Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -3-112 (Devralma) Karar Sayısı : 05-79/1088 -314 Karar Tarihi : 24.11.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTA Ç, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Neşe Nur YAZGAN , Ahmet Ussal ŞAHBAZ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Alfa Laval AB Temsilcisi : Av. Mehmet Gün, Av. Neşe Taşdemir, Av. Sevi Bozo ğlu,
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -3-112 (Devralma) Karar Sayısı : 05-79/1088 -314 Karar Tarihi : 24.11.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTA Ç, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Neşe Nur YAZGAN , Ahmet Ussal ŞAHBAZ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Alfa Laval AB Temsilcisi : Av. Mehmet Gün, Av. Neşe Taşdemir, Av. Sevi Bozo ğlu, Av. Merih Acar Kore Şehitleri Cad. No: 32 80300 Zincirlikuyu İstanbul D. TARAFLAR : Dover Diversified Inc. 2607 North Grantview Boulevard Suite 105 Waukesha Wisconsin ABD Alfa Laval US Holding Inc. Box 73 SE -211 00 Lund İSVEÇ E. DOSYA KONUS U : Isı değiştiricileri faaliyet alanındaki Tranter İşi nin Dover Diversified, Inc. ve/veya bağlı şirketleri tarafından Alfa Laval U.S. 10 Holding Inc. le ve bağlı şirketlerine devredilmesi işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtları na 28.9.2005 tarih ve 6835 sayı ile intikal eden ve en son 10.11.2005 tarih ve 7924 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Ge reken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 11.11.2005 tarih ve 2005 -3-112/Öİ-05-NNY sayılı Ön İnceleme Raporu 21.11.2005 tarih, REK.0.0 5.00.00 -120/265 sayılı Başkanlık 20 önergesi ile 05 -79 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; söz konusu devralmanın 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğu; bu işlem sonucunda ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kap samında hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun daha da güçlendirilmesinin ve 05-79/1088 -314 2 bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle bildirim konusu işleme i zin verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 30 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Pazara İlişkin Genel Bilgiler Devre taraf olan firmaların Türkiye pazarını etkileyen faaliyetleri , yurtdışında ürettikleri ısı değiştiricileri nin (ısı dönüştürücüsü ya da ısı eş anjörü de denmektedir) Türkiye pazarındaki satışlarından oluşmaktadır. Isı değiştiricileri farklı ısıdaki maddeleri birbirine yaklaştırarak, iki madde arasında ısı transferi gerçekleştirmekte; böylece, sıcak maddenin soğuk maddeyi ısıtması, soğuk maddeni nse sıcak maddeyi soğutması sağlanmaktadır. Isı değiştiricileri gıda sanayii, yakıt işlenmesi, enerji ve kağıt hamuru üretimi gibi alanlarda, ayrıca 40 kombilerin ve kalorifer kazanlarının üretiminde kullanılmaktadır. Isı değiştiricileri şu şekilde sınıflandı rılabilir: 1. Hüzme borulu ısı değişti ricileri 2. Contalı plaka ısı değiştiricileri 3. Yarı kaynaklı plaka ısı değiştiricileri 4. Tam kaynaklı plaka ısı değiştiricileri 5. Sert lehimlenmiş ısı değiştiricileri 6. Hava soğutmalı ısı değiştiricileri 7. Soğutma kuleleri 50 8. Isı geri kazanım sistemleri Bu ısı değiştiricisi sınıflarından yukarıda 1 5. sırada yer verilen hüzme borulu, plakalı ve sert lehimlenmiş ısı değiştiricileri akışkan ısı değişti ricileri olarak tanımlanmaktadır. Akışkan ısı değiştiricilerinden hüzme borulu ıs ı değiştirici sınıfı en eski ısı değiştirici teknolojisi olup, anılan ürünler aynı zamanda en yaygın kullanım alanına sahip ısı değiştirici tipini oluşturmaktadır. Bununla beraber hüzme borulu ısı değiştirici ler çok yer işgal ettikleri ve verimsiz çalıştık