Hukuk Genel Kurulu 2018/139 E. , 2021/282 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulu
**Hukuk Genel Kurulu 2018/139 E. , 2021/282 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; davalıya trafik sigortalı aracın tek taraflı kaza yapması sonucu araçta yolcu olarak bulunan küçük ...'ın ağır şekilde yaralanarak %42 oranında sürekli iş göremez hâle geldiğini, davalı ... şirketi aleyhine Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/759 E. sayılı dosyasıyla dava açıldığını, anılan davada iş göremezlikten kaynaklanan maddi tazminat, muhtemel bakıcı ücreti, protez bedeli ve ekonomik geleceğinin sarsılmasından kaynaklanan tazminat talep edildiğini, dava sırasında protez bedeli için ayrı bir hesaplama yapılmasının gerekmesi üzerine 06.05.2010 tarihli dilekçe ile protez bedelini takipsiz bıraktıklarını ve 31.05.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile de protez bedeli, bakıcı ücreti de dâhil olmak üzere tüm tedavi giderlerine ilişkin taleplerini bu konuda tüm ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak takipsiz bıraktıklarını belirterek sadece iş göremezlik konusunda tazminat miktarının arttırıldığını, takipsiz bırakılan tedavi giderinin tahsili için işbu davanın açıldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere bakıcı gideri ve protez bedeli olarak 1.000TL maddi tazminatın 23.11.2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile tazminat taleplerini toplam 144.939,91TL'ye yükselttiklerini bildirmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; 6111 sayılı Kanun gereği talep edilen giderlerden Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumlu olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla tazminata hükmedilecekse hatır taşıması nedeniyle indirim yapılması gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararı: 6. Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 10.06.2013 tarihli ve 2010/659 E., 2013/373 K. sayılı kararı ile; davacı küçüğün altı aylık tedavi süresi boyunca bakım ihtiyacı için 1.018,42TL alacak talebinin uygun olduğu, yine bilirkişi raporu ile belirlenen davacı küçüğün yaşamı boyunca kullanmak zorunda kalacağı protez bedelinin ise 144.939,41TL olduğu, hatır taşımasının mevcudiyetinin kanıtlanmadığı ve unsurları bulunmadığı, araçta bulunan yolcular birlikte düğüne gitmekte olduklarından ve zaten Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen dava sırasında da hatır savunması ileri sürülmediğinden somut olayın meydana geliş biçimi itibariyle hatır indirimi yapılmasına gerek görülmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile 144.939,91TL'nın 23.11.2009 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 17. Hukuk Dairesince 06.04.2015 tarihli ve 2013/16185 E., 2015/5413 K. sayılı kararı ile; “…1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Davalı vekili yargılama aşamasındaki savunmasında, kazada yaralanan küçüğün, sigortalı araçta hatır için taşındığını ileri sürerek belirlenecek zarardan indirim yapılması gerektiğini bildirmiştir. Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığı cihetle, bu gibi taşımalarda 818 sayılı BK.’nun 43. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır. Somut olayda, sigortalı araç, bir rent a car firmasından dava dışı Metin tarafından kiralanmış, komşuları olan davacılar ile birlikte düğün merasimine giderken dava konusu kaza meydana gelmiştir. O halde mahkemece, yaralanan küçüğün araçta hatır için taşındığının kabulü ile olayın özel şartlarına göre uygun miktarda hatır taşıması indirimi yapılması gerekirken aynı kazaya ilişkin görülen daha önceki dosyada hatır taşıması savunması yapılmadığı gerekçesiyle indirim talebinin reddi hatalı olup hükmün bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 28.12.2015 tarihli