Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2003 -3-120 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 04-23/250 -54 Karar Tarihi : 1.4.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Orçun SENYÜCEL, B. Sanem ŞİMŞEK C. ŞİKAYET EDEN: Syngenta Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. Tekfen Sitesi
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2003 -3-120 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 04-23/250 -54 Karar Tarihi : 1.4.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Orçun SENYÜCEL, B. Sanem ŞİMŞEK C. ŞİKAYET EDEN: Syngenta Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. Tekfen Sitesi Birlik Apartmanı B -Blok Daire: 9 -11 20 Ulus-Etiler İstanbul D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILANLAR: Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Mithatpaşa Cad. No: 14 Yenişehir Ankara Pan Tohum Islah ve Üretme A.Ş. Mithatpaşa Cad. No: 19/2 Yenişehir Ankara E. DOSYA KONUSU: Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. ile Pan Tohum Islah 30 ve Üretme A.Ş. arasında yapılan şeker pancarı tohumu alımına yönelik sözleşme ile sektördeki diğer uygulamaların 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u i hlal ettiği iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Syngenta Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Syngenta) firmasının şeker pancarı departmanı müdürü tarafından yapılan 6.10.2003 tarihli başvuruda özetle; sektörde hakim durumda olan Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. (Türkşe ker) nin 1956 dan günümüze 10 ar yıllık anlaşmalarla şeker pancarı tohumunu sadece Pan Tohum Islah ve Üretme A.Ş. (Pan Tohum) den satın aldığı, 2003 yılında yapılması gereken ihalenin ise 40 atlandığı, bu sebeple Syngenta firması olarak ihaleye katılamadıklar ından rekabetin bozulduğu, 31.10.2003 tarihli şikayet dilekçesinde ise, Türkşeker in 2004 ve 2005 yılına yönelik alım miktarlarında artış kararı aldığı, bunun için bir ihaleye çıkılmadığı bildirilerek tedbir kararı alınması talep edilmiştir. G. DOSYA EVR ELERİ: Kurum kayıtlarına 6.10.2003 tarih, 332 sayı ile intikal eden şikayet dilekçesinde yer alan iddialar üzerine hazırlanan 23.12.2003 tarih, 2003 -3-120/BN -03-OS sayılı Bilgi Notu, 30.12.2003 tarih ve 03 -84 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 4054 s ayılı Kanun çerçevesinde 04-23/250 -54 2soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenebilmesi amacıyla, 50 Kanun un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 8.3.2004 tarih, 2003 -3-120/ÖA -04-ŞYA sayılı Önaraştırma Raporu, 15.3.2004 tarih, REK.0.07.00.00/61 sayılı Başkanlık önergesi ile 04 -22 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ancak karar yeter sayısı oluşmadığından, 4054 sayılı Kanun un 51. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen y öntemin izlenmesine karar verilmiştir. Söz konusu dosya, Kurul un 04 -23 sayılı toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 60 H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; - Türkşeker ve Pan Tohum arasında yapılan anlaşmanın 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kap samına girdiği ve 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği kapsamını aşan hükümler taşıdığından bildirime tabi olduğu, - İlgili pazarın her aşamasında hakim durumda bulunan Türkşeker in gerek söz konusu anlaşma ve gerekse çiftçilerle yaptığı şeker pancarı üreti m anlaşması yoluyla şeker pancarı tohumu piyasasını çok büyük ölçüde rekabete kapatmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığı 70 bu nedenle aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. ve Pan Tohum Islah ve Üretme A.Ş. hakkında soruş turma açılması gerektiği ifade edilmektedir. İ. