2022/1428088 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Pişirme Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmetleri Alımı işi" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi , İHALEYİ YAPAN İDARE: Metro İstanbul Sanayi ve Ticaret A.Ş ., BAŞVURUYA KONU İHALE: 2022/1428088 İhale Kayıt Numaralı “ Malzemeli Yemek Pişirme Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmetleri Alımı İşi ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Metro İstanbul Sanayi ve Ticaret A.Ş . tarafından 28.02.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Malzemeli Yemek Pişirme Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmetleri Alımı İşi ” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi nin 21.02.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.03.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.03.2023 tarih ve 82669 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.03.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2023/365 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı “F” maddesinde yer alan “… F.6.İDARE, sözleşme imzalanması sırasında yemeklerde ve sunumda kullanılabilecek TSE belgeli, 1. sınıf ürünlerden, en az üç (3), en çok beş (5) markanın belirtildiği bir marka listesi hazırlayacaktır. İDARE ve YÜKLENİCİ arasında bu marka listesi hususunda mutabakat yapılarak oluşturulan liste imza altına alınacaktır. YÜKLENİCİ bu marka listesine kesinlikle uymak zorundadır.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki söz konusu maddede belirtilen evrakların sözleşmenin imzalanması aşamasında sunulacak evraklar arasında yer almadığı, diğer taraftan söz konusu düzenlemenin sözleşme aşamasında yükleniciyi bağlayıcı nitelikte olduğu, ülkemizde TSE belgeli birçok ürün olmasına rağmen en az 3 en çok 5 markanın belirlenmesinin yükleniciyi ticari olarak bağlayıcı bir düzenleme olup tedarik zincirinde yaşanılan sıkıntılar, temin güçlüğü vb. nedenlerle mutabık kalınan ürünlere uyulmaması durumlarında yüklenicinin karşılaşacağı cezai durumların da belirsiz olduğu, söz konusu hususların mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “... Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan. İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan. Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan. Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan. İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen. İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen. İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan. Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen. 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan. 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen. Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir. Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.’" hükmü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü yer almaktadır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir...” hükmü yer almaktadır. İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmetlerin Alımı İhalesi İşi b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: Teknik Şartnamede detayları belirtilen iş süresince toplam 569.350 adet malzemeli yemek pişirme, teknik şartnamede tanımlandığı şekilde üç(3) farklı tipte toplam 2.000 adet kahvaltılık alınması işidir. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İhale konusu işin yapılma yeri İstanbul geneline yayılmış İdare tesisleridir. Hizmetin ifa edileceği İdare tesislerinin listesi ve her bir tesisin lokasyonu Teknik Şartnamenin ekinde belirlenmiştir.” düzenlemesi, Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı “F” maddesinde “…F.6- İDARE, sözleşme imzalanması sırasında yemeklerde ve sunumda kullanılabilecek TSE belgeli, 1. sınıf ürünlerden, en az üç (3), en çok beş (5) markanın belirtildiği bir marka listesi hazırlayacaktır. İDARE ve YÜKLENİCİ arasında bu marka listesi hususunda mutabakat yapılarak oluşturulan liste imza altına alınacaktır. YÜKLENİCİ bu marka listesine kesinlikle uymak zorundadır. …” düzenlemesi yer almaktadır. İhale dokümanı kapsamında gerçekleştirilen incelemede, itirazen şikayete konu Teknik Şartname düzenlemesinde ihaleye katılacak olan isteklilerden sözleşmenin imzalanması aşamasında herhangi bir belge sunulmasının istenmediği, anılan düzenlemede bu anlama gelebilecek herhangi bir ifadenin de yer almadığı, kaldı ki bahse konu düzenlemenin “Yüklenici firmanın yükümlülükleri” başlıklı maddesinde düzenlendiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği, Kanunun yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede bakıldığında, itirazen şikayete konu Teknik Şartname maddesinde, yüklenici ile idare arasında imzalanacak marka listesine ilişkin açıklamalara yer verilen düzenlemenin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun aktarılan hükmüne aykırılık teşkil ettiği, şöyle ki, iddia konusu düzenlemede idare ile yüklenici arasında en az 3 en fazla 5 markanın belirtildiği bir marka listesinin oluşturulacağı ve yüklenicinin de bu marka listesine kesinlikle uymak zorunda olduğunun ifade edildiği, mevcut düzenlemenin yüklenici tarafından ihale konusu işin dokümana uygun olarak yerine getirilmesinde hareket serbestisini kısıtlayıcı nitelikte olduğu, ihale dokümanında ihale konusu işte kullanılacak olan malzemelerin özelliklerinin ve evsafının belirli olduğu, bunun dışında sözleşme aşamasında ayrıca bir marka listesi belirlemek suretiyle ihale konusu işin usulüne uygun olarak yerine getirilmesinin sınırlandırılmasının aktarılan kanun hükmüne aykırılık teşkil edeceği, ayrıca somut düzenleme kapsamında sözleşmenin uygulanması aşamasında uyuşmazlık çıkabileceği gibi sözleşmenin imzalanması aşamasında idare ile yüklenici arasında marka listesi konusunda anlaşılamaması durumunun da belirsizlik içerdiği dikkate alındığında itirazen şikayete konu Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olarak düzenlendiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, Oybirliği ile karar verildi.