11. Hukuk Dairesi 2013/18331 E. , 2014/18486 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : MERSİN 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 04/07/2013 NUMARASI : 2008/207-2013/206 Taraflar arasında görülen davada Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 04/07/2013 tarih ve 2008/207-2013/206 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı-karşı davalılar vekili ve davalı- karşı davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 25/11/2014 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır
**11. Hukuk Dairesi 2013/18331 E. , 2014/18486 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : MERSİN 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 04/07/2013 NUMARASI : 2008/207-2013/206 Taraflar arasında görülen davada Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 04/07/2013 tarih ve 2008/207-2013/206 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı-karşı davalılar vekili ve davalı- karşı davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 25/11/2014 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı-karşı davalılar vekili Av. A.. Ç.. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı-karşı davalılar vekili, müvekkillerinin Irak'a mercimek ve fasulye ihraç ettiğini, davalı ile aralarında 06/04/2006 tarihli taşıma sözleşmesi yapıldığını, emtianın davalının araçları ile Bağdat/Irak ve diğer şehirlere taşındığını, taşıma işleminin tamamlanmasından sonra yükün alıcısı ile yapılan mutabakatta 19.250 Kg mercimek ile 70.000 Kg fasulyenin noksan olduğunun beyan edildiğini, araştırma neticesinde davalı taşıma firmasına tam olarak teslim edilen mercimek için dava konusu edilen miktarı kadar sahte teslim belgesi ibraz ettiğini, bu durumun Bağdat Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesi ve Noter tasdikli resmi belge olan Irak Ticaret Bakanlığı'nın 23/11/2007 tarihli yazısı ile tespit edildiğini, davalının ağır kusur ve hileli işlemde bulunduğunu, ayrıca davalı taşıyıcıya gümrük beyannameleri ile teslim edilen fasulye emtiasının da noksan teslim edildiğini, şimdilik Irak'taki alıcısına teslim edilmeyen 70.000 Kg emtianın davalı şirketin zimmetinde kaldığını, bu emtiaların parasal değerinin belirlenmesi için İskenderun 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/31 D.iş sayılı dosyası ile tespit ve tedbir talep edildiğini, taşıma belgeleri, gümrük kayıtları ve ticari kayıtlar üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor ve 19/06/2008 tarihli mahkeme kararına göre davalı taşıyıcı firmaya teslim edilen emtiadan 19.250 Kg mercimek ile 1.176.327 Kg fasulyenin Irak'taki alıcısına teslim edilmediğinin belirlendiğini, davalının noksan teslimden dolayı TTK 781 maddesine göre sorumlu olup, TTK 786/son maddesi gereği sahte belge tanzim ederek hileli işlem yaptığından ağır kusurlu olduğunu, gümrük beyannameleri ve tespit raporunda görüldüğü gibi mercimeğin ton fiyanının 650 USD, fasulyenin ton fiyatının 787,50 USD olduğunu, 19.250 Kg mercimek ile 70.000 Kg fasulyenin bedelini talep ettiklerini, bu miktarın toplam 182.037,50 USD olduğunu, ayrıca teslim edilmeyen toplam 265.250 Kg emtia için sözleşmede ton başına 87 USD nakliye ücreti ödendiğinden teslim edilmeyen mal bedeline göre ödenen 23.076,50 USD nakliye ücreti ile birlikte toplam 205.114,25 USD olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 205.114,25 USD’nin dava tarihinden itibaren Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak suretiyle fiili ödeme günü Merkez Bankası efektif satış kuru karşılığı olarak davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasındaki taşımacılık sözleşmesi gereği bir çok emtianın taşındığını ve sorun yaşanmadığını, 06/04/2006 tarihli sözleşme ile yaptıkları taşımacılıkta 107.510 USD eksik ödendiğini, alacağın istenmesinden sonra bu davanın açıldığını, taşıyıcı şirket olarak sözleşmenin gereğini yerine getirdiklerini, taşınan emtianın Irak Ticaret Bakanlığı'na ulaştığını ancak Bakanlık eksperi tarafından tutulan rapor üzerine bir kısım malların uygun