Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-1-41 (Devralma) Karar Sayısı : 07-37/381-142 Karar Tarihi : 3.5.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL , Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN. B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL , Cumhur Atalay HATİPOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş. Temsilci leri Ahmet Cemal DÖRDÜNCÜ ve Met in REYNA Sabancı Center Kule 2 Kat:18 4. Leve
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-1-41 (Devralma) Karar Sayısı : 07-37/381-142 Karar Tarihi : 3.5.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL , Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN. B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL , Cumhur Atalay HATİPOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş. Temsilci leri Ahmet Cemal DÖRDÜNCÜ ve Met in REYNA Sabancı Center Kule 2 Kat:18 4. Levent 34330 İstanbul 20 D. TARAFLAR : - Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş. Sabancı Center Kule 2 Kat:18 4. Levent 34330 İstanbul - Österreichische Elektrizitatswirtschafts Aktiengesellschaft Am Hof 6a 1010 Viyana AVUSTURYA E. DOSYA KONUSU: Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş. nin kontrolünde bulunan Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. nin bir kısım hissesinin Österreichische Elektrizitatswirtschafts AG tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi . 30 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 2.4.2007 tarih ve 2484 sayı ile giren bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 17.4.2007 tarih, 200 7-1-41/Öİ-07-CS sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 20.4.2007 tarih, REK.0.05.00.00 -120/72 sayılı Başkanlık önergesi ile 0 7-37 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlan mıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda bildirim konusu işlemin ; 40 - 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğu, - Ancak, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi il e yasaklanan, bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya mevcut hakim durumlarını güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğur mayacağı ve dolayısıyla bildirim konusu işleme izin verilebileceği ifade edilmektedir. 50 05-01/3-3 2 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Sabancı Holding Şirketin hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 1: H.Ö. Sabancı Holding Hissedarlık Yapısı Pay Sahibi Pay Oranı (%) Sabancı Ailesi 58,37 Sakıp Sabancı Holding 14,81 Sabancı Üniversitesi 1,62 Diğer 25,20 Toplam 100,00 H.1.2. Enerjisa Elektrik üretim ve satışı faaliyetleri ile iştigal etmekte olan Enerjisa nın hissedarlık yapısı aşağıda ki gibidir: 60 Tablo 2: Enerjisa Hissedarlık Yapısı Hissedar lar Sermaye Pay Oranı (%) Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş. 206.859.795 79,553 Çimsa Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. 16.580.104 6,376 * Akçansa Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. 13.779.495 5,299 * Kordsa Endüstriyel İplik ve Kord Bezi San. ve Tic. A.Ş. 11.602.634 4,462 * Brisa Bridgestone Sabancı Lastik San. ve Tic. A.Ş. 4.789.179 1,842 * Beksa Çelik Kord San. ve Tic. A.Ş. 3.648.588 1,403 * Advansa Sasa Polyester San. A.Ş. 2.340.807 0,900 * Sabancı Ün iversitesi 57.774 0,022 * Exsa Export Sanayi Mamüller Satış ve Araştırma A.Ş. 69.772 0,027 * Bossa Ticaret ve Sanayi İşletmeleri T.A.Ş. 61.395 0,024 * Temsa Sanayi ve Ticaret A.Ş. 61,404 0,024 * Tursa Sabancı Turizm ve Yatırım İşletmeleri A.Ş. 68.221 0,026 * Akkardan Sanayi ve Ticaret A.Ş. 21.162 0,008 Pilsa Plastik Sanayi A.Ş. 10.232 0,004 * Olmuksa International Paper -Sabancı Ambalaj Sanayi ve Ticaret A.