ları için yavaş yavaş 60 yerlerini daha az yer kaplayan ve daha verimli çalışan yeni teknolojili plakalı ve sert lehimlenmiş ısı değiştiricilere bırakmaktadır. Plakalı ve sert lehimlenmiş ısı değiştiricileri yukarıda yer verilen sınıflamada 2 numaralı grupt an 5 numaralı gruba doğru gidildikçe basınca karşı daha dayanıklı özellik göstermektedirler. Bu bakımdan yüksek sıcaklıkta ve basınçta gerçekleştirilen işlemler, işlemin oluşturduğu basınç miktarına göre basınca daha dayanıklı bir plakalı ısı değiştiricisi tipinin veya sert lehimlenmiş ısı değiştiricilerin kullanımını zorunlu kılabilmektedir. Bazı işlemlerde oluşan basınç miktarı, bu işlemlerde plakalı ya da sert lehimlenmiş ısı değiştiricilerin kullanılmasına olanak 70 tanımamakta; dolayısıyla bu işlemlerde hüzme borulu ısı değiştirici ler kullanılmaktadır. 05-79/1088 -314 3 Ayrıca, bazı uygulamaların kendine has nitelikleri bu uygulamalarda hüzme borulu ısı değiştiricilerinin plakalı / sert lehimlenmiş ısı değiştiricileriyle ikamesini olanaksız kılmaktadır. Temizliğin önem taş ıdığı süt pastorizasyonu gibi bazı gıda uygulamalarında , temizlenmesinin mümkün olmaması ne deniyle hüzme borulu ısı değiştiricilerin kullanımı mümkün değildir. Ayrıca jöle benzeri akışkan olmayan maddelerin ısılarının değiştirilmesi gereken uygulamalarda, bu maddeler plakalı / sert lehimlenmiş ısı değiştiricilerin içinden geçemediği için ancak hüzme borulu ısı değiştiriciler kullanılabilmektedir. 80 Isı değiştiricileri sektörü rekabetçi bi r yapıya sahipt ir. Piyasada yurtdışında yerleşik olup Türkiye ye doğru dan ya da Türkiye deki bir dağıtıcı firma vasıtasıyla satış yapan firmaların yanı sıra, yerli üreticilerin de faaliyeti bulunmaktadır. Ancak, yerli üreticilerin faaliyetleri daha çok hüzme borulu ısı değiştirici üretiminde toplanmış olup, diğer sınıflarda üretim çok sınırlıdır. Yerli üreticiler ısı değiştiriciyi tamamen kendileri üretebildikleri gibi, çekirdek bölümü bilinen bir markadan alıp kalan parçaları kendileri toplayarak da ısı değiştiricisi üretimi gerçekleştirebilmektedirler. 90 Bununla beraber baz ı uygulamalar açısından yerli üretim ısı değiştiricilerin kullanım imkanı sınırlıdır. Bazı fabrikalarda yapılan sofistike işlemleri gerçekleştirebilecek ısı değiştiricilerin yurtiçinde üretimi mümkün olmamaktadır. Ayrıca, sektörde ısı değiştirici lerin mont ajı sonrasında verilen hizmet de tüketici tercihi açısından önem taşımaktadır. Özellikle yabancı firmaların Türkiye deki dağıtıcıları yeterli sayıda mühendis istihdam ederek satış sonrası servis konusunda da destek sağlamaktadır lar. Bu bakımdan, bazı uygul amalarda sofistike ısı değiştiriciler imal eden yabancı firmaların ürünleri kullanılabilmektedir. Türkiye ye ısı değiştiricisi satışı olan Alfa Laval ve Tranter dışındaki bellibaşlı yabancı markalar arasında SWEP, APV, GEA, SONDEX, WILO, WESPER, 100 THERMOWAVE , TEKNOPLATE, FUNKE, FISHER, VIEX, HISAKA, COMPACT ve SCHMIDT sayılabilir. Ayrıca, Türkiye ye satış yapmamakla beraber, küresel piyasada faaliyet gösteren ve her zaman Türkiye pazarına da girme imkanı bulunan başka ısı değiştiricisi markaları da bulunmakta dır. Bu markalardan bazıları Dynamic Heat Transfer Systems (Kore), WCR (ABD), Arsopi (Portekiz), Vahterus (Finlandiya) ve Cipriani dir (İtalya). H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birl eşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in 4. maddesi uyarınca ilgili ürün pazarının 110 tespitinde, birleşme ve devralma konusu olan mal ve hizmetlerle, tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal ve hizmetlerden oluşa n pazar dikkate alınmaktadır. Devralma konusu olan ürünler devreden taraf olan Dover Inc. e bağlı