ve 2015/643 E., 2015/1034 K. sayılı kararı ile; davanın ek dava niteliğinde olduğu, ek davaya bakan mahkemenin kısmi dava sonunda verilen ve kesinleşen hükmün tespite ilişkin bölümü ile bağlı olduğu, kısmi davaya ilişkin mahkeme kararının tespit bölümünün sonradan açılan dava için kesin delil teşkil edeceği, kısmi davada hatır indirimi uygulanmamakla somut olay için hatır indirimi uygulanmayacağının kesin delil haline geldiği, kısmi davada ıslah talebi üzerine hatır indirimi savunmasının ileri sürüldüğü ve mahkemece bu savunmaya itibar edilmediği, kaldı ki; araç şoförünün de imzaladığı, araç içindekilerin benzin masrafına iştirak ettirilmek suretiyle taşındığına dair tutanak Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin kısmi dava dosyasında dava dilekçesi ekindeki belgeler arasında yer aldığından söz konusu taşımanın hatır için yapılmadığının kabulünün gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacı küçüğün araçta hatır için taşınıp taşınmadığı, olayın özel şartlarına göre uygun miktarda hatır taşıması indirimi yapılması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır III. GEREKÇE 12. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun (KTK) “genel hükümlerin uygulanması” başlıklı 87. maddesinin 1. fıkrasında; “ Yaralanan veya ölen kişi, hatır için karşılıksız taşınmakta ise veya motorlu araç, yaralanan veya ölen kişiye hatır için karşılıksız verilmiş bulunuyorsa, işletenin veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin sorumluluğu ve motorlu aracın maliki ile işleteni arasındaki ilişkide araca gelen zararlardan dolayı sorumluluk, genel hükümlere tabidir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. 13. Hatır için taşıma veya aracın hatır için verilmesinin söz konusu olması için, işleten ya da teşebbüs sahibinin, taşımak için araca aldığı yolcudan ya da arabasını verdiği kişiden ya hiçbir karşı edim almamış olması ya da alsa bile bunun önemsiz olması gerekir. Araçta hatır için taşıma veya aracın hatır için verilmesi, başkasına kolaylık gösterme, iyilik etme düşüncesine dayanmaktadır. Araçta hatır için taşıma veya aracı hatır için verme, münhasıran ya da büyük oranda taşınan ya da verilen kişinin menfaatine olmalıdır. Hatır taşımasının veya aracın hatır için verilmesinin tazminattan indirim sebebi sayılmasının nedeni, hakkaniyet düşüncesine dayandığından, böyle bir durumda işleteni zararın tamamından sorumlu tutmak, adalet duygusuna aykırı düşecektir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s. 733 vd.). 14. KTK’nın 87. maddesinde genel hükümlere atıf yapıldığından tazminat miktarının tayini kazanın meydana geldiği ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunup somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’na (BK) göre belirlenecektir. Kanun’un 43. maddesinin 1. fıkrası ile hâkimin, hâl ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şumulünün derecesini tayin edeceği hükme bağlanmıştır. Aynı düzenlemeye 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 51. maddesinde yer verilerek; hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği belirtilmiştir. 15. Direnme kararında yer alan; davanın ek dava niteliğinde olduğu, ek davaya bakan mahkemenin kısmi dava sonunda verilen ve kesinleşen hükmün tespite ilişkin bölümü ile bağlı olduğu, kısmi davaya ilişkin mahkeme kararının tespit bölümünün sonradan açılan dava için kesin delil teşkil edeceği yönündeki gerekçesi karşısında davanın niteliği ve önceki kararın işbu davaya tesiri bakımından birtakım açıklamaların yapılmasında fayda bulunmaktadır. 16. Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının dava yoluyla ileri sürülmesi durumunda kısmi dava söz konusudur. Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olmadıkça kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez. Kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra ayrı bir dava açılması usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Eldeki davada, davacı ilk dava sırasında protez bedeli için ayrı bir hesaplama yapılmasının gerekmesi üzerine 06.05.2010 tarihli dilekçe ile protez bedelini takipsiz bıraktıklarını ve 31.05.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile de protez bedeli, bakıcı ücreti de dâhil olmak üzere tüm tedavi giderlerine ilişkin taleplerini bu konuda tüm ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak takipsiz bıraktıklarını belirtmiş, ilk davada takipsiz bırakılan ayrı kalemler (farklı alacaklar) için işbu davayı açmıştır. Talep konuları birbirinden bağımsız nitelikte olduğundan her iki dava arasında kısmi dava - ek dava ilişkisi bulunmamaktadır. 17. Burada ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucu da aynı olmadığından ortada maddi anlamda kesin hükmün varlığından da söz edilemeyecektir. Hemen belirtmek gerekir ki, ilk hükmün gerekçesinin kesin hüküm gücü olmasa da, gerekçe maddi anlamda kesinlikten tamamen soyutlanmış da değildir. Zira aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine (trafik kazası) dayanarak ve aynı hukukî ilişki hakkında, açılan ikinci davanın konusu (alacak kalemleri), birinci davadakinden farklı olsa bile, iki davanın da temelini oluşturan hukukî ilişki aynıdır. Eş söyleyişle, davacı mevcut davada da alacağının kaynağını ilk davada gösterilen trafik kazasına dayandırmıştır. Ne var ki, ilk davada olayda hatır taşıması olduğu savunulmuş ise de, mahkemece kazada hatır taşımasının bulunmadığı şeklindeki maddi vakıa zımnen kabul edilerek hesaplanan tazminat miktarından indirime gidilmeksizin hüküm kurulmuştur. Anılan karar taraflara tebliğ edilmiş, davacı ve olayda hatır taşıması bulunduğunu savunan davalı tarafça temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, ilam icraya konulmuş ve yapılan ödeme karşılığı ibraname alınmıştır. Bu durumda trafik kazasında hatır taşıması bulunmadığı yönündeki maddi vakıa taraflar arasında kabul edilerek kesinleşmiştir. İlk hüküm kesin hüküm etkisi yaratmasa bile, somut olaydaki bu durum aynı maddi vakıaya (trafik kazasında hatır taşımasının olmadığına) dayalı olarak açılan eldeki davada unsur etkisi oluşturduğundan mahkemece hatır taşımasının uygulanmaması gerektiğine ilişkin olarak verilen direnme kararı sonuç itibariyle yerindedir. 18. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, mahkemenin hatır taşıması indirimi uygulanmaması gerektiğine dair belirttiği her iki gerekçenin de yerinde olmadığı, ilk davada takipsiz bırakılan alacakların tamamen farklı alacaklar olduğu, bu davada ek dava – kısmi dava ilişkisinden söz edilemeyeceği, eldeki dava ilk davadan bağımsız olarak düşünülmesi gerektiğinden, önceki davada indirim yapılmamış olmasının bu davada kesin delil oluşturmayacağı, ilk davada dahi hatır taşıması olduğu yönünde savunmada bulunulduğu, yaralının içinde bulunduğu aracın işleten tarafından hatır için kullandırıldığının dosya kapsamından net olarak anlaşılabildiği, somut olaya etkisi olmasa da bozma kararında yer alan “rent a car” ifadesinin maddi hataya dayalı olduğu, kararın Özel Daire bozma kararında belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 19. Sonuç itibariyle mahkemece verilen direnme kararı uygun olup, davalı vekilinin direnme kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Direnme uygun olup davalı vekilinin sair yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 17. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince Hukuk Genel Kurulu kararının taraflara tebliği ile karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan Yargıtay 17. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Geçici 3. maddesine" göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16.03.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Davacılar vekili; davalıya trafik sigortalı aracın tek taraflı kaza yapması sonucu araçta yolcu olarak bulunan küçük ...'ın ağır şekilde yaralanarak %42 oranında sürekli iş göremez hâle geldiğini, davalı ... şirketi aleyhine Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/759 E. sayılı dosyasıyla dava açıldığını, anılan davada iş göremezlikten kaynaklanan maddi tazminat, muhtemel bakıcı ücreti, protez bedeli ve ekonomik geleceğinin sarsılmasından kaynaklanan tazminat talep edildiğini, dava sırasında 31.05.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile de protez bedeli, bakıcı ücreti de dahil olmak üzere tüm tedavi giderlerine ilişkin taleplerini bu konuda tüm ve fazlaya ilişkin haklarımızı saklı tutarak atiye terk ettiğini belirtilerek bakıcı gideri ve protez bedeli olarak 1.000,00TL maddi tazminatın 23.11.2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile tazminat taleplerini toplam 144.939,91TL'ye yükselttiklerini bildirmiştir. Davalı vekili, 6111 sayılı Kanun gereği talep edilen giderlerden SGK'nın sorumlu olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla tazminata hükmedilecekse hatır taşıması nedeniyle indirim yapılması gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece; davacı küçüğün altı aylık tedavi süresi boyunca bakım ihtiyacı için 1.018,42TL alacak talebinin uygun olduğu, yine bilirkişi raporu ile belirlenen davacı küçüğün yaşamı boyunca kullanmak zorunda kalacağı protez bedelinin ise 144.939,41TL olduğu, hatır taşımasının mevcudiyeti kanıtlanmadığından, hatır taşımasının unsurları bulunmadığından, araçta bulunan yolcular birlikte düğüne gitmekte olduklarından, zaten Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen dava sırasında da hatır savunması ileri sürülmediğinden somut olayın meydana geliş biçimi itibariyle hatır indirimi yapılmasına gerek görülmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile 144.939,91TL'nın 23.11.2009 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Mahkeme kararı davalı vekili tarafından temyizi üzerine, Özel Dairece, yaralanan küçüğün araçta hatır için taşındığının kabulü ile olayın özel şartlarına göre uygun miktarda hatır taşıması indirimi yapılması gerekirken aynı kazaya ilişkin görülen daha önceki dosyada hatır taşıması savunması yapılmadığı gerekçesiyle indirim talebinin reddi hatalı olup hükmün bozulması gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur. Yerel Mahkemece; Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin kısmi dava dosyasında dava dilekçesi ekindeki belgeler arasında yer aldığından söz konusu taşımanın hatır için yapılmadığının kabulünün gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiş; direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık; somut olay bakımından davacı küçüğün araçta hatır için taşınıp taşınmadığı, olayın özel şartlarına göre uygun miktarda hatır taşıması indirimi yapılması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Hatır taşıması Karayolları Trafik Kanunu 87. Maddesinin birinci fıkrasında “Yaralanan veya ölen kişi, hatır için karşılıksız taşınmakta ise veya motorlu araç, yaralanan veya ölen kişiye hatır için karşılıksız verilmiş bulunuyorsa, işletenin veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin sorumluluğu ve motorlu aracın maliki ile işleteni arasındaki ilişkide araca gelen zararlardan dolayı sorumluluk, genel hükümlere tabidir”. İfadeleriyle Trafik kazası neticesi yaralanan veya ölen kişiler hatır için taşınıyorsa yada trafik kazasına karışan motorlu araç hatır için yaralıya veya ölen kişiye verilmiş ise işletenin sorumluluğunun genel hükümlere tabi olduğu düzenlenmiştir. Gerek doktrinde