görülen yerlere teslim edildiğini, bir kısmının ise Irak Hükümeti'nin yetkili organlarınca kırmızı mercimeğin içinde haşere çıkması ve bozuk olması sebebiyle davacı şirkete depolardan teslim alması için ihtar gönderildiğini savunarak davanın reddini istemiş, karşı davasında ise, 104.547 USD navlun alacağının 6.4.2006 tarihinden itibaren yıllık USD hesaplarına ödenen en yüksek faizi ile fiili ödeme gününde merkez bankası efektif satış kuru karşılığı TL olarak tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davacı-karşı davalılar ile dava dışı Irak Gıda Bakanlığı arasındaki anlaşmaya göre mercimek ve fasulye emtiasının alım satımı konusunda anlaştıkları, satımın CİF satış şeklinde olduğu, CİF satımlarda mal bedeli peşin ödendiğinden bu durumda emtia bedelinin peşin ödenmiş olup, davacı-karşı davalılar peşin alınan bedellerin eksik tesliminden dolayı dava dışı alıcı Irak Gıda Bakanlığı tarafından talep edildiği ve bu talep üzerine bir ödemenin yapıldığı ya da yargılamanın olduğuna dair bir belge, bilgi sunamadığı, bu durumda davacı- karşı davalıların talebinin dayanaksız olması nedeniyle davasının emtia yönünden esastan ve bu kısma ilişkin eksik teslim olduğu ve bunun bedelinin talep edildiğine dair dava dışı Irak Gıda Bakanlığı tarafından yapılan talebi gösterir bilgi, belge sunamamış olması nedeniyle eksik teslimden kaynaklanan fazladan bir nakliye ücreti (sebepsiz) ödemesi de bulunmadığına kanaat getirildiği, davalı-karşı davacının eksik nakliye bedeline ilişkin davası yönünden ise, davalı-karşı davacının ilk olarak 17/12/2009 tarihli duruşmaya mazeretsiz katılmayarak karşı davasını 1. kez takipsiz bıraktığı ancak 28/01/2010 tarihli bir aylık sürede yenileme dilekçesi verdiği, 01/11/2012 tarihinde 2. kez mazeretsiz olarak karşı davasını takipsiz bıraktığı, bu takipsiz bırakma sonrasında 2. duruşmaya da gelmediği, ancak mazeret gönderdiği, davalı tarafın mazereti kabul edilse dahi karşı davanın takipsiz bırakıldığı 01/11/2012 tarihinden 18/12/2012 tarihine kadar herhangi bir yenileme dilekçesi sunmadığı gibi 1 aylık sürenin de aşılmış olması nedeniyle yeniden harç da yatırılmadığı, 01/11/2012 tarihinde takipsiz bırakılan karşı davanın üzerinden 3 aylık sürenin geçmiş olması nedeniyle HMK 150 maddesi gereğince 01/02/2013 tarihinde davalı-karşı davacının davasının açılmamış sayılmasına karar vermek gerektiği gerekçesiyle asıl davanın esastan reddine, karşı davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Kararı davacı-karşı davalılar vekili ve davalı-karşı davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Asıl dava, taşıma sözleşmesine dayalı tazminat ve teslim edilmeyen mal bedeline göre ödenen nakliye ücretinin isdirdatı istemine, karşı dava ise, eksik ödenen navlun alacağının tahsili istemine ilişkindir. TTK'nın 1139 vd. maddelerde düzenlenen CIF satış türü, taşıma ve sigorta bedeli ödenmiş olarak yapılan satış ve teslim şeklini ifade eder. Vesaik mukabili satımda ise satıcı, alıcı ile yaptığı anlaşma hükümleri uyarınca malını sevkeder. Malı sevk eden belgeleri kendi bankasına ibraz ederek bedelinin tahsili koşuluyla alıcıya teslim edilmesi direktifini verir. Satıcının bankası, belgelerin tahsil direktifine uygunluğunu kontrol ettikten sonra alıcının ülkesinde bulunan muhabirine gönderir. Muhabir banka, alıcıya vesaikin geldiğini bildirdikten sonra mal bedelini alıcıdan tahsil eder. Mal bedelinin tahsilinden sonra vesaik alıcıya teslim edilir. Muhabir banka mal bedelini satıcının bankasına transfer eder. Ardından satıcı mal bedelini bankasından alır ve alıcı da malı gümrükten çeker. Bu açıklamalarla dava konusu olaya baktığımızda, davacı satıcı mal bedelini henüz almadığını, satışın vesaik mukabili yapıldığını, Irak ülkesindeki durum nedeniyle Irak’ta bulunan muhabir bankanın mal bedelini mallar teslim edildikten sonra Irak’ta bulunan temsilcisine ödeyeceğini iddia etmiş ve dava konusu eksik teslim edilen mal bedelinin tahsil edilmediğini belirtmiştir. Dosyada bulunan satım konusu mallara ait faturalarda da teslim şeklinin