Tranter şirketlerinin faaliyet alanını oluşturan plakalı ısı değiştiricileri dir. Tarafların Türkiye 05-79/1088 -314 4 pazarını etkileyen faaliyetlerinin bulunduğu ısı değiştir ici sınıfları Tablo 1 de gösterilmiştir. Tablo 1: Tarafların Türkiye de Satışını Yaptıkları Ürünler 120 Alfa Laval Tranter Contalı plaka ısı değiştiricileri Yarı kaynaklı plaka ısı değiştiricileri Tam kaynaklı plaka ısı değiştiricileri Sert lehimlenmiş ısı değiştiricileri Hava soğutmalı ısı değiştiricileri Soğutma k uleleri Isı geri kazanım sistemleri Contalı plaka ısı değiştiricileri Yarı kaynaklı plaka ısı değiştiricileri Tam kaynaklı plaka ısı değiştiricileri Devralmaya taraf olan teşebbüslerin faali yet alanları Türkiye pazarı bakımından sadece şu sınıflarda kesişmektedir: Contalı plaka ısı değiştiricileri Yarı kaynaklı plaka ısı değiştiricileri Tam kaynaklı plaka ısı değiştiricileri Alfa Laval, bildirim formunda yukarıda sayılan üç tip plakalı ısı değiştiricinin hüzme borulu ve ser t lehimlenmiş ısı değiştiricilerle ikame edilebilir olduğunu ve 130 tüm bu ürünlerin akışkan ısı değiştiricileri ilgili ürün pazarında değerlendirilebileceğini belirtmiştir. Ancak Bölüm H.1 de yapılan açıklamalarda da değ inildiği üzere, akışkan ısı değiştiricileri grubunde yer alan hüzme borulu ısı değiştiriciler ile plakalı ve sert lehimlenmiş ısı değiştiriciler her uygulamada birbirine ikame edilememektedirler. Ayrıca hüzme borulu ısı değiştiriciler giderek yer lerini pla kalı ısı değiştiricilere bırakmaktadır. Bu bakımdan, d evralma işlemine ilişkin olarak yapılacak değerlendirmede esaslı 140 bir değişiklik yaratmayacak olmakla birlikte , ortaya çıkan yoğunlaşmanın etkilerinin incelenebilmesi açısından , ilgili ür ün pazarı değe rlendirmesi alt pazarlar üzerinden yapılm ası uygun görülmüştür. Bu bağlamda, incelemeye konu olan devralmanın rekabet üzerindeki etkilerinin tespiti açısından ilgili ürün pazarı akışkan ısı değiştiricileri pazarı içinde hüzme borulu ısı değiştiricileri dı şarıda bırakan bir alt pazar olan plakalı ve sert lehimlenmiş ısı değiştiricileri pazarı olarak belirlenmiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar İlgili ü rün pazarını oluşturan ürünler bakımından pazara giriş, arz kaynaklarına 150 ulaşma, üretim, dağıtım, pazarl ama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık gözetmeyişi göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiş tir. 05-79/1088 -314 5 H.3. Taraflar H.3.1. Alfa Laval U.S. Holding Inc. (Alfa Laval) Devralma işleminde alıcı konumund a bulunan Alfa Laval U.S. ABD kanunlarına 160 göre kurulmuş bir şirkettir. Söz konusu şirketin bağlı bulunduğu Alfa Laval Grubu ısı transferi, akışkan maddelerin ayrıştırılması ve sıvı işlemesi ne ilişkin ekipmanların üretimi ve satışı alanında dünya çapında fa aliyette bulunmaktadır. Alfa Laval Türkiye de genel olarak akışkan ısı değiştirici leri grubunda değerlendirilen plaka ve sert lehimlenmiş ısı değiştiricileri ile hava soğutmalı ısı değiştirici leri, soğutma kuleleri ve ısı geri kazanım sistemleri alanında faaliyet göstermektedir. Anılan şirket Türkiye deki faaliyetini yan kuruluşu olan Alfa Laval Dış Ticaret Lt d. 170 Şti. (Alfa Laval Ltd. Şti.) aracılığıyla ve doğrudan Türkiye ye ihracat yoluyla gerçekleştirmektedir. Söz konusu şirketin hisselerinin %99 u Alf a Laval Grubu na bağlı Alfa Laval Holding BV ye, %1 i ise yine aynı gruba bağlı Alfa Laval NV ye aittir. Anılan şirketin 2004 yılına ilişkin cirosu ( ..) YTL ( . TL) dir. Söz konusu şirket dışında Alfa Laval Grubu Türkiye de, ilgili ürün pazar ında faaliyet gösteren herhangi bir şirkette pay sahibi değildir. H.3.2. Dover Diversified, Inc. (Dover Inc.) 180 Söz konusu devralma