Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -2-145 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-39/974-242 Karar Tarihi : 26.08.2009 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : İbrahim AYDEMİR , Mücteba ALTUN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Grup Medikal Ürünle r ve Dış Ticaret Lt d Şti. (Grup Medik
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -2-145 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-39/974-242 Karar Tarihi : 26.08.2009 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : İbrahim AYDEMİR , Mücteba ALTUN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Grup Medikal Ürünle r ve Dış Ticaret Lt d Şti. (Grup Medikal ) Kemalpaşa Mah. Atatürk Bulvarı Lale Apt. No. 166/7 20 Eminönü/İ stanbul D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN: - Andromed Tıbbi Cihazlar ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. (Andromed ) Çubuklu Mah. Vatan Cad. No.26 34805 Beykoz/İ stanbul E. DOSYA KONUSU : Andromed in hâkim durumunu kötüye kullanarak Grup Medikal in pazardaki faaliyetini engellediği iddiası . 30 F. İDDİALARIN ÖZETİ: Grup Medikal Ürünler ve Dış Ticaret Ltd. Şti. adına genel müdür Savaş Taşta n tarafından gönderilen başvuruda özetle, - 2005 yılından bu yana Amerikan AMS Medical Systems firmasının Türkiye distribütörü olarak faaliyet gösterdikleri, - Haziran 2008 de distribütörlük anlaşmasının AMS tarafından tek taraflı olarak feshedildiği ve yeni distribütör olarak Andromed Tıbbi Cihazlar ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. nin tayin edildiği, - Distribütörlük süresince kazanmış oldukları ihalelerle ilgili sonraki tarihlerde yapılacak ürün teslimatlarının Andromed firmasından sağla nması zorunluluğunun b ulunduğu , 40 - Ancak adı geçen firmanın bu ürünleri vermek için kendilerinin rekabetini engelleyici şartlar ileri sürdüğü - Kendilerinin bu ürünleri diğer bayiler aracılığı ile yüksek zararlarla temin etmek zorunda kaldıkları , 09-39/974 -242 2 - Andromed firmasının bununla da yet inmeyerek Sağlık Bakanlığı nda bulunan Türkiye İlaç ve Cihaz Ulusal Bilgi Bankası ndan (UBB) kayıtlarını sildirme teşebbüsünde bulunduğu ifade edilmekte ve söz konusu iddiaların incelenmesi talep edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 5.1.2009 tarih ve 39 sayı ile giren ve eksiklikleri 4.3.2009 tarih , 2387 sayı ve 8.6.2009 tarih , 4025 sayı lı yazılarla 50 tamamlanan şikâyet üzerine hazırlanan 8.7 .2009 tarih ve 2009 -2-145/İİ-09-İA sayılı rapor Rekabet Kurulu nun 15.7.2009 tarih ve 09 -33 sayılı toplan tısında görüşülmüş ve şikâyet konusu iddia ile ilgili olarak Andromed hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 21.8.2009 tarih ve 2009 -2-145/ÖA -09-İA sayılı Önaraştırma Raporu 25.8 .2009 tarih, REK.0.06.00.0 0-110/327 sayılı Başkanlık Önergesi il e 26.08.2009 tarih ve 09 -39 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; a) Andromed Tıbbi Cihazlar ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. hakkında 4054 sayılı 60 Rekabetin Ko runması Hakkında Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı, b) Kamu İhale Kurumu, Sağlık Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu na, birbiriyle ikame olan antibiyotikli penil protez ve antibiyotik emdirilebilir penil protez ürünlerinden y alnızca birincisini tarif eden ihale şartnamelerinin ihalelerde rekabeti engelleyerek fiyatları yükselttiği ve kamu kaynaklarının israfına yol açtığı hususuna dikkat çeken bir yazı gönderilmesinin yerinde olacağı ifade edilmektedir. I. İNCELEME VE DEĞER LENDİRME 70 I.1. Hakkında Şikâyette Bulunulan: Andromed Tıbbi Cihazlar ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. (AMS) Andromed 1992 yılında ürolog Dr. Hüseyin Lüleci tarafından Ankara'da kurulmuştur. 