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1.Türkiye de Şeker Üretimi 80 Türkiye de sakaroz kökenli şekerler tamamen şeker pancarından elde edilmektedir. Pancar şekeri üreten toplam 30 fabrikanın 27 si Türkşeker e aittir.1 Diğer 3 ü Amasya, Kayseri ve Konya şeker fabrikaları özel statüdeki muhtelif pancar ekicileri kooperatifleri ve bu kooperatiflerin üst birliği olan Pankobirlik çatısı altında faaliyet göstermektedir. Türkşeker, pancar tohumunu uzun yıllardan beri süregelen anlaşma çerçevesinde Almanya menşeli KWS SAAT AG (KWS) lisansıyla Türkiye de üretim yapan Pan Tohum dan tedarik etmektedir. Pan Tohum un ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir: 90 Ortaklık Payı (%) KWS 51 Şeker Sanayi Mensupları Yardımlaşma Vakfı2 43,925 Şekerbank 5 Diğer 0,075 1 Özelleştirme Yüksek Kurulu nun almış olduğu 27.06.2003 tarih ve 2003/40 sayılı Kararın 2. maddesi gereğince; Kütahya Şeker Fabrikası nın Özelleştirme İdaresi Başkanlığı na devri hususunda Ö.İ.B. ve Türkşeker yetkililerince 13.08.2 003 tarihinde Devir Tutanağı imzalanmıştır. 2 Türkşeker e ait olan %43.925 oaranındaki hisse Özelleştirme Yüksek Kurulu nun 23.12.1994/14 sayılı Kararı ile Şeker Sanayi Mensupları Yardımlaşma Vakfı na satılmıştır. 04-23/250 -54 3 Özel statüdeki fabrikalar ise merkezi Hollanda olan Advanta Seeds BV lisansıyla Türkiye de üretim yapan ve ekonomik birlik içinde oldukları Beta Ziraat ve Ticaret A.Ş. (Beta) den almaktadır. 100 Toplam tatlandırıc ı talebi içindeki nişasta bazlı şekerin üretimi ise beş adet nişasta bazlı şeker üreticisi teşebbüs tarafından gerçekleştirilmektedir. Türkşeker ve bağlı ortaklıkların günlük pancar işleme kapasitesi toplam . ton/gün iken, özel fabrikaların işleme kapas iteleri . ton/gün civarında bulunmaktadır . Türkiye de şeker pancarı tarımı yaklaşık 64 ilde 400.000 dolayında çiftçi tarafından yürütülen tarımsal bir üretim faaliyetidir. Yıllara göre, 300 -500 bin hektar arasında değişen ekim alanında tarımı yapılan şe ker pancarı, sanayi 110 için ekilen alandan yaklaşık %25 lik bir pay almaktadır. Bununla birlikte işleme sırasında ortaya çıkan melas, küspe gibi yan ürünler diğer sanayilerde de kullanılmaktadır. Türkiye de şeker pancarı üretiminin teşviki, girdi sübvansiyon ları ile destekleme alım fiyatı uygulaması aracılığıyla yürütülmektedir. İthalat kısıtlamaları ve yüksek gümrük tarifeleri üretimi desteklemeye yönelik olarak kullanılırken iç piyasa fiyat müdahaleleri aracılığıyla tüketiciye sunulan şekerin fiyatına müdah ale edilmektedir. Verimi artırarak üretim ve gelir artışı sağlamak için girdi kullanımı desteklenirken bazı tarımsal hizmetler ücretsiz ya da düşük 120 bedellerle kamu tarafından çiftçiye götürülmektedir. Nişasta bazlı şeker üretimi ise 1990 lı yıllarda başl amış olup, son yıllarda nişasta kökenli tatlandırıcıları büyüme hızı sakaroz kökenli şekere göre daha yüksek gerçekleşmiştir. Türkiye de son altı yıl içinde nişasta kökenli tatlandırıcı üretimi %486 oranında artış gösterirken, sakaroz kökenli şeker üretimi nde artış %64 seviyesinde kalmıştır. 2002/2003 pazarlama yılı için nişasta bazlı şeker kotası, Şeker Kurulu tarafından 4634 sayılı Şeker Kanunu nun Kotalar ve Kotaların Tespiti başlıklı 3. maddesi gereğince, ülke toplam A kotasının %10 u oranında 234,100 ton olarak belirlenmiş, aynı 130 maddenin tanımış olduğu yetkiye istinaden Bakanlar Kurulu nca %50 oranında artırılarak 351,150 tona yükseltilmiştir. 2003/2004 pazarlama yılına ilişkin kotalar da bir önceki yıl düzeyinde belirlenmiştir. I.2. 4634 sayılı Şeke r Kanunu Yurt içi talebin yurt içi üretimle karşılanmasına ve gerektiğinde ihracata yönelik olarak şeker rejimini, şeker üretimindeki usul ve esaslar ile fiyatlandırma, pazarlama şart ve yöntemlerini düzenlemek amacıyla 19.4.2001 tarih ve 24378 sayılı Res mi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren Şeker 140 Kanunu, ülkemizde üretiminin %70 -80 i kamu tarafından düzenlenen ve siyasi bir ürün olan şeker pancarının yüksek fiyat politikaları ile desteklenmesine son vererek, şeker fabrikalarının özel sektöre devrini s ağlamaya yönelik düzenlemelerin alt yapısını hazırlamaktadır. 