CİF, ödeme şeklinin ise vesaik mukabili olduğu yazılıdır. O halde davacının satım bedelini peşin aldığının kabulü doğru değildir. Bu itibarla mahkemece davacı tarafa dava konusu teslim edilmeyen mal bedeli dışında diğer teslim edilen mal bedelinin nasıl ödendiğini ispat olanağı tanınmak, davacının iddiaları değerlendirilerek mal bedelinin satıcı tarafından tam olarak alınıp alınmadığı belirlenmek, satıcının mal bedelini almış olduğunun tereddütsüz anlaşılması durumunda satıcının böyle bir davada hukuki yararının bulunmaması nedeniyle bu davayı açamayacağının kabulü, aksi durumda satıcının mal bedelini almamış olması halinde, mal üzerinde menfaatinin devam etmesi nedeniyle bu davayı açmasının mümkün bulunduğunun kabulü gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş kararın davacı-karşı davalılar yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 2- Davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; mahkemece, HUMK’ nun 409/son ( HMK 150) maddesi uyarınca, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Konuya ilişkin yasal düzenleme ve ilkeler üzerinde de durulmalıdır: İşlemden kaldırma ve davanın açılmamış sayılması müessesesi 1086 sayılı HUMK.nun 409 ( HMK 150) ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Kural olarak, mahkemece; taraflara usulüne uygun davetiye çıkarılması, bu yolla tarafların duruşmada hazır bulunmalarının ve savunma yapabilmelerinin sağlanması yasal bir zorunluluk ve hukuki dinlenilme hakkının da gereğidir. Usulüne uygun davet edilen taraf davacı, davasını takip etmek istiyorsa bizzat ya da vekili vasıtasıyla duruşmaya katılmalıdır. Eğer duruşma günü celseye katılma imkanı yoksa buna ilişkin mazeretini bildirmeli, belgelemeli ve duruşma gününün kendisine bildirmesi için gerekli giderleri de yatırmalıdır. Davalı taraf ise, yargılamaya katılmak istemiyorsa ve savunma yapmayacaksa katılmak zorunda değildir. Bu durumda davayı inkar etmiş sayılır, davayı takip etmek isteyip de buna imkanı yoksa bu durumu dilekçesi ile bildirmeli, belgelemeli ve tebliğ giderlerini de yatırmalıdır. Görüldüğü üzere, duruşma günü celseye katılma imkanı olmayan tarafın bu mazeretini bildirip belgeleyerek, bildirim giderlerini de yatırarak duruşmanın ertelenmesini isteme olanağı bulunmaktadır. Mahkemece, usulüne uygun biçimde davet edilmiş taraflardan yalnız biri duruşmaya katılırsa gelmeyen tarafın geçerli mazeret gönderip göndermediği, gerekli masrafın karşılanıp karşılanmadığı incelenecek, gelen tarafın bu mazeret dilekçesine karşı beyanına göre, dosyanın işlemden kaldırılmasına ya da kaldırılmamasına karar verilecektir. Mazeret göndermeyen davacı tarafın yokluğunda duruşmaya gelen taraf davayı takip etmeyeceğini açıkça bildirirse dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Bir başka deyişle dosyanın işlemden kaldırılabilmesi için duruşmaya gelmiş olan tarafın davayı takip etmeyeceğini açıkça bildirmiş olması gerekir. Dava konusu olayda davalı-karşı davacı 01/11/2012 tarihinde duruşmaya mazeretsiz katılmayarak karşı davasını takipsiz bıraktığı, yine 18.12.2012 tarihli celse duruşmaya mazeretli katılmadığı, daha sonraki celselerde ise davasını takip ettiği anlaşılmış olup, davalı-karşı davacının gelmediği celselerde ise davacı-karşı davalılar vekili dosyanın işlemden kaldırılması gerektiğini açıkça beyan etmeden işin esasına yönelik beyanlarda bulunmuştur. Bu durumda davacı-karşı davalılar vekilinin dosyanın işlemden kaldırılmasını açıkça istemediğinden davayı takip etmek istediğinin kabulü gerekmektedir. Bu itibarla mahkemece karşı dava yönünden de yargılamaya devam edilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın davalı-karşı davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle davacı- karşı davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı- karşı davalılar yararına BOZULMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalılara verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden davacı-karşı davalılara iadesine, 27/11/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.