1992 -2003 yılları arasında Ankara Merkez Ofisi, İstanbul ve İzmir şub eleri olmak üzere üç merkezden Türkiye pazarında faaliyet gösteren Andromed; 2003 yılında merkez ofisini İstanbul'a taşıyarak, özellikle üroloji ve dermatoloji branşlarında Türkiye pazarında cihaz satışı, teknik ve tıbbi destek konularında faaliyet gösterm eye devam etmiştir. Teşebbüsün Türkiye distribütörlüğünü sürdürdüğü firmalar ve spesifik ürünleri aşağıda özetlenmiştir: 80 AMS firmasının ürolojiye yönelik lazer cihazları Iridex firmasının estetiğe yönelik lazer cihazları AMS firmasının kadın inkontinans ü rünleri ve erkek inkontinans ürünleri ile penil protezler Bebig firmasının prostat brakiterapisi ve ofta lmik brakiterapi için seedleri ve gerekli aplikasyon aparatları Timm Medical firmasının RigiScan ve ErecAid cihazları 09-39/974 -242 3 EDAP -TMS firmasının 4. Jenerasyon ESWL cihazlarını ve HIFU cihazı, Asclepion firmasının Raylife konsepti Energist firmasının I pluse IPL cihazının Türkiye de pazarlama, satış ve teknik 90 servis hizmetleri . I.2. İlgili Pazar I.2.1. İlgili Ürün Pazarı Rekabet Kurumu na ulaşan şikâyet , AMS nin hâlihazırdaki distribütörü olan Andromed in bir önceki distribütör olan Grup Medikal in faaliyetlerini zorlaştırdığı ve piyasa dışına çıkartılması yönünde çalışmalar yaptığı iddialarını içermektedir. Söz konusu teşebbüslerin satışını yaptıkları AMS ürünler i ürolojiye yönelik lazer cihazları, kadın inkontinans ürünleri ve erkek inkontinans ürünleri ile penis protezleridir. AMS nin ürolojiye yönelik lazer cihazı Greenlight lazer tedavisi olarak adlandırılan 100 iyi huylu prostat büyümesinin tedavisinde kullanı lan tıbbi cihazdır. Kadın ve erkek üriner inkontinans ürünleri idrar kontrolünde farklı seviyelerde sorun yaşayan hastaların tedavisinde kullanılan Monarc TOT, Sparc TVT ürünleridir. Pelvik organ prolapsusu, mesane veya rektum gibi pelvik yapılar vajinal d uvara doğru taştığında veya çıkıntı yaptığında gerçekleşen hastalıktır. Bu hastalığın tedavisinde güçlendirme için Apogee ve Perigee adlı askı ürünleri kullanılmaktadır. Fekal inkontinans, bağırsak hareketlerinin kontrolünün sağlanamaması nedeniyle istems iz olarak gaita çıkarılması olarak tanımlanabilir ki bunun için de Acticon ürünü kullanılmaktadır. Penil protez erektil disfonksiyon sorununu çözme amacıyla kullanılan bir ürün 110 grubunun genel adıdır. Penil protezlerin, diğer iktidarsızlık tedavilerinden yeterli sonuç alınamayan veya hastanın beklentilerinin karşılanamadığı durumlarda uygulandığı belirtilmektedir. Penil protez ürünü antibiyotikli ve antibiyotik emdirilebilir olmak üzere iki çeşittir. Antibiyotikli ürün fabrikada üretilirken antibiyotik yedirilmekte ve bu haliyle satılmakta iken diğerine sonradan hazırlanan karma antibiyotik solüsyonu yedirilmektedir. Sonuçta iki ürün de antibiyotik içerir hale gelmektedir. Her ürün grubunun tanım kapsamında bulunduğu tıbbi cihazlara ilişkin mevzuat hakk ında kısaca bilgi verilmesinde fayda görülmektedir. Ülkemizde, tıbbi cihazlara yönelik temel yasal mevzuat, Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ve Avrupa Birliği 120 mevzuat uyumu kapsamında, 13.03.2002 tarih ve 24694 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Tıbbi Cihaz Yönetmeliği ile 13.10.2003 tarih ve 25256 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Vücut Dışında Kullanılan (in -vitro) Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği dir. Tıbbi Cihaz Yönetmeliği ne göre tıbbi cihazlar insanda kullanıldıklarında aslî fonksiyonunu, farm akolojik, kimyasal, immünolojik veya metabolik etkiler ile