işleminde satıcı konumunda bulunan Dover Inc. ABD kanunlarına göre kurulmuş, faaliyet alanı endüstriyel, ticari ve savunmaya yönelik uygulamalar için ekipman ve parça üretimi olan bir şirkettir. Söz konusu şirket dünya çapında çeşitli ihtisaslaşmış endüstriyel ürünler ve sofistike üretim ekipmanları üretimi ve satışı faaliyetini yürüten Dover Corporation Inc. şirketine bağlıdır . Devralma işlemin e konu faaliyet olan ısı d eğiştiricileri işi, Dover Inc. e bağlı Tranter PHE Inc. (Tranter US) ve ülke bazında örgütlenmiş diğer Tranter 190 şirketleri1 tarafından yürütülmektedir. Söz konusu Tranter şirketleri her türlü plaka, çerçeveli, ka ynak yüzeyli ve tam kaynaklı plaka ısı değiştiricileri ve bunların parça, aksesuar ve ekipmanlarının üretimi , satışı ve onarımı işlemleri ile iştigal etmektedirler. Söz konusu ürünler ABD, İsveç, Hindistan ve İngiltere de üretilmekte olup, bu ürünlerin sat ışının %60 ı Avrupa ve Asya ya, %40 ı ise ABD ye gerçekleştirilmektedir. Dover Inc. in Türkiye ye Tranter ve SWEP adıyla farklı markalarda satışları bulunmaktadır. Tranter in satışları münhasıran Termoline isimli dağıtıcı firma 1 Tranter Avusturalya, Tranter İsveç, Tran ter Hindistan, Tranter Bre zilya, Tranter İtalya, Tranter Fransa, Tranter İngiltere, Tranter Avusturya, Tranter Almanya, Tranter Macaristan. 05-79/1088 -314 6 aracılığıyla; SWEP in satış larıysa hem Termoline aracılığıyla, hem de doğrudan 200 ihracat yoluyla gerçekleştirimektedir. Dover Inc. in devralmaya konu olan Tranter markalı ürünlerini n mevcut durumda Türkiye ye satı şını gerçekleştiren şirketi Tranter PHE AB dir (Tranter İsveç ). Trante r İsveç in Alfa Laval in bağlı şirketlerinden PHE Holding AB ye satışı , Dover Corporation Inc. şirketlerinden SWEP Int. AB tarafından gerçekleştirilecektir. H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.4.1. İşlemin Niteliği 210 Bildirime konu olan dev ralma işlemi Dover Inc. in Tranter US ve çeşitli ülkelerde yerleşik diğer Tranter şirketlerindeki tüm hisselerini ve dolayısıyla Tranter İşi olarak tanımlanan ısı değiştiricileriyle parça ve ekipmanlarının araştırma, geliştirme, tasarım, üretim, satış v e onarımı faaliyetini bağlı şirketleri aracılığıyla Alfa Laval US e devretmesini kapsamaktadır. Söz konusu devir işleminin ayrıntıları 22.9.2005 tarihli Ana Satış ve Satın Alım Sözleşmesi nde düzenlenmiş ve işlemin kapanışı rekabet otoritelerinin de dahil olduğu ilgili kurumlardan gerekli izinlerin alınmasına bağlanmıştır. 220 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde yer alan tanımlamaya göre bir işlemin devralma sayılabilmesi için, herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık payları nın tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması ve kontrol etmesi gerekmektedir. Türkiye ye yapılan satışları gerçekleştiren Tranter İsveç şirketinin tüm hisseleri devralma öncesi Dover Inc. kontrol ündeki SWEP Int AB ye aitken, devralma sonrasında hisselerin tamamı Alfa Laval kontrolündeki PHE Holding AB ye geçmektedir. Alfa Laval US in Dover Inc. kontrolünde bulunan Tranter US ve 230 diğer Tran ter Şirketleri nin hisselerini devralmak suretiyle anılan şi rketlerin kontrolünü elde etmesi 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işlemidir. 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi anlamında birleşme veya devralma kabul edilen bir işlemin, Rekabet Kurulu ndan izin almak üzere bildirilmesi zorunlu bir işlem olar ak değerlendirilebilmesi için, aynı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesine göre, ...işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası nı aşması... gerekmektedir. 