gerekse Yargıtay kararları ile zarar gören kişi karşılıksız taşınmış yada araç zarar görene karşılıksız kullandırılmış ise 818. sayılı BK TBK 51/1 maddesine göre hatır indirimi yapılacağı kabul edilmiştir. KTK. 87/1 maddesinde hatır indirimi iki nedene bağlanmıştır. Birincisi yaralanan yada ölen kişinin motorlu araçta hatır için taşınması, ikincisi ise motorlu aracın yaralanan yada ölen kişiye hatır için kullandırılmasıdır. Hatır için taşıma veya hatır için aracın kullandırıldığı, araç malikinin taşıma veya aracın kullandırılmasında bir menfaat temin edip etmediğine bakılarak tespit edilir. Bir başka anlatımla motorlu araç işleteni yaralanan kişiyi bir menfaat karşılığı taşımış veya bir menfaat karşılığı aracı kullandırmış ise bir hatır taşımasından bahsedemeyiz. Buna karşın işleten hiçbir menfaat temin etmeden kişiyi taşımış yada aracı kullandırmış ise hatır taşıması yada hatır kullandırmasından bahsederiz. Somut davada; dosya içerisindeki araç ruhsatı fotokopisi, 09.11.2009 tarihli belge ve sürücünün beyanları birlikte incelendiğinde yaralı küçüğün içinde bulunduğu aracın malikinin ... olduğu ve yaralanan küçüğün babası ...’a düğüne gitmeleri için hiçbir menfaat temin etmeden hatır için verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda aracın yaralanan küçüğün babasına aracın hatır için kullandırıldığı ve KTK. 87/1 ve TBK. 51 (818. Sayılı BK 43.) maddelerine göre tazminattan indirim yapılması gerekmektedir. Yerel mahkeme; davanın ek dava niteliğinde olduğu, ek davaya bakan mahkemenin kısmi dava sonunda verilen ve kesinleşen hükmün tespite ilişkin bölümü ile bağlı olduğu, kısmi davaya ilişkin mahkeme kararının tespit bölümünün sonradan açılan dava için kesin delil teşkil edeceği, önceki kısmi davada hatır indirimi uygulanmamakla somut olay için hatır indirimi uygulanmayacağı kesin delil hâline geldiği, kısmi davada ıslah talebi üzerine hatır indirimi savunması ileri sürüldüğü ve mahkemece bu savunmaya itibar edilmediği, kaldı ki; araç şoförünün de imzaladığı, araç içindekilerin benzin masrafına iştirak ettirilmek suretiyle taşındığına dair tutanağın Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin kısmi dava dosyasında dava dilekçesi ekindeki belgeler arasında yer aldığından söz konusu taşımanın hatır için yapılmadığının kabulünün gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Görüldüğü üzere mahkeme hatır indirimi yapmamasına iki ayrı gerekçe göstermiştir. Birincisi daha önce iş gücü kaybı yönünden hüküm kurulan ve kesinleşen davanın kısmi dava olduğu iş bu davanın ise ek dava niteliğinde olduğu, önceki davada hatır indirimi yapılmadığı ve bu dava için kesin delil teşkil ettiği bu nedenle bu dosyada hatır indirimi yapılamayacağı, ikinci olarak; dosya içindeki belgelere göre taşımanın hatır için yapılmadığı bu nedenle hatır indiriminin yapılmadığıdır. Öncelikle mahkemenin hatır indirimi yapmamasının hangi gerekçeye dayandırdığını net olarak ortaya koyması gerekir. Önceki kesinleşen kararın kesin delil olması nedeniyle hatır indirimi yapmamış ise artık dosya içerisinde ki delillere göre hatır indirimi yapılıp yapılmadığının tartışılmaması gerekir. Diğer taraftan mahkemece dosya kapsamındaki delillerden hatır indirimi yapılmaması gerektiği kanaatinde ise önceki kesinleşen kararın kesin delil oluşturduğunu gerekçe olarak göstermemesi gerekir. Bu nedenle mahkeme kararında hangi gerekçe ile hatır indirimi yapmadığının belirlemesi için bozulması gerekmektedir. Mahkemenin her iki gerekçesi de dosya kapsamına uygun değildir. Şöyle ki, tüm dosya kapsamına göre, yaralanan küçüğün içinde bulunduğu aracın maliki ... tarafından hiçbir menfaat temin etmeksizin yaralanan küçüğün babası ...’a hatır için verildiği ve yaralanan küçüğün içinde bulunduğu aracın hatır için kullandırıldığı