sağlamayan; fakat fonksiyonunu yerine getirirken bu etkiler tarafından desteklenebilen ve insan üzerinde hastalığın tanısı, önlenmesi, izlenmesi, tedavisi veya hafifletilmesi; yaralanma veya sakatl ığın tanısı, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi veya mağduriyetin giderilmesi; anatomik veya fizyolojik bir işlevin araştırılması, 130 değiştirilmesi veya yerine başka bir şey konulması, doğum kontrolü veya sadece ilaç uygulamak amacıyla imal edilmiş, tek baş ına veya birlikte kullanılabilen, amaçlanan 09-39/974 -242 4 işlevini yerine getirebilmesi için gerekiyorsa bilgisayar yazılımı ile de kullanılan ve cansız hayvanların dokularından da elde edilen ürünler dâhil olmak üzere, her türlü araç, alet, cihaz, aksesuar veya diğer m alzemeleri dir. Bu tanıma göre adı geçen ürünler tıbbi cihaz kapsamında değerlendirilmektedir. Yapılan yerinde inceleme ve görüşmeler ışığında, ürünlerin kullanım alanları ve amaçları göz önünde bulundurularak ilgili ürün pazarları ürolojiye yönelik laze r cihazları pazarı , kadın ve erkek inkontinans ürünleri ve penil protez pazarı olarak belirlenmiştir. Şikâyet konusu, penil protez pazarında yoğunlaşmaktadır. 140 I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Bahse konu ürün ve hizmetlerin tüm ülke çapında sunuluyor olması ndan dolayı ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak kabul edilmiştir. I.3. Önaraştırma Sürecinde Elde Edilen Bilgiler ve Bunlara İlişkin Değerlendirme Dosya konusu olay, AMS nin şu andaki distribütörü olarak faaliyet gösteren Andromed in bir önceki distribütör olan Grup Medikal in faaliyetlerini zorlaştırdığı, bu firmanın piyasa dışına çıkartılması yönünde çalışmalar yaptığı ve ürünlerinin fiyatlarının suni olarak yukarıya çekildiği iddialarıdır. Dolayısıyla, önaraştırma sürecinde bu iddiaların doğru olup olmad ığını araştırmak üzere 27.7.2009 tarihinde Andromed de yerinde inceleme yapılmış, 28.7.2009 tarihinde Grup Medikal ve İntra 150 Medikal ile görüşmeler yapılmış ve tarafların konuya ilişkin ifadelerinin yanı sıra bu teşebbüslerin ürünlerinin fiyatlarında ne gib i değişmeler olduğu yönünde incelemeler yapılmıştır. Yapılan yerinde incelemede Andromed yöneticisi Osman Sevimli nin ajandasında Savaş ile Yapılan Toplantı ve Savaş Toplantı başlıkları altında aş ağıdaki ifadelere rastlanmıştır : Sonuç: Mutabakat: - 19 adet CX ( ) USD verilecek, - Ödeme peşin olacak, 160 - 40 adet malleable ( ) + KDV ödeme peşin - Savaş bundan sonra hiçbir protez sfinkter gibi AMS ürünleriyle ilgili devlet ihalelerine girmeyecek, - Savaş UBB ile ilgili SGK ye feragat yazısı verecek, - Hastaneye veril meyip de özele satılması halinde istenecek ölçüler yeni satış fiyatından verilecektir . AMS distribütörlüğünün Grup Medikal den Andromed e geçtiği anda Grup Medikal in elinde kalan ürünlerle ilgili olarak bu firmaya AMS ve Andromed tarafından elindeki malları Andromed e satması ve önceki ihalelerden kalan yükümlülüklerin de Andromed e geçmesi teklif edilmiş, ancak Grup Medikal piyasaya olan borçları 170 nedeniyle malları kendisi satmak istediğini belirtmiştir. Bunun üzerine yukarıda alıntılanan hususlar üzerin de taraflarca anlaşma sağlandığı görülmektedir. Andromed tarafından, bu şartların bayilik anlaşması yapma aşamasında Grup Medikal e getirilen koşullar olduğu, ancak bu anlaşmanın olmaması nedeniyle hayata geçirilmediği ifade edilmiştir . 