunmas ına ilaveten sunduğu bilgilerin niteliği , yukarıda yer verilen hükümler ışığında incelendiğinde; söz konusu bilgilerin , 4054 sayılı Kanun un 14. maddesi uyarınca teşebbüsten istenen ve Kurul un belirleyeceği süre içerisinde teşebbüsün göndermekle yükümlü olduğu bilgi ve belge vasfı taşımadığı, olayın; daha sonra gelişen bir zam durumunun Kurum a bildirilmemesinden ibaret olduğu, dolayısıyla da anılan madde kapsamında değerlendirmeye gidilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Bu paralelde, dosya konusu özelinde; aynı Kanun un 14. maddesinin uygulanmasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya bel genin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi bakımından idari 18-29/488 -240 5/5 para cezası öngören 16. madde hükmünün tatbik kabiliyeti bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. (16) Diğer taraftan, belirtilen sonuç ve kanaatin esasını teşkil eden bir unsur olmamakla birlikte; inceleme konusu bilgilerin, yukarıda değinilen ek çalışmada tespit edildiği üzere teşebbüsün lehine bilgi niteliği taşıması işbu kararda ulaşılan neticeyi destekleyen yan bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. H. SONUÇ (17) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kap samına göre, Rekabet Kurulunun 19.01.2017 tarihli ve 17 -03/25 -M sayılı kararı uyarınca yapılan soruşturma çerçevesinde TTNET A.Ş. nin sunduğu bilgilerin yanlış veya yanıltıcı nitelikte olmadığına, bu nedenle 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin birinci fık rasının (c) bendi çerçevesinde TTNET A.Ş. ye idari para cezası verilmesine yer olmadığına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.