anlaşılmaktadır. Düğüne giden kişilerin benzin parasını kendilerinin karşılaması araç malikine bir menfaat temin etmediği için aracın bir menfaat karşılığı verildiği söylenemez. Bu nedenle mahkemenin dosya kapsamına göre hatır indirimi yapılmaması gerektiği gerekçesine dayalı kararının bozulması gerekmektedir. Diğer yandan, kesinleşen önceki davada mahkeme sürekli iş göremezlik tazminatına karar vermiştir. Sürekli iş göremezlik tazminatı dosya içindeki zorunlu mali sorumluluk sigortası incelendiğinde sakatlanma teminatından verildiği görülmektedir. Oysa bu davada bakıcı gideri ve protez gideri olmak üzere tamamen tedavi teminatı içinde kalan farklı alacaklardır. Bu nedenle her iki dava arasında kısmi dava-ek dava ilişkisi bulunmamaktadır. Her bir dava bağımsız talep içermekte olup, önceki davada hatır indirimi yapılmaması bu dava için kesin delil oluşturmayacaktır. Protez bedeli ve bakıcı gideri tazminatına dayalı bu dava kesinleşen önceki davadan ayrı bir dava olması nedeniyle davalı tarafından hatır indirimi itirazının ileri sürülmesi sonucu mahkeme önceki kesinleşen davadan bağımsız olarak hatır indirimini yapılıp yapılmayacağını dosya kapsamına göre değerlendirecektir. Kaldı ki kesinleşen davada hatır indirimi konusunda mahkeme olumlu yada olumsuz bir hüküm kurmamıştır. Bir başka deyişle mahkeme hatır taşımasını hiç tartışmamıştır. Gerek gerekçesinde gerekse hüküm kısmında hatır taşınmasına hiç değinmemiştir. Böyle bir durumda hatır taşımasını reddettiği düşüncesi ile bu davada hatır indirimi yapılmaması doğru değildir. Türk Borçlar Kanunu 51. (BK. 43.) maddesine göre, “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” Bu maddeye göre haksız fiilden kaynaklanan tazminatın belirlenmesini kanun koyucu hakime bırakmıştır. Hâkim durumun gereği ve kusurun ağırlığını dikkate alarak tazminatı kendisi belirleyecektir. Bu nedenle taraflar itiraz konusu yapmasa dâhi tazminatın belirlenmesinde mevzuat ve Yargıtay kararları ile oluşmuş ilkelere uygun bir tazminatın belirlenmesini denetleyecektir. Örneğin tazminatın belirlenmesinde hangi yaşam tablosunun uygulandığı, maluliyetin belirlenmesinde kaza tarihindeki yönetmeliğin ve ek çizelgesinin uygulanıp uygulanmadığını, tazminatın belirlenmesinde asgari ücretin doğru alınıp alınmadığı, aktif dönem ve pasif dönem ayrımı yapılıp yapılmadığı hususlarını mahkeme kendiliğinden denetleyecektir. Hatır indirimi de ileri sürülmesi ile birlikte hâkim tarafından tazminatın belirlenmesinde KTK. 87/1 maddesinin göndermesi ile TBK. 51. maddesinde “durumun gereği” kabul edilerek bir indirim yapılıp yapılmayacağının karar altına alınması gerekmektedir. Sonuç olarak; dosya kapsamındaki belge ve beyanlara göre yaralının içinde bulunduğu aracın işleten tarafından yaralının da içinde bulunduğu kişilere hatır için kullandırıldığı ve bu nedenle tazminattan hatır indirimi yapılması gerekmektedir. Ayrıca daha önce açılan ve kesinleşen davada yaralının sürekli sakatlık tazminatına karar verildiği bu davada bakıcı gideri ile protez gideri talep edilmekle her iki davada davanın konusunun ayrı olduğu bu nedenle davalar arasında kısmi dava- ek dava ilişkisinin bulunmadığı her iki dosyada davanın konusunun bağımsız olduğu, önceki davada hatır indirimi yapılmamasının bu davada kesin delil oluşturmayacağı kaldı ki kesinleşen davada hatır indiriminin tartışılmadığı ve mahkemece olumlu yada olumsuz bir hüküm kurulmadığı gibi protez gideri ve bakıcı gideri tazminatı için açılan bu davada hatır kullandırması itirazının yapılması üzerine hâkimin KTK. 87/1 ve TBK. 51/1 maddesi gereği tazminatı belirlerken dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından mahkeme kararırın bu gerekçeler ile bozulması gerekirken mahkemenin kararının onanması yönündeki çoğunluğun kararına katılmıyoruz.