09-39/974 -242 5 İhalelere girmeme ve özel hastanelere Andromed in bayi fiyatından daha düşük bedelle mal vermeme talepleri Grup Medikal in elindeki toplam ( ) TL civarında tutarındaki ürünlerden sayısı ( ) olan penil protezle ilgilidir; bu ürünler bittiğinde Grup Medikal pazardan zaten çek ilmiş olacakt ır. Bu yönüyle şikâyet konusu , pazardaki rekabeti kısıtlamaya yönelik bir eylemden ziyade iki firma arasındaki 180 sözleşmesel ilişkiden kaynaklanan arızi bir durum dur. Sorunun özü, AMS firmasının bir distribütörü bırakıp diğerine geçerken ilk dis tribütörün hak ve yükümlülüklerinin ne şekilde yerine getirileceği hususunda inisiyatif almayıp bu sorumluluğu yeni distribütöre bırakmasından kaynaklanmaktadır. Andromed yetkilileriyle yapılan görüşmede 2006 yılına kadar Laserscope firmasının mümessili olarak Greenlight ürününün satışını yaptıkları, 2006 sonunda AMS nin Lasercope u satın almasıyla otomatik olarak AMS nin mümessili oldukları ve 15 Haziran 2008 tarihinden itibaren AMS nin Türkiye de münhasır distribütörü oldukları ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra yetkililerle yapılan görüşmede Tüm bayilere % ( ) iskonto uygularken % ( ) iskonto uygulayarak söz konusu firmanın mağdur 190 olmamasını sağlamaya çalıştık. Ama bu sırada diğer bayilerle rekabeti engellemek için aradaki ( ) puanlık farkı fiyatlara yan sıtmamasını da istedik. Elindeki malları çok düşük bedelle piyasaya sunmamasını istedik. ifadelerine yer verilmiş ve Grup Medikal e elindeki mallarla yasal olarak kamu ihalelerine giremeyeceği ve girmemesi gerektiğinin de şart koşulduğu belirtilmiştir. Grup Medikal yetkilisi Savaş TAŞTAN la yapılan görüşmede 2008 in 7. ayında yapılan görüşmede Andromed firması satışları iki firmanın birlikte götürebileceği konusunda hemfikir olduklarını ifade ettiler, bunun için de bana koymuş oldukları tek şart onların v ermiş oldukları satış fiyatının altına inmememdi. denilmiştir. Anlaşılan odur ki Andromed ve Grup Medikal yukarıda alıntılanan şartlarda 200 anlaşmışlar, daha sonra Grup Medikal bu anlaşmaya uymayıp düşük bedelle mal satmaya devam edince Andromed SGK, Sağlık Bakanlığı ve hastaneler nezdinde girişimlerde bulunarak tek yetkili satıcının kendisi olduğunu, Grup Medikal in AMS firması adına gireceği taahhütleri yerine getiremeyeceğini belirterek Grup Medikal in AMS ürünlerini satmasını engellemeye çalışmıştır. Andromed tek yetkili satıcı olarak AMS tarafından tayin edildiğinden söz konusu merciler de AMS ürünlerini yalnızca Andromed den alma eğilimine girmişlerdir. Andromed in Grup Medikal e ihalelerden kala n yükümlülüklerini yerine getir mesini sağlayacak malları hiç vermemesi ya da bunun için belirli koşullar öne sürmesi rekabet hukukunda kötüye kullanma hallerinden biri olan mal vermeyi reddetme 210 kavramını çağrıştırmaktadır. Bu konu aşağıda incelenmiştir . I.4. Mal Vermeyi Reddetme Bakımından Değerl endirme Hâkim durumdaki bir teşebbüs, tekelleşme amacı olmaması durumunda, kimlerle iş yapacağını özgürce seçme hakkına sahiptir. Bu durum Anayasa nın 48. maddesinde yer alan sözleşme hürriyetine ilişkin hükümle de korunmaktadır. Hâkim durumdaki bir teşebb üsün sözleşme hürriyetinin kısıtlanarak sözleşme yapma zorunluluğu getirilebilmesi için, teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesinin rakiplerini dışlayarak tekelleşmesine katkı sağlaması ve bundan başka da bir ekonomik anlamı olmaması gerekmektedir. Şikâyet konusu, rekabet hukuku çerçevesinde ancak mal vermeyi reddetme 220 eyleminin koşullarının gerçekleştiğinin ortaya konması halinde 4054 sayılı Kanun un 09-39/974 -242 6 6. maddesi çerçevesinde ihlal olarak değerlendirilebilir. Bunun için gerekli koşulların oluşup oluşmadığı a şağıda değerlendirilmektedir. Avrupa Birliği rekabet hukuku uygulamalarında, pazarda hâkim durumda olan bir işletmenin satış yapmayı reddetmesi ya da satıştan kaçınması, pazarda rekabeti azaltmak ya da tümüyle ortadan kaldırmak amacına yönelik olduğu veya bu etkiyi haiz olduğu