240 Bu çerçevede ilgili ürün pazar ı olarak belirlenen plakalı ve sert lehimlenmiş ısı değiştiricileri pazarı bakımından tarafların toplam ciro ve pazar payla rının incelenmesi gerekmektedir. Dosyada mevcut bilgi ve belgeden, Alfa Laval ın ilgili ürün pazarındaki Türkiye cirosu nun ( .) Euro; Tranter in toplam cirosunun , ( ) Euro olduğu, 05-79/1088 -314 7 Türkiye deki toplam plakalı ve sert l ehimlenmiş ısı değiştirici leri satışlarının ise, ( .) ABD Doları ol duğu anlaşılmaktadır. Alfa Laval ve Tranter in plakalı ve sert lehimlenmiş ısı değiştiricileri pazarı ndaki 2004 yılı ciro ve pazar payları na 250 Tablo 2 d e yer verilmişt ir. Tablo 2 : Teşebbüslerin 2004 Yılı Ciro ve Pazar P ayları Alfa Laval Tranter Toplam Ciro (YTL) ( .) ( .) ( .) Pazar Payı (%) %( .) %( .) %( .) Tarafların plakalı ve sert lehimlenmiş ısı değiştiricileri pazarı ndaki toplam pazar payları nın 1997/1 sayılı Tebliğ de öngörülen %25 pazar payı eşiğ ini aşması nedeniyle, dosya konusu devralma işlemi 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddes i kapsamında izne tabi bir işlemdir. H.4.2. İşlemin 4054 sayılı Kanun un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi 260 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasında, bir veya birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya ya da hakim durumlarını güçlendirmeye yönelik olarak piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya bu sonucu doğuracak şekilde bir teşebbüsün başka bir teşebb üsü devralması hukuka aykırı bulunmuş ve yasaklanmıştır. Bu çerçevede , başvuru konusu işlemin taraflarının pazardaki konumları ele alınarak, işlem sonucunda bir hakim durum yaratılması nın ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olup ol madığının değerlendirilmesi gerekmektedir. 270 Yukarıda değinildiği üzere devralma işlemi sonucunda yoğunlaşmanın ortaya çıktığı pazar akışkan ısı değiştirici leri pazarı içerisinde bir alt pazar olan plakalı ve sert lehimlenmiş ısı değiştirici leri faaliyet al anıdır . Tarafların bu pazardaki toplam pazar payları %30 seviyesinde bulunmaktadır. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden ilgili pazarda faaliyette bulunan bir çok firma nın bulunduğu ve pazarın rekabetçi bir yapı sergilediği anlaşılmaktadı r. Bu itibarla, devralm a işlemi tar aflarının toplam pazar payları göz önünde bulundurulduğunda , işlem neticesinde ilgili pazarda hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun daha da güçlendirilmesinin söz konusu olmadığı ve bu bakımdan anılan işlemin ilgili 280 pazarda rekab etin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı kanaatine varılmıştı r. H.4.3. Rekabet Yasağı İnceleme konusu Ana Satış ve Satın Alım Sözleşmesi nin Rekabet Etmeme Taahhüdü başlıklı 5.7 . maddes inin (a) bendin de, Dover Inc. in Tranter İşi yle iştigal etmesi Avrupa Birliği sınırları içinde 3 yıl, dünyanın kalanındaysa 5 yıl süreyle kısıtlanmaktadır. 290 Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında 05-79/1088 -314 8 sözle şmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzen lemeler olarak nitelendirilmektedi r. Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararla nmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Genel olarak birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan 300 sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçeve de işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. H.4.3.1. Yoğunlaşma İle Doğrudan İlgili Ve Gerekli Olma Doğrudan ilgili olma unsuru sınırlamanın, işlemin gerçekleştirilmesine yardımcı olması ancak yoğunlaşmanın nihai amacıyla kıyaslandığında ikincil nitelik taşıması anlamına gelmektedir. Gereklilik unsuru ise işleme ilişkin sınırlamanın 310 mevcut olmaması halinde