Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018-3-090 Karar Sayısı : 20-40/550 -247 Karar Tarihi : 03.09.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖR LER : Evrim Özgül KAZAK , İbrahim Hilmi KOÇAK , Ali OZAN Ebru ÖZAKTAŞ , Osman Can AYDOĞDU, Emre KARA C. BAŞVURUDA BULUNAN :- Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş. Temsilcileri: Av. Zümrüt ESİN, Av. Hakan ÖZGÖKÇEN, Av. Sinan DİNİZ, Av
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018-3-090 Karar Sayısı : 20-40/550 -247 Karar Tarihi : 03.09.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖR LER : Evrim Özgül KAZAK , İbrahim Hilmi KOÇAK , Ali OZAN Ebru ÖZAKTAŞ , Osman Can AYDOĞDU, Emre KARA C. BAŞVURUDA BULUNAN :- Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş. Temsilcileri: Av. Zümrüt ESİN, Av. Hakan ÖZGÖKÇEN, Av. Sinan DİNİZ, Av. Ceren SEYMENOĞLU, Av. İsmail ÖZGÜN Ebulula Mardin Cad. Gül Sok. No:2 Maya Park Tower 2, Akatlar Beşiktaş İstanbul D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 24.07 .2019 tarih ve 19-26/391 -M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş. nin dosyaya g iriş talebi . (1) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u (Kurum) kayıtlarına 14.08 .2020 tarih ve 8613 sayı ile intikal eden başvuru üzerine düzenlenen 25.08 .2020 tarih ve 2018-3-90/BN -04 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır . (2) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda , Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş. (UNILEVER) tarafından yapılan dosyaya giriş hakkının kulla nılması talebine ilişkin olarak, Önaraştırma Raporunun kurum içi yazışma niteliğinde olduğu ve erişime açılmasının mümkün olmadığı , şikâyet dilekçesine, 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12 ve 14 numaralı taleplere erişimin ticari sır ve gizli bilgi içeren belgeler olmaları nedeniyle mümkün olmayacağı, 2008 Muafiyet K ararında kullanılan rakiplere ait verilerin de erişime açılamayacağı ifade edilmiştir . G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (3) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 4. ve 6. maddeleri nin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak Rekabet Kurulunun (Kurul) 24.07.2019 tarih ve 19 -26/391 -M sayılı kararı ile UNILEVER hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi kapsamında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Söz konusu soruşturma çerçevesinde hazırlanan 24.07 .2020 tarihli ve 2018 -3-90/SR sayılı Soruşturma Rap oru UNILEVER vekili tarafından 07.08.2020 tarihinde tebellüğ edilmiştir. (4) Kurum kayıtlarına 14.08.2020 tarih ve 8613 sayı ile intikal eden ve UNILEVER tarafından yapılan başvuru ile ekinde yer alan Dosyaya Giriş Talep Formunda, 1. Natura Gıda San. ve Tic. A.Ş. (GOLF), Has Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (PANDA), ETİ Gıda San. ve Tic. A.Ş. (ETİ) ve Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü nün (AOÇ) pazara ilişkin görüşleri nin (Belge 9, 15, 109,111, 116, 105) , 2. İngiltere Rekabet Komisyonunun İngiltere dondurma pazarı na ilişkin hazırlamış olduğu raporu n, 20-40/550-247 2/5 3. Kurulun 15.05.2008 tarih ve 08 -33/421 -147 sayılı (2008 Muafiye t Kararı) kararında yer alan, dondurma pazarına ilişkin 2001 yılındaki hacim bazında büyüklük verisi nin, 4. Tablo 30, 31, 32, 33, 34 te kullanılan ve rakipler e ilişkin satış noktası sayısı, dolap sayısı vb. veriler in, 5. Şikâyet dilekçesinde yer alan ve UNILEVER in iş kolu ALGİDA nın ve bazı rakip teşebbüslerin 2012 -2017 yılları arasındaki pazar paylarına ilişkin veriler in (Belge 1), 6. 2008 Muafiyet Kararından alın an ve Soruşturma Raporunda Tablo 25 te gösterilen ALGİDA ve rakiplerinin 2001 - 2006 dönemine ilişkin pazar payı verileri nin, 7. Soruşturma Raporunun 255 -279 paragrafları arasında yer alan ve rakipler tarafından dolapların ortak kullanılmasına ilişkin verilen cevaplar ın, 8. Birleşik Mağazalar A.Ş. (BİM) tarafından sunulan ve Tablo 41 de kullanılan ALGİDA ya ve bir rakibine ilişkin pazar payı verileri nin, 9. BİM tarafından sunulan ve Tablo 42 de kullanılan ALGİDA ya ve bir rakibine ait dondurma markalarının satış p ayı verileri nin, 10. Soruşturma Raporunun 298 -300 arasındaki paragraflar ında yer alan kabin münhasırlığına ilişkin görüşleri sorulan teşebbüslerin isimlerine ait bilgiler in, 11. Alaska Frigo ya ilişkin İPSOS araştırması nın, 12. Tablo 45 ve Tablo 46 da yer alan ve r akiplere ait dolap sayılarını gösteren veriler in, 13. 