ölçüde yasaklanmıştır. Buna paralel olarak, Rekabet Kurulu daha önceki kararlarında mal vermeyi kesme eyleminin 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirmesinde: Mal vermeyi reddeden teşebbüsün hâkim durumda olması 230 Hâkim durumdaki teş ebbüsün uzun süre mal vermekte olduğu müşterisine mal vermeyi reddetmesi ve mal vermeyi kesmenin objektif gerekçelere dayanmaması Teşebbüsün bazı müşterilere mal satarken bazılarına ürün vermeyi reddetmesi, Mal vermeyi kesmesinin rekabeti kısıtlayıcı amacı olup olmadığı kriterlerinin birlikte dikkate alınması gerektiğini ortaya koymuştur. I.4.1. Hâkim Durum Değerlendirmesi Andromed firması, dolayısıyla AMS, mevcut durumda pazarın % ( ) lık bölümüne sahiptir. Rakip konumundaki Coloplast firması ise Türkiye de ki distribütörü İntra 240 vasıtasıyla pazarın yaklaşık % (..) ını elinde tutmaktadır. Ancak pazar payının bu oranlara son bir yılda çıkmış olduğu, aynı zamanda eski AMS distribütörü olan şikâyetç i tarafından ifade edilmektedir . Andromed firması distribütörlüğü aldıktan sonra penil protez pazarında hem pazar payını hem de ürün fiyatlarını yükseltmiştir. Bunun en önemli nedeni, hastanelerin alım ihalelerinde antibiyotikli protezleri tercih etmeleri ve şartnamelerde antibiyotikli ifadesinin yer almasıdır . Antibiy otikli penil protezlerin hâlihazırdaki tek üreticisi ise AMS firmasıdır. Rakip Coloplast ın ürünü olan antibiyotik emdirilebilir penil protezlerin de tam ikame olduğu, hatta birden fazla antibiyotikten oluşan karışım emdirildiği için daha vasıflı olduğu İn tra yetkilileri tarafından ifade edilmiştir. Buna rağmen kamu 250 hastanelerinin şartnamelerinde antibiyotik emdirilebilir ürünlere yer verilmemesi, hem şikâyetçi hem de rakip firma tarafından, Andromed firmasının sektörle olan yakın ilişkilerine bağlanmaktadı r. İkame ürünlerden birinin ağırlıklı olarak tercih edilmesinin ve bu tercihin diğer ürünü dışlayıcı biçimde ihale şartnamelerinde yer almasının fiyatların suni olarak yükselmesine sebep olarak kamu kaynaklarının israfına y ol açtığı iddiasının muhatapların ın ise Sağlık Bakanlığı , Sosyal Güvenlik Kurumu ve Kamu İhale Kurumu olduğu değerlendirilmektedir. Özetle, şikâyete konu olan penil protezler pazarında Andromed ile Coloplast ın rakip olduğu, Andromed in hâlihazırdaki yüksek pazar payının hastanelerin mev cut durumda Andromed in ürününü tercih etmesinden kaynaklandığı, bu tercihin 260 değişmesinin her an mümkün olduğu ve bu durumda pazar paylarının değişebileceği öngörülmektedir. İkinci olarak, mal vermeyi reddetme eyleminin hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi için, ilgili piyasadaki rekabetin azalmasının amaçlanması ve mal vermeyi kesmek için makul bir sebebin olmaması gerekmektedir. Dosya konusu olayda AMS firması Türkiye de var olan münhasır distribütörüyle (Grup Medikal) arasındaki sö zleşmeyi feshetmiş yeni bir distribütörle sözleşme 09-39/974 -242 7 imzalamıştır. Bu çerçevede mal vermeyi reddetme eylemini gerçekleştirebilecek teşebbüs olan AMS nin yeni bir distribütörle anlaşmasının nedeni, devraldığı bir teşebbüs nedeniyle yeni distribütörle arasında oluşan bir üretici -distribütör ilişkisinden 270 hareketle Andromed in hâlihazırdaki satış ve pazarlama becerilerinin daha yüksek bulunması olarak ifade edilmiştir. İlgili pazarda AMS nin hâkim durumda olduğu kabul edilse dahi münhasırlığın yeni olmadığı, 200 8 öncesinde de Türkiye pazarında münhasır bir distribütör atandığı göz önüne alındığında, söz konusu işlemin rekabeti kısıtlayıcı amacının olmadığı anlaşılmaktadır . AMS nin Andromed le yapmış olduğu sözleşmede Grup Medikal in sözleşmesinin geçerliliğini y itirdiği tarihe kadar almış olduğu