işlemin hayata geçirilmesinin daha zor ya da maliyetli olması durumunu ifade eder. Bu iki unsur göz önünde bulundurulduğunda, devralma işlemlerinde alıcıların satıcılara getirdikleri rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan il gili ve gerekli oldukları kabul edilmektedir. H.4.3.2. Sadece Taraflar Açısından Kısıtlayıcı Olma Bu kriter, işlemle birlikte getirilen sınırlamanın sadece sözleşme taraflarının faaliyetlerini kısıtlaması, başka bir deyişle sınırlamanın üçüncü kişilerin davranışlarını etkileyecek ya da bu kişilerin zararına olacak herhangi b ir unsur 320 içermemesini ifade etmektedir . Söz konusu devralma işleminde rekabet yasağına konu olan kişiler devralma işlemini düzenleyen sözleşmenin ilgili maddesinde belirtildiği üzer e Dover Inc. ve bağlı şirketleridir . H.4.3.3. Orantılılık Devralma işlemine ilişkin rekabet yasağının yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için gerekli olan son şart orantılılıktır. Bu ilke bir kısıtlamanın 330 yan sınırlama olarak kabul edilmesi için yalnızca kısıtlamanın niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının ve süresinin de işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla olup olmadığının değerlendi rilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. Devralma işlemlerinde, satıcıya getirilen rekabet yasak larının kapsamının, devredilen faaliyete konu ürün ve hizmetlerle sınırl ı olması gerekmektedir. Söz konusu sözleşmenin 5.7. maddesi ile getirilen rekabet yasağı , Dover Inc. ve bağlı şirketleri tarafından yürütülen ve sözleşmede Ürünler olarak tanımlanan plakalı ve çerçeveli ısı değiştiricileri nin, kaynaklı yüzey ısı değiştirici lerinin, tüm ü 05-79/1088 -314 9 kaynaklanmış plaka ısı değiştirici lerinin ve ilgi li parça, aksesuar ile teçhizat ın2 340 üretimi ve pazar laması faaliyetini kapsamaktadır. Bu nedenle söz konusu yasak ,içerdiği ürünler bakımından orantılılık kriterini sağlamaktadır. Rekabet yasağının orantılılık ilkesi gereği süre yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir. Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile alıcılara getirilen koruma, alıcının müşteri bağımlılığ ını kazanabilmesi ve özellikle know -how devrinin söz konusu olduğu durumlarda bu devirden tam olarak yararlanabilmesi için satıcının rekabetçi davranışlarından korunması ihtiyacından doğmaktadır. Bu ihtiyacı karşılamak üzere , Kurul kararlarında genelde tic ari itibarın devrinin söz konusu olduğu işlemlerde iki yıl ticari itibarla birlikte know -how devrinin 350 gerçekleştiği işlemlerde ise üç yıl rekabet etmeme süresi makul bulunmuştu r. Bununla birlikte Kurul çeşitli kararlarda beş yı llık rekabet etmeme yükümlüğü nü işlemin gerçekleştiği ilgili ürün pazarının yapısına bağlı ol arak uygun bulmuştur. İnceleme konusu sözleşme ile, satıcı konumunda bulunan şirket olan Dover Inc. ve bağlı şirketlerine kapanış tarihinden itibaren beş yıl süreyle rekabet etmeme şartı get irildiği görülmektedir. Alfa Laval temsilcisi tarafından; somut olay incelendiğinde, ilgili pazarda rekabetin son derece yoğun olduğu, böyle bir pazarda devreden firmanın devrettiği firma yerine yeni bir firma ile aynı ürünleri üretmesi, söz konusu işlemde n kar sağlama beklentisi olan devralan firmanın 360 hedeflediği kazancı elde edememesine ve dolayısı ile de ticari beklentilerinin karşılanmaması sonucunu doğuracağı ve bu doğrultuda rekabet etmeme yasağı süresinin beş yıl olarak belirlenmesinin devredilen işi n niteliği açısından gerekli olduğu ifade edilmiştir. Ticari itibar ticari markalar, logolar, servis işaretleri, ticari isimler, müşteri listeleri ve dosyaları, müşterilerle yapılmış sözleşmeler gibi gayri maddi varlıklar