Ş. 7.219 0,003 * Gıdasa Sabancı Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. 14.382 0,006 * Carrefoursa Carref our Sabancı Ticaret Merkezi A.Ş. 7.163 0,003 * Toyota Otomotiv Sanayi Türkiye A.Ş. 6.821 0,003 Yünsa Yünlü Sanayi ve Ticaret A.Ş. 6.821 0,003 * Danone Tikveşli Gıda ve İçecek San. ve Tic. A.Ş. 3.500 0,001 Fırat Plastik Kauçuk Sanayi ve Ticaret A.Ş. 605 0,000 Ankara Enternasyonel Otelcilik A.Ş. 307 0,000 * Kolsan Kocaeli Lastik Sanayi A.Ş. 307 0,000 Uzer Makine ve Kalıp Sanayi A.Ş. 307 0,000 Ümran Boru A.Ş. 406 0,000 S.S. Tariş Pamuk Tarım Satış Kooperatifleri Birliği 406 0,000 Karçimsa Çim ento Sanayi ve Ticaret A.Ş. 233 0,000 * Frito Lay Gıda Sanayi A.Ş. 205 0,000 Koleksiyon Tasarım Mobilya ve Orman Ürünleri A.Ş. 205 0,000 Uçak Tekstil A.Ş. 156 0,000 Zümrüt Tekstil İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. 138 0,000 Anadolu Efes Biracılık Malt Sanayi A.Ş. 138 0,000 Çetineller Zirai Ürünler Tekstil Ticaret ve Sanayi A.Ş. 138 0,000 Teknosa İç ve Dış Ticaret A.Ş. 9 0,000 * Osman YUMRU 27.795 0,011 TOPLAM 260.027.823 100,000 05-01/3-3 3 * Hisse satışı yapacak teşebbüslerin pay toplamı = %20,423 Enerjisa nın ayrıca üç adet bağlı ortaklığı bulunmaktadır: Enerjisa Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş.: Hisselerinin %99,99 u Enerjisa ya aittir. Elektrik enerjisi ve/veya kapasitesinin toptan satışı ve doğrudan serbest tüketicilere satışı faaliyetleri il e iştigal etmektedir. Enerjisa Doğalgaz Toptan Satış A.Ş.: Hisselerinin %99,996 sı Enerjisa ya aittir. Doğal gazın ihracatçı şirketlere, serbest tüketicilere, CNG dağıtım, iletim ve satış şirketlerine, ithalatçı şirketlere, dağıtım şirketlerine ve diğer to ptan satış şirketlerine satma hakkına sahiptir. 70 Ser Enerji Üretim ve Ticaret A.Ş.: Hisselerinin %90,979 u Enerjisa ya aittir. Elektrik enerjisi üretim tesisi kurulması, kiralanması, elektrik enerjisi üretimi, üretilen elektrik enerjisinin ve/veya kapasites inin müşterilere satışı alanlarında faaliyet göstermektedir. Enerjisa nın 2006 yılına ait faaliyetlerinden elde ettiği ciro bilgileri aşağıdaki gibidir : Tablo 3: Enerjisa nın 2006 yılı cirosu Ürün Tutar (YTL) Elektrik ( ) Buhar ( ) Net Satışla r Toplamı ( ) 2.3. Österreichische Elektrizitatswirtschafts AG (Verbund) 80 Avusturya nın önde gelen elektrik üreticisi olan Verbund un, hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir : Tablo 4: Verbund Hissedarlık Yapısı Pay Sahibi Pay Oranı (%) Avusturya Cumhu riyeti 51,00 EVN AG 12,66 Wiener Stadtwerke Holding AG 10,71 Tiroler Wasserwerke AG 7,28 Halka Açık 18,35 Toplam 100,00 Verbund un, Birecik Baraj ve Hidroelektrik Santrali Tesis ve İşletme A.Ş. de, kendisine herhangi bir kontrol hakkı vermeyen ve do laylı olarak sahip olduğu %4.3 lük bir hissesi bulunmaktadır. Ayrıca, dünya çapında yaklaşık ( ) YTL (( ) Euro) cirosu bulunan Verbund un 2006 yılındaki Türkiye cirosu yaklaşık ( ) YTL dir (( ) Euro) . Verbund un bu cirosu, mutlak kontrolü a ltında faaliyet gösteren Verbundplan Birecik Barajı İşletme Ltd. vasıtasıyla Birecik Barajı ve 90 Hidroelektrik Santralı Tesis ve İşletme A.Ş. nin idaresi ve işletmesinden elde etmiştir. Söz konusu hizmet, tesisin idare ve teknik işletmesine ilişkin olup, dev ir işlemine ilişkin belirlenen ilgili ürün pazarı olan elektrik üretimi ve satışı pazarının kapsamı dışındadır. H.2. İlgili Pazar Kontrol devrine konu Enerjisa nın faaliyet konusu elektrik üretimi ve satışı ile ilgili olduğundan ilgili ürün pazarı da elektrik üretimi ve satışı pazarı olarak belirlen miştir. 