2008 Muafiyet Kararından alınan ALGİDA nın 2003 -2006 yılları arasında endüstriyel dondurma pazarındaki pazar payına ilişkin veriler in, 14. UNILEVER in geleneksel dondurma kanalında sahip olduğu büyüklük ile r akibinin pazar payı verilerinin karşılaştırıldığı 322. paragrafta yer alan rakibe ilişkin veri nin; 15. Şikâyetçi tarafından sunulan başvuru dilekçesinin ticari sırlardan arındırılmış versiyonu nun, 16. Önaraştırma Raporunun ticari sırlardan arındırılmış versiyonu nun erişime açılması talep edilmiştir. (5) 4054 sayılı Kanun un Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi başlıklı 44. maddesinin ikinci fıkrasında ; Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmes ini isteyebilir. hükmü yer almaktadır. (6) Kurul tarafından yayımlanan 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun isti snalarını da düzenlemiş bulunmaktadır. 2010/3 sayılı T ebliğ in 6. maddesinde yer alan; Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler har iç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir . şeklindeki düzenlemede , tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği, ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade edilmiştir. Bu kapsamda hangi belgelerin Kurum içi yazışma olduğu ve ticari sır /diğer gizli bilgi niteliği taş ıdığı hususu önem arz etmektedir. 20-40/550-247 3/5 (7) 2010/3 sayılı Tebliğ in Kurum İçi Yazışmalar kenar başlıklı 7. maddesinde; (1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır. (2) Kartell erin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma olarak kabul edilir . düzenlemesi yer almaktadır. Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair de bir düzenleme getirilmiştir. İlgili tebliğin Dosyaya giriş hakkının kullandırılması başlıklı 10. maddesi şu şekildedir: (1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fık rası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir. (8) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar Tebliğ in 6. maddesin de tarafların Kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, Tebliğ in 7. maddesi kapsamında tanımlanan Kurum içi yazışmalara erişimin tamamen engellenmediği , aklayıcı ya da suçlayı cı delil niteliği bulunan Kurum içi yazışmaların Pişmanlık Yönetme liği kapsamında yapılan başvurularda sunulan b ilgiler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır. (9) Tebliğ in 6. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü uyarınca, dosyaya giriş hakkı kapsamının dışında tutulan ticari sır kavram ının ne ifade ettiği hususunda ise Tebliğ in Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması başlıklı 12. maddesi yol gösterici olmaktadır. Anılan maddenin il k fıkrasında ticari sır kavramı; teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan v e gizli tutma iradesine sahip oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü b ilgi ve belge şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise nelerin ticari sır kategorisinde addedilebileceğiyle ilgili örnek kabilinden olmak üzere, Olayın ve teşebbüsün özelliklerine göre, teşebbüslerin iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, üretim ve imalata ilişkin teknik bilgiler, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi olmayan sözleşme bağlantıları gibi bilgi ve belgeler ticari sır olarak kabul edilebilir. ifadesine yer verilmektedir. (10) UNILEVER tarafından erişime açılması talep edilen Önaraştırma Raporu (16 numaralı talep) 2010/3 sayılı Tebliğ in 7. maddesinin birinci fıkrasına göre kur um içi yazışma niteliğindedir. Soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için gerçekleştiril en 30 günlük sürecin sonunda ha zırlanan Önaraştırma Raporu, raportörlerin soruşturma açılmasına gerek o lup olmadığına ilişkin görüşünü ve bu süreçte elde edilen bilgi ve 20-40/550-247 4/5 belgelerin Kurulun bilgisine sunulmasını kapsamaktadır. Diğer yandan, bu süreçte elde edilen tüm deliller, soruşturmanın değişik aşamalarında tarafl arın tam eriş imine açılmaktadır. Tarafla ilgili tüm deliller soruşturma bildiriminde tarafa iletilmekte, ayrıca Soruşturma Raporunun tebliği esnasında