olarak nitelendirilebilecek çeşi tli unsurları içermektedir. Ticari itibar devri içeren sözleşmelerde alıcı tarafından satıcıya getirilen rekabet yasağı, alıcının satıcının rekabetinden korunarak müşteri bağımlılığı yaratabilmesi ve devralma işlemine 370 ilişkin olarak yaptığı yatırımdan tam olarak yararlanabilmesi amacını taşımaktadır. Sözleşmenin 5.4. maddesinden anlaşılacağı üzere, devralma işlemi ile birlikte satıcı konumunda bulunan şirketler, Tranter tarafından yürütlen ısı değiştirici leri işine ilişkin tüm marka ve isim haklarını Alfa Laval e devretmektedirler. Buna ek olarak, sözleşmenin Tanımlar başlıklı 12.15. maddesinde Ticari Haklar ın tanımlandığı bölümde devralmaya konu haklar arasında Tranter tarafından yürütülen faaliyete ilişkin her tür know -how da yer almaktadır. 380 2 Swep Carve -Out işini içeren tüm ürünler inceleme konusu sözleşmenin 5.7. maddesi ile Dover Inc. e geti rilen rekabet yasağının kapsamı dışında bırakılmıştır. Söz konusu faaliyet tekliflerde veya ihalelerde satılan, kaynaklı ısı değiştiricilerinin de dahil olduğu bölgesel ısı uygulamaları ürünleri ve ısı plakası değiştiricilerinden oluşan Minex 2 ürünleri (P HE 0.03m²/ plaka) için gerçekleştirilen araştırma ve geliştirme, tasarım, üretim, montaj, üretim, pazarlama, dağıtım, satış ve onarım işini ifade etmektedir. 05-79/1088 -314 10 Söz konusu işlem ile Dover Inc. ısı değiştiricisi üretimi ve satışı ile iştigal eden şirketlerinden olan Tranter US ve diğer Tranter şirketlerini devretmekte ancak SWEP Int. AB ile ilgili ürün pazarındaki faaliyetine d evam etmektedir. Bu çerçevede Dove r Inc. i n halihazırda il gili ürün pazarında faaliyet gösteren bir şirketi nin bulu nması ve bu şirketin faaliye tinin rekabet etmeme yükümlüğünün kapsamı dışında bırakılması nedeniyle Dover Inc. e getirilen beş yıllık rekabet yasağının süre yönünden makul olduğu kanaa tine ulaşılmıştır . Yukarıda yap ılan açıklamalar çerçevesinde, satıcılara getirilen beş yıllık rekabet yasağının, yasağın getirilebileceği kişiler, kapsam ve süre yönünden gerekli 390 olandan daha fazla bir kısıtlama içermediği, bu çerçevede söz konusu rekabe t yasağına, devralma işleminin yan sınırlaması olarak, devralma işlemiyle bir likte izin verilmesi gerektiğine karar verilmiştir . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 k urul üyesinin katılımıyla toplan tının yap ılabileceğine OYÇOKLUĞU ile, 2. Bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması 400 Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı R ekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumu güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim ko nusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 05-79/1088 -314 2 (24.11.2005 tarih, 05 -79/1088 -314 sayılı Kurul Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 5388 sayı lı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun un 3. maddesi ile, 4054 sayılı Kanun un 22. maddesi ; Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi üyeden teşekkül eder şeklinde değiştir ilmiştir. Ayrıca, Rekabet Kurulu nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına rağmen, üye sayısı 7 ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile yapılacağına dair geçici bir hükme de 5388 sayılı Kanun da yer verilmemiştir. Karar nisabı da aynı Kanun un 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup, bu nisabın 8 üye içinde kıyasen uygulanacağına dair hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005 tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile yapılmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız. Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN İkinci Başkan Kurul Üyesi