100 05-01/3-3 4 Ulusal enterkonnekte sistemi tüm Türkiye yi kapsamaktadır ve nerede kurulu olursa olsun, bu sisteme bağlanan üretim şirketleri ülkenin tüm bölgelerine elektrik nakli ve satışı yapabilmektedir. Bu doğrultuda, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak tespit edilmiştir. H.3. DEĞERLENDİRME Dosya kapsamında yer alan bilgilere göre, başvuru konusu işlem ile halihazırda Sabancı Holding in mutlak veya ortak kontrol ünde olan teşebbüslerin1 sahip olduğu ve toplamda %20,423 oranına ulaşan Enerjisa hisseleri Verbund a devredilecektir. Bu 110 devir işleminden sonra Enerjisa Hisse Alım ve Taahhüt Anlaşması nın önsözü ve 3.1., 3.4. maddeleri uyarınca, Enerjisa da sermaye artır ım kararı alınacağı ve aynı zamanda Verbund dışındaki hissedarların rüçhan hakkının kısıtlanacağı belirtilmektedir. Bu işlemler sonucunda Sabancı Holding in Enerjisa daki hisse oranının %79,553 ten %49,992 ye düşeceği ve böylece Sabancı Holding ile Verbund un, Enerjisa da %49,992 şer paya sahip olacağı ifade edilmektedir. Ortak Girişim Sözleşmesi nin 4.1. maddesinin (b) fıkrası uyarınca Enerjisa yönetim kurulu, üçü Sabancı Holding tarafından, üçü de Verbund tarafından atanan 6 üyeden oluşacaktır. Taraflar arasında imzalanan Çerçeve Anlaşması nın 5.7.4. maddesinde, 120 strateji planındaki değişikliklere, ana sözleşme değişikliklerine ilişkin kararlar, birleşme -reorganizasyon -tasfiye kararları, şirketin üst düzey yöneticilerinin istihdamı ve azline ilişkin karar lar şirketin yönetim kurulu veya genel kurulu tarafından oybirliği ile alınması gereken kararlar olarak sayılmıştır. Söz konusu kararlardan bazılarının, ortak kontrolün varlığını tespit etmede kullanılan stratejik kararlar olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıy la, başvuru konusu işlemler neticesinde Sabancı Holding ile Verbund un, Enerjisa üzerinde ortak kontrol sağlayacağı, bir başka ifadeyle, Sabancı Holding ten Verbund a bir kontrol devri söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuru konusu işlem, kon trol değişikliğine yol açtığından, 1997/1 sayılı Tebliğ in 2 (b) maddesi uyarınca bir devir işlemidir . 130 Diğer taraftan Enerjisa, 2006 yılında gerçekleştirdiği elektrik satışından ( ) YTL ciro elde etmiştir. Bu nedenle başvuru konusu işlem, Enerjisa nın ilgili pazarda elde ettiği ciro nedeniyle 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde yer alan ciro eşiğini aştığından, Rekabet Kurulu iznine tabidir. Türkiye elektrik üretimi ve satışı pazarına bakıldığında halen Elektrik Üret im A.Ş. (EÜAŞ ) nin ve dolayısıyla kamunun ağırlığı dikkat çekmektedir. 2007 Ocak ayına ilişkin aşağıdaki tabloda yer alan rakamlar da bu durumun göstergesi niteliğindedir: Tablo 5: 2007 Ocak Ayı Elektrik üretim ve Tüketim Miktarları (kWh) 140 ŞİRKETLER OCAK EÜAŞ 6.603.635.929 EÜAŞ'a BAĞLI ORT. 1.357.397.250 İŞLETME HAKKI DEV.SANT. 391.138.000 MOBİL SANT. 30.946.392 OTOPRODÜKTÖR SANT. 1.349.444.832 YAP İŞLET SANT. 3.605.686.531 YAP İŞLET DEVRET SANT. 1.252.572.976 SERBEST ÜRETİM ŞİRKETLERİ 1.266.551.411 1 Enerjisa hissedarlarını gösterir tabloda (*) işareti ile gösterilmiş olan teşebbüslere ait hisseler. 05-01/3-3 5 TÜRKİYE ÜR.TOPLAM 15.857.373.321 İRAN 64.615.000 BULGARİSTAN 0 GÜRCİSTAN 0 DIŞ ALIM TOPLAM 64.615.000 ENTERKONNEKTE TOP. 15.921.988.321 AZER.(NAHCIV.) 10.894.000 IRAK 101.377.210 GÜRCİSTAN 40.553.000 SURİ YE 99.783.000 DIŞ SATIM TOPLAM 252.607.210 TÜRKİYE TÜK.SUN.TOPLAM 15.669.381.111 Kaynak: http://www.teias.gov.tr/yukdagitim/aylik/kaynak.xls Dosyadaki bilgilere göre, Türkiye çapında 2006 yılındaki toplam elektrik üretiminin 175.893,28 GWh olduğu göz ö nüne alındığında Enerjisa nın ve bazı özel sektördeki rakiplerinin pazar paylarına ilişkin tahminler aşağıdaki gibidir : Tablo 6: Enerjisa ve rakiplerinin pazar payı tahminleri Şirket Kapasite (MW) Üretim Miktarı (GWh/Yıl) Pazar Payı (%) Enerjisa* 370 ( ...) ( ...) Akenerji** 560 ( ...) ( ...) Zorlu** 419 ( ...) ( ...) Bis Enerji** 362 ( ...) ( ...) Entek** 300 ( ...) ( ...) * Grup şirketlerine yapılan satışları da kapsamaktadır. ** Pazar payları, şirketlerin mevcut kapasiteleri göz önünde bulunduru larak hesaplanan tahmini üretim miktarlarına göre belirlenmiştir. 150 İşlemin devralan tarafı olan Verbund un, ilgili pazarda Türkiye de elde etmiş olduğu herhangi bir ciro bulunmamaktadır. Ayrıca, Enerjisa nın 2006 yılı verilerine göre hesaplanan pazar payı nın % ( ...) oranında olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, yalnızca kontrol devri içeren başvuru konusu işlem, Kanun un 7. maddesi uyarınca hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumun daha da güçlendirilmesine yönelik olarak, ilgili pazardaki rekabetin önem li ölçüde azaltılmasına yol açacak nitelikte bir sonuç doğurmayaca ktır. Diğer taraftan, Çerçeve Anlaşması nın Münhasırlık başlıklı 2.5. maddesinde aynen aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: 160 Taraflar, kendilerinin ve Bağlı Kuruluşlarının, işbu Anlaşmanı n amaçları bakımından Türkiye de her zaman iyi niyetle ve münhasırlık bazında hareket edeceklerini kabul ve taahhüt ederler. Şüpheye mahal vermemek için Ortaklık, ana coğrafi alan içinde Türkiye den her türlü elektrik ihracatı ve Türkiye ye her türlü elekt rik ithalatı dahil Tarafların ve bunların Bağlı Kuruluşlarının her iş faaliyetinin yürütüleceği münhasır platform olacaktır. (i) İkincil Coğrafi Alanlar ve/veya (ii) Tarafların enerji ve altyapı sektörlerinde (su veya doğalgaz gibi) Türkiye de girişmeyi ka bul edebilecekleri diğer alanlar için herhangi bir münhasırlık tanınmayacaktır; ancak Taraflar, bilgilerin açıklanması veya diğer Tarafın katılımına izin verilmesi, herhangi bir üçüncü şahsın 170 haklarının ihlaline neden olmayacaksa bu tür projelerle ilgili o larak birbirlerini fazla gecikmeden bilgilendirmeyi ve söz konusu projeyi herhangi bir üçüncü şahısla müzakere etmeden önce söz konusu projeye müşterek katılım konusunu iyi niyetle müzakere etmeyi kabul ederler. 05-01/3-3 6 İşbu Madde uyarınca söz konusu olan münhası rlık, (i) herhangi bir Tarafın nükleer enerji projelerindeki herhangi bir iştigalini; (ii) Verbund un BICO ve VBOC ta sahip olduğu paylar, işbu Anlaşmanın 3. maddesi uyarınca Ortaklığa katılım olarak konulmamış ise Verbund un BICO ve VBOC taki paylarını ve bunlarla bağlantılı faaliyetlerini ve (iii) İşin kapsamı dışında herhangi bir iş faaliyetini kapsamaz. 180 Verbund un BICO ve VBOC ta sahip olduğu paylar, işbu Anlaşma nın 3. maddesi uyarınca Ortaklığa katılım olarak konulmuşsa, Türk Rekabet mevzuatı çerçeves inde izin verildiği ve mümkün olduğu ölçüde Verbund, BICO ve VBOC ta sahip olduğu oy haklarını, bu şirketlerin faaliyetlerini Türkiye deki uygun müşterilere enerji satışı konusunda Ortaklığın rakibi olacak şekilde genişletmelerine karşı oy vermek üzere kullanmayı taahhüt edecektir. Rekabet hukuku uygulamasında, o rtak girişimlerin taraflarına sözleşme ile getirilen rekabet yasakları, ortak kontrol devam ettiği sürece , ilgili olduğu devir/birleşme işlemine yönelik yan sınırlamalar olarak kabul edilmektedir. Bu esaslar çerçevesinde, 190 yukarıda ki madde hükmü nde yer alan rekabet yasağı da ortak kontrol devam ettiği sürece devam edecek bir yan sınırlama olarak anlaşılmaktadır . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre , bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nit elikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim 200 durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azalt ılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim e konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.