haklarını etkileyebilecek her türlü belge bir kez daha taraflara sunulmaktadır. Bu sebeplerle, Kurulun al dığı kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan, aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kuru m içi yazışma olması nedeniyle Önaraştırma Raporuna erişim talebinin redd i sonucuna ulaşılmıştır. (11) Şikâyet dilekçesinin içeriğine ticari sırlardan ve gizli bilgil erden arındırıl arak raporun giriş kısmında yer verilmiştir. B unun ötesine geçerek şikâyet dilekçesinin paylaşılmasının (15 numaralı talep) başvuru sahibinin kimliğinin ifşa edilmesi riskini barındırması ve başvurunun gizlilik taleb ine konu olması nedeniyle , UNILEVER in söz konusu belgeye erişiminin uygun olmadığı değerlendirilmiştir . (12) 1, 4, 5, 11 ve 12 numaralı taleplerin kapsamında yer alan bilgi ve belgelerin, rakipl ere ait ticari sırlardan ibaret olmaları nedeniyle , 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesi gereğince erişime açılmasın ın uygun olma dığı değerlendirilm iştir. (13) 7 ve 10 numaralı taleplere ilişkin olarak rakiplerin görüşleri ticari sırlardan ve gizli bilgilerden arındırılmış bir şekilde teşebbüs isimleri de gizli tutularak tarafl a paylaşılmıştır. Söz konusu belgelerin paylaşılan kısımları dışında kalan bölümlerinin rakiplere ilişkin gizli bilgiler ile ticari sır lardan ibaret olması nedeniyle 2 010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesi gereğince erişime açılması uygun görülmemiştir. (14) 8 ve 9 numaralı taleplere ilişkin olarak , hâlihazırda iki oyuncunun olduğu tablolarda ki verileri n paylaşılması nın, rakibe ait ticari sır ların ortaya çıkmasına sebebiyet verecek olmasından dolayı 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesi gereğince, UNILEVER in söz konusu belge ye erişiminin uygun olmadığı değerlendirilm iştir. (15) 14 numaralı talebe ilişkin olarak hâlihazırda birtakım verilerin tarafla paylaşıldığı, rakibe ilişkin pazar büyüklüklerinin ise 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesi gereğince ticari sır niteliğin den ötürü erişim e açılmasının uygun olmadığı değerlendirilm iştir. (16) Öte yandan, 2 numaralı talebe ilişkin olarak İngiltere Rekabet Komisyonunun İngiltere dondurma pazarına ili şkin hazırlamış olduğu raporun Kurum içi yazışma niteliğinde olduğu, bununla birlik te ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılabileceği sonucuna varılmıştır. (17) 3, 6 ve 13 numaralı talepler de, 2008 Muafi yet Kararında kullanılan, ALGİDA ya, rakiplere ve pazarın büyüklüğüne ilişkin verilerin yer aldığı görülmekte olup, rakiplere ait verilerin ticari sır niteliğinde olmaları sebebiyle bu belgelerin 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesi gereğince erişime açı lama yacağı değerlendirilmiştir . H. SONUÇ (18) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 24.07.2019 tarih ve 19 -26/391 - M sayılı kararı Kurul kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş. nin dosyaya giriş talebine ilişkin olarak; - Önaraştırma raporuna erişim talebinin, aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olması nedeniyle , reddine, - Şikâyet dilekçesine erişim talebinin, gizlilik talebine konu olması nedeniyle, reddine, - 1, 4, 5, 11 ve 12 numaralı talepler kapsamında yer alan belge/bilgilere erişim talebinin, ticari sır niteliğinde olmaları nedeniyle, reddine, 20-40/550-247 5/5 - 7 ve 10 numaralı talepler kapsamında yer alan belge/b ilgilere erişim talebinin, ticari sır ve gizli bilgi niteliğinde olmaları nedeniyle, reddine, - 8 ve 9 numaralı talepler kapsamında yer alan belge/bilgilere erişim talebinin, ticari sır niteliğinde olmaları nedeniyle, reddine, - 14 numaralı talep kapsamında y er alan belge/bilgilere erişim talebinin, ticari sır niteliğinde olması nedeniyle, reddine, - İngiltere Rekabet Komisyonunun İngiltere dondurma pazarına ilişkin hazırlamış olduğu raporun, ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhan gi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına, - 2008 Muafiyet Kararında kullanılan; ALGİDA ya, rakiplere ve pazarın büyüklüğüne ilişkin olan verilerin yer aldığı 3, 6 ve 13 numaralı tale pler kapsamındaki rakiplere ait verilere erişim talebinin, ticari sır niteliğinde olmaları nedeniyle, reddine gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.