ihalelerden kaynaklanan yükümlülüklerini karşılamasını istediği belirtilmiştir. Teşebbüslerle yapılan görüşmelerde edinilen bilgilere göre Grup Medikal tarafından , AMS nin sunduğu 280 Andromed in Grup Medikal in stoklarında k alan ürünleri tamamen alması teklifinin kabul edilmeyip stoklar ı tükenene kadar söz konusu ürünleri satma k yolunun seçildiği görülmektedir . Bu süreç içinde tarafların anlaşmazlığa düşmesinin bir nedeni, Andromed yetkililerinin Grup Medikal e gönderdikleri ni iddia ettikleri bir miktar ürünün parasının ödenmediği, Grup Medikal yetkililerinin ise almadıkları ürünlerin parasının istenmesi iddialarından kaynaklanan ve hâlihazırda taraflar arasında görülmekte olan bir davadır. Bunun yanı sıra Andromed, Grup Med ikal in ihalelerden kaynaklanan yükümlülüklerini karşılamak için hazır olduğunu, bu konuda hiçbir başvuruyu geri 290 çevirmediğini, çevirmeyeceğini ifade etmektedir. Son olarak, şikâyet konusu ihtilafın Grup Medikal in stokunda bulunan belirli sayıdaki penil protez ile ilgili olduğu, bu ürünler satıldıktan sonra şikâyet konusunun pazara etkisinin de ortadan kalkacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla şikâyet konusu olay mal vermeyi reddetme kapsamında bir ihlal içermemektedir . I.5. Genel Değerlendirme Grup Medikal firması Haziran 2008 e kadar AMS nin Türkiye yetkili distribütörü olarak faaliyet göstermiş ve bu tarihe kadar girmiş olduğu ihaleler kapsamında yüklendiği edimlerin yerine getirilebilmesini teminen yeni distribütör Andromed den yardım istemiştir. Andromed firması da önceki ihaleler kapsamında Grup Medikal in 300 hastanelere sağlaması gereken üroloji malzemelerini kendilerine satmak için kamu hastanelerinin ihalelerine girmeme ve özel hastanelere Andromed bayilerinden daha düşük bedelle satış yapmama koşulların ı getirmiştir. AMS ile Grup Medikal arasındaki distribütörlük ilişkisi sona erdiğinde AMS nin Grup Medikal in elinde bulunan ürünlerin Andromed e devredilmesini istediği, ancak Grup Medikal in piyasaya borçları olduğunu öne sürerek Andromed den bu malları kendi satmak için talepte bulunduğu, Andromed in de bunun üzerine yukarıda yer verilen koşullar karşılığında buna razı olduğu ifade edilmektedir. Grup Medikal in stokunda kalan ürünleri satmasını engelleyen asıl hususun Sağlık Bakanlığı ve SGK tarafından yapılan düzenlemeler olduğu anlaşılmaktadır. Zira 310 Andromed firması sağlık ürünlerinin satışa sunulabilmesi için gerekli olan Ulusal Bilgi Bankası (UBB) kaydını yaptırabilmek için Sosyal Güvenlik Kurumu na (SGK) başvuruda bulunarak AMS temsilcisi olarak ken dilerinin kaydının yapılmasını istemiş ve bunun üzerine SGK tarafından Grup Medikal in UBB kaydı silinmiştir. Daha sonra 09-39/974 -242 8 her iki firmanın farklı ürünler için kaydı yapılarak Grup Medikal yeniden UBB ye dâhil edilmiştir. Bu aşamada Grup Medikal in önüne yen i bir engel çıkmış, Grup Medikal in elindeki ürünlerin CE belgeleri süresi dolduğundan geçerliliklerini yitirmiş, bu nedenle elindeki ürünleri satamaz hale gelmiştir. Görüldüğü üzere, şikâyet konusu olayın asıl nedenleri AMS nin Grup Medikal ile distribütörlük ilişkisini sonlandırırken bu firmanın devam eden yükümlülüklerine ve 320 elindeki ürünlere ilişkin köklü bir çözüm getirmemesi, bundan dolayı da Grup Medikal in Sağlık Bakanlığı ve diğer ilgili kuruluşlar karşısında yasal sorunlar yaşamış olmasıdı r. Andromed in bu firmanın rekabetini engellemeye dönük baskısı da AMS nin yukarıda işaret edilen tutumundan kaynaklanan tali bir engel olarak değerlendirilmektedir. Andromed in Grup Medikal in ihale yükümlülüklerine dönük mal vermeyi belirli koşullara ba ğlaması 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin a) bendinde Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasada faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler olarak ifade edilen k ötüye kullanma hallerinden sayılması mümkün olsa da, 330 bu durumun iki firma arasındaki hukuki ihtilafla ilişkisi vardır ve söz konusu davranışın pazara etkisi Grup Medikal in elinde kalan yaklaşık ( ) adet penil protez ürünleriyle sınırlıdır. Ayrıca, yukarıd a açıklandığı üzere, Andromed in pazarda hâkim durumda bulunduğuna dair yeterli veri de bulunmamaktadır. AMS nin tek rakibi konumundaki Coloplast firması nın Türkiye distribütörü İntra yaklaşık % ( ) pazar payına sahiptir ve şikâyet konusu davranışın İntra nın pazardaki faaliyetlerine bir etkisi bulunmamaktadır. Bilindiği üzere rekabet hukukunun amacı tek tek firmaları değil rekabet ortamını korumaktır. Dolayısıyla üzerinde odaklanılması gereken menfaat teşebbüslerin bireysel menfaati değil pazarın bütünü üzerinden değerlendirilecek toplumsal 340 menfaattir. Grup Medikal firmasının pazardaki faaliyetlerinin kısıtlanması büyük ölçüde firmalar arası hukuki ihtilaftan, yasal düzenlemelerden ve Andromed in mal vermeyi belirli koşullara bağlamasından kaynaklanmıştı r. Kaldı ki raportörlerle Andromed yetkilisi ile yapılan görüşmede kendisi tarafından Mevcut durumda da adı geçen Grup Medikal firması daha önceden kazandığı ihalelerden kalan yükümlülükleri için bizden gelip ürün istediğinde bunu kendi bayilerimizle ayn ı koşullarda temin ederiz, geçmişte de ettik ifadeleri kullanılmıştır. Bu taahhüdün yerine getirilmesi halinde şikâyet konusu da ortadan kalkacaktır. Özetle; - Şikâyet konusu durumun AMS ile Grup Medikal arasındaki distribütörlük 350 ilişkisinin sona ermesi ve Andromed in yeni distribütör olarak tayin edilmesi aşamasında Grup Medikal in stokunda kalan ürünlerle ve bu firmanın daha önceki ihalelerden kalan yükümlülükleri ile sınırlı olduğu, - İki firma arasında ürünlerin teslimatı ve ödemenin yapılmaması iddialarıy la devam eden bir davanın bulunduğu, ihtilafın kısmen bundan kaynaklandığı, - Andromed in hâkim durumda olduğuna dair bu aşamada yeterli veri bulunmadığı, - Mal vermeyi reddetme eylemi tespiti yapılabilmesi için gerekli şartların mevcut olmadığı, 09-39/974 -242 9 - Andromed in G rup Medikal in satış yapmasını engellemek için SGK ve Sağlık 360 Bakanlığı nezdindeki girişimlerinin tek yetkili satıcı olmasından kaynaklandığı ve 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilecek bir yönünün bulunmadığı, - Gelinen noktada Andromed firmasının Grup Medikal e ihaleler kapsamındaki yükümlülükleri bağlamında kendi bayileri ile aynı koşullarda mal verme taahhüdünün iki firma arasındaki sorunu çözebilecek nitelikte olduğu hususları dikkate alındığında, şikâyet konusu ile ilgili olarak Andromed hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunma dığı sonucuna ulaşılmıştır . J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1 - Andromed Tıbbi Cihazlar ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. hakkında 4054 sayılı 370 Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 41. maddesi uy arınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı na, şikâyetin reddine , 2- Bununla birlikte, b irbiriyle ikame olan antibiyotikli penil protez ve antibiyotik emdirilebilir penil protez ürünlerinden yalnızca birincisini tarif eden ihale şartnamelerinin ihalelerde rekabeti engelleyerek fiyatları yükselttiği ve kamu kaynakla rının israfına yol açtığı hususları na ilişkin Kamu İhale Kurumu, Sağlık Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu na yazı yazılması konusunda Başkanlığa yetki verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir . 380