04-23/250 -54 4Şeker Kanunu ile kota sistemi dahilinde üretim -tüketim dengesinin kurulması, bu yolla üretim fazlasından oluşan stokların zararına ihraç edilmesinin önlenmesi ve üretim fazlasının kamu maliyesi üzerinde yarattığı olumsuzlukların ortadan kaldırılmasına çalışılacaktır. Anılan Kanun un 3. maddesi şeker miktarını tüm şeker türleri için ayrı ayrı olmak üzere kotalar ile 150 belirleyen düzenlemeler içermektedir. Söz konusu maddede3 aşağıdaki ifadelere yer verilmektedir: Şeker üretimi ve arzında istikrarı sağlamak amacıyla pazarlanacak şeker miktarı, sakaroz kökenli ve diğer şekerler için ayrı ayrı olmak üzere şeker türlerine göre, gerektiğinde dönemsel olarak kotalar ile belirlenir. Nişasta kökenli şeker ler için belirlenecek toplam A kotası, ülke toplam A kotasının %10 unu geçemez. Bakanlar Kurulu bu oranı, Kurumun görüşünü alarak %50 sine kadar artırmaya, %50 sine kadar eksiltmeye yetkilidir. 160 Sakaroz kökenli şekerler dışındaki depolanabilir nitelikte ol mayan diğer şekerler için B kotası belirlen mez. Şirketlerin A ve B kotaları her yıl en geç 30 Haziran tarihine kadar, yurt içi şeker talebi, fabrikaların işleme ve şeker üretim kapasiteleri göz önünde bulundurularak Kurul tarafından müteakip beşer yıllık dönemler için tespit edilir. Kotalar, fabrikaların üretim süreleri ile son üç yıllık ortalama fiili günlük işleme kapasiteleri ve/veya üretim miktarları ve randımanları esas alınmak suretiyle 170 hesaplanır. İlk kez üretime geçecek ve üç yaşın altındaki şeker fabrikaları ile bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kapasite artırım izni almış olan fabrikalar için kota belirlenmesinde nominal üretim verileri esas alınır. Yeni fabrika kurulabilmesi ve/veya mevcut fabrikaların kapasitelerini artırabilmeleri için ko ta temin etmeleri zorunludur. Şirketlere ye ni kota tahsisinde Kurul yetkilidir. Getirilen kota sistemi Avrupa Birliği nin şeker rejimine benzer şekilde A ve B kotaları ile C şekeri kavramlarını getirmektedir. A kotası talebe eşdeğer olarak 180 belirlenen üre timi gösterirken B kotası emniyet stoku olarak saptanacaktır. C şekeri ise talep fazlası olup doğrudan ihraç edilmesi gerekecektir. Buna ek olarak, şeker pancarı fiyatları fabrikalarla üretici arasında yapılacak sözleşmelerle düzenlenecek olup, şeker satı ş fiyatının da bağımsız belirlenmesi esas teşkil etmektedir. Nitekim Şeker Kanunu nun 5. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: Şeker pancarı fiyatları her yıl, şeker fabrikası işleten gerçek ve tüzel kişiler ile üreticiler ve/veya temsilciler arasın da varılan mutabakata göre belirlenir. Buna 190 3 Şirket , bir veya birden fazla sayıda şeker fabrikasını bünyesinde bulunduran ve/veya işleten tüzel kişiliği; A kotası , yurt içi talebe göre üretilen ve pazarlama yılı içinde iç pazara verilebilen ş eker miktarını; B kotası , A kotasının belli bir oranına tekabül eden ve güvenlik payı için b ulundurulmak üzere üretilen şeker miktarını; Kurul ise Şeker Kurulu nu ifade etmektedir. 04-23/250 -54 5ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık [Sanayi ve Ticaret Bakanlığı] tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Şeker üretiminde kullanılan diğer hammaddeler ise şirketler tarafından üreticiler ve/veya piyasadan temin edilir. Şeker satış fiyatları, şeker fabrikası işleten gerçek ve tüzel kişiler tarafından serbestçe belirlenir. I.3. İlgili Pazar 200 I.3.1. İlgili Ürün Pazarı Şeker pancarının, nihai ürün olan şekerin üretimine yönelik olarak elde edilme süreci, b irbirinden teknik özellikleri itibariyle ayrıştırılabilen aşamalarla şekillenmektedir. Şikayete taraf olan teşebbüslerin sektördeki konumlarının ve mevcut uygulamalarının sağlıklı bir şekilde ortaya konması için bu aşamaların ayrı ayrı değerlendirilmesi ge rekmektedir. Tohum üreticisi olan firma, şeker üreticisi firmadan siparişi aldıktan sonra 210 anlaşmalı çiftçileri vasıtasıyla talep edilen şeker pancarı tohumunu üretmekte, ardından hasadı kendi tesislerinde ön temizlik ve işlemeye tabi tutmaktadır. Bu