Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/1523 E. , 2024/3456 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2022/1523 Karar No : 2024/3456 DAVACI : ... Organizasyon Hizmetleri ve Gemi İşletmeciliği Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... DAVALILAR : 1. ... VEKİLİ : Av. ... 2. ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... DAVANIN KONUSU : 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'
Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/1523 E. , 2024/3456 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2022/1523 Karar No : 2024/3456 DAVACI : ... Organizasyon Hizmetleri ve Gemi İşletmeciliği Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... DAVALILAR : 1. ... VEKİLİ : Av. ... 2. ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... DAVANIN KONUSU : 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 2. maddesinin 1. fıkrasının iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : 7351 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 5. madde uyarınca Cumhurbaşkanlığı'na verilen yetki doğrultusunda 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın 2. maddesinde fiyat farkı verilecek dönemin 01/07/2021-01/12/2021 tarihleri arasında sınırlandırıldığı, Kanun'un lafzı yorumlandığında Aralık 2021 öncesinde imzalanmış ve ihale edilmiş işlere ilişkin fiyat farkı verileceğine dair kural bulunmasına rağmen dava konusu kural ile Aralık 2021 tarihinden sonraki işlerin kapsam dışı bırakıldığı, Geçici 5. maddenin 1. fıkrasına göre endeksin belirlendiği tarihlerin fiyat farkının sınırı olarak çizildiği, ancak 2021 yılında yaşanan olağanüstü fiyat artışlarının halen devam ettiği, kamuya iş yapan firmaların tamamının mağdur olduğu, sadece 6 ay için fiyat farkı verilmesinin Kanun'un lafzına aykırılık taşıdığı ileri sürülmüştür. DAVALILARIN SAVUNMASI : Öncelikle davalı Kamu İhale Kurumu (Kurum) tarafından usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüştür. Esasa ilişkin olarak ise, davalı Kurum ve Cumhurbaşkanlığı tarafından, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinde, girdi fiyatlarına bağlı olarak yaşanan fiyat dalgalanmaları sonucunda, dokümanda fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususundan bağımsız olarak hangi dönemde gerçekleştirilen imalatlar için ek fiyat farkı verileceğinin açık bir şekilde kurala bağlandığı, böylece Kanun maddesinde ek fiyat verilebilecek sözleşmeler belirlendikten sonra ek fiyat farkı verilecek dönemin bu sözleşmelerin 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlarıyla sınırlandırıldığı, bu konuda hukuki belirliliğin sağlandığı, dava konusu kuralda da ek fiyat farkı hesabı yapılacak dönemin Kanun maddesine “birebir” uygun olarak düzenlendiği, ayrıca Kanun maddesinde fiyat farkı verilecek dönemin sınırlandırılmasının esasında geçici maddenin amacıyla da uyumlu olduğu, geçici maddenin, geçerliliği belirli bir süreyle sınırlı olan ve o sürenin sonunda yürürlüğü kalmayacak olan madde olduğu, geçici maddelerin genellikle geçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama yöntemini ve kapsamını gösterdiği, genel hükümlerden ayrıksı hükümler içerdiği, Geçici 5. madde ile Cumhurbaşkanı'na ek fiyat verilecek sözleşmelerin kapsamının genişletilmesi ve döneminin uzatılması yetkisinin de verilmediği, öte yandan, 4735 sayılı Kanun'a eklenen “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6. maddesi kapsamda alınan 12/05/2022 tarih ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile “4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6'ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar”ın 13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, diğer taraftan dava dilekçesinde “Aralık 2021 öncesi imzalanmış ve ihale edilmiş” işlere ilişkin fiyat farkı verileceğinin iddia edildiği, ancak Geçici 5. madde kapsamı açısından işin 01/12/2021 tarihinden önce ihale edilmesi ve sözleşmesinin de söz konusu madde hükmünün yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam etmesinin yeterli olacağı, dolayısıyla, işe ait sözleşmenin davacı vekilinin iddia ettiği gibi 01/12/2021 tarihinden önce imzalanmış olması koşulunun madde hükmünde aranmadığı savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava; 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 2. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır. 4735 sayılı Kanunun "Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasında; sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu kurala bağlanmış, aynı Kanun'un "Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri” başlıklı geçici 5. maddesinde ise: "(Ek: 19/01/2022-7351/11 mad.) Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir. ... Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir. ... 4734 sayılı Kanundan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmeler için idareler tarafından bu maddeye uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir... " düzenlemelerine yer verilmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5. maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın "Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında: "(l) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 01/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5. maddesinin yürürlüğe girdiği 22/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır." hükmüne yer verilmiştir. Davacı tarafından; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5. maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, fiyat farkı verilecek dönemin, 01/07/2021-31/12/2021 tarihleri (arası) ile sınırlandırıldığı, Aralık/2021 tarihinden sonraki işlerin kapsam dışında bırakıldığı, oysa, 2021 yılında yaşanan olağanüstü fiyat artışlarının halen devam ettiği, Kanuna aykırı şekilde yalnızca 6 ay için fiyat farkı verilmesinin hukuka aykırı olup, iptaline karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile, 24/02/2022 tarihli ve 5203 sayılı kararın 2. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır. İlgili mevzuat hükümlerinin incelenmesinden; 4734 sayılı Kanuna göre gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelere ilişkin kuralların, 4735 sayılı Kanunda düzenlendiği, söz konusu sözleşmelerin devamı sürecinde piyasada yaşanan fiyat dalgalanmaları ile enflasyonist ortamın getirdiği fiyat artışlarının, sözleşme konusu işin gereği gibi yerine getirilmemesi ve yüklenicinin bu fiyat artışlarından olumsuz etkilenmesi sonucunu doğurması durumunda, aşırı ifa güçlüğü durumu oluşturan bu tür risklerin getireceği olumsuz sonuçların bertaraf edilmesi amacıyla 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesinde fiyat farkı mekanizmasının öngörüldüğü, buna göre, 8. maddenin 1. fıkrasında; sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanının yetkili olduğunun, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağının; aynı Kanun'un geçici 5. maddesinde de, girdi fiyatlarına bağlı olarak yaşanan fiyat dalgalanmaları sonucunda, hangi dönemde gerçekleştirilen imalatlar için ek fiyat farkı verileceğinin hükme bağlandığı, 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca, imzalanmış ve yürümekte olan sözleşmeler için ek fiyat farkı verilebilmesinin, ancak Kanuni düzenme ile mümkün olduğu, 4735 sayılı Kanunun Geçici 5. maddesine dayanılarak hazırlanan "4735 sayılı Kanunun Geçici 5. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar" uyarınca da, ihale sözleşmelerinde fiyat farkı verilebilmesinin ihale dökümanında öngörülmesi halinde mümkün olduğu ve sözleşmenin değişen koşullara ne şekilde ve hangi usullerle uyarlanacağının belirlendiği anlaşılmaktadır. 4735 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesinde; girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğünden önce kabulü, geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde 01/07/2021-31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlar için, yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkının verilebileceği kurala bağlanmış, bu hüküm uyarınca, ek fiyat farkı hesaplanması ve sözleşmelerin devri ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının sözleşmelerinde süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla "4735 sayılı kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5. maddesinin Uygulanmasına ilişkin Esaslar" çıkarılmış, söz konusu Esaslar'ın dava konusu 2. maddesinin 1. fıkrasında da; 4734 sayılı Kanuna göre 01/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesinin yürürlüğe girdiği 22/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/01/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan usul ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dökümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkının bu Esaslara göre hesaplanacağı kurala bağlanmıştır. Görüldüğü üzere; girdi maliyetlerindeki artışın getirdiği riskin, mevcut fiyat farkı mekanizmasından bağımsız olarak azaltılması ya da ortadan kaldırılması amacını taşıyan 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi uyarınca, ek fiyat farkı hesaplanması ve fiyat farkı verilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar" çıkarılmış, söz konusu Esasların dava konusu 2. maddesinin birinci fıkrasında, ek fiyat farkı verilecek sözleşmeler ile ek fiyat farkı hesabı yapılacak dönem, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesine uygun olarak düzenlenmiştir. Başka bir deyişle, Kanun'un geçici 5. maddesinde, hangi dönemde gerçekleştirilen imalatlar için ek fiyat farkı verileceği açık şekilde hükme bağlanmış, dava konusu Esaslar'da da, geçici madde hükmünde yer alan döneme aynen yer verilmiştir. Dolayısıyla, "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın dava konusu 2. maddesinin 1. fıkrasında dayanağı mevzuat hükmüne aykırılık bulunmamaktadır. Kaldı ki; 15/04/2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7394 sayılı Kanunun 19. maddesi ile 4735 sayılı Kanununa eklenen " Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6 ncı maddede: 1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde; a)1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dökümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarının oransal olarak artırılabileceği, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebileceği, b)1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebileceği düzenlenmiş ve "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar” 13/5/2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu durumda; 4735 sayılı Kanun ile, ek fiyat farkı verilebilecek sözleşmelerin belirlenerek, ek fiyat farkı verilecek dönemin, bu sözleşmelerin 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımları ile sınırlandırıldığı, Esasların 2. maddesinin birinci fıkrasının da Kanun hükümüne uygun olarak düzenlendiği, (davacının ileri sürdüğü) Aralık 2021 tarihinden sonraki işler için de, 4735 sayılı Kanununa " Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6. maddenin eklendiği anlaşılmakta olup, "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın dava konusu 2. maddesinin 1. fıkrasında, hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : USUL YÖNÜNDEN: Davalı Kurum'un usule yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi. ESAS YÖNÜNDEN: İLGİLİ MEVZUAT: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir."; 2. fıkrasında, Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz." kuralları yer almıştır. "Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri" başlıklı Geçici 5. maddesinde, "Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir. Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz. Sözleşmenin bu madde kapsamında devredilmesi durumunda birinci fıkra hükmü saklı kalmak üzere yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir. Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından birinci fıkrada sayılan nedenlerle, 01/12/2021 tarihinden önce ihale edilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte devam eden sözleşmelerle ilgili olarak; 01/07/2021 tarihi ile 31/12/2021 tarihleri arasındaki iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine yönelik Cumhurbaşkanı tarafından düzenlemeler yapılabilir. 4734 sayılı Kanun'dan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmeler için idareler tarafından bu maddeye uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir. Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst birliklerinin taraf olduğu veya bu kuruluş veya birliklerin kaynaklarıyla karşılanan mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, bu maddeye göre fiyat farkı ödenebilmesine yönelik ilgili kuruluş veya üst birliğin mevzuatında düzenleme yapılabilir." kuralına yer verilmiştir. 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre 01/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5'inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/01/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır. (2) 4734 sayılı Kanuna göre 01/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 22/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmeler bu Esaslara göre devredilebilir. (3) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (söz konusu Kanunun 3'üncü maddesindeki istisnalar dâhil), 22/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden ve Türk Lirası üzerinden imzalanan yapım işi sözleşmelerinde, 01/07/2021 tarihi ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilmesi ve fiyat farkı hesabı bu Esaslara göre gerçekleştirilir." kuralı yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir. 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesinde fiyat farkı mekanizması düzenlenmiş, bu madde uyarınca ihale sözleşmesi türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumu'nun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı belirtilmiş, girdi maliyetlerindeki aşırı artışların oluşturduğu ilave riskin bertaraf edilmesi için geçici madde düzenlemeleri yapılmıştır. Bu kapsamda, son dönemde ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde meydana gelen aksaklıklar ve girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle kamu ihalelerinde talep edilen fiyat artışlarının belirli bir kural bütünlüğü içinde verilmesinin yetersiz kaldığı dikkate alınarak fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilmesi fiyat farkı amacıyla çıkarılan 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı verilebileceğine yer verildiği; aynı maddenin 4. fıkrasında, bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğunun belirtildiği; anılan Kanun'un Geçici 5. maddesi ile verilen yetki kapsamında 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın yürürlüğe konulduğu, anılan Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrasında da, 4734 sayılı Kanun'a göre 01/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin yürürlüğe girdiği 22/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/01/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkının bu Esaslara göre hesaplanacağının belirtildiği görülmektedir. 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında ek fiyat farkının verileceği dönemin 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar olduğu düzenlenmiş, Geçici 5. maddesinin 4. fıkrası ile verilen yetki uyarınca Cumhurbaşkanı'nca çıkarılan dava konusu kuralda da, Geçici 5. maddenin 1. fıkrasında yer verilen ibarenin aynısı olacak şekilde "01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için" ek fiyat farkı ödenebileceğine yer verilmiş, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'a göre 01/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin yürürlüğe girdiği 22/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/01/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelere ilişkin olarak hem Kanun'un Geçici 5. maddesinde hem de dava konusu kuralda 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı verilebileceği düzenlenmiştir. Bu itibarla, beklenmeyen fiyat artışlarına yönelik olarak yürürlüğe konulan 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinde yer alan kural çerçevesinde üst hukuk kuralına uygun olarak tesis edilen dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan davacı tarafından, her ne kadar dava konusu kural ile Aralık 2021 tarihinden sonraki işlerin kapsam dışı bırakıldığı iddia edilmiş ise de, 15/04/2022 tarih ve 31810 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7394 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 4735 sayılı Kanun'a eklenen "Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6. madde de, 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, (a) 01/01/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarının oransal olarak artırılabileceği, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebileceği; (b) 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebileceğinin düzenlendiği, yine 7491 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile 4735 sayılı Kanun'a Geçici 7. madde eklenerek 01/03/2023 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, sözleşmenin 01/01/2024 tarihinden 31/12/2024 tarihine kadar (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için ek fiyat farkı ve süre uzatımı verilmesine yönelik düzenlemelerin yapıldığı görüldüğünden davacının iddiasına itibar edilmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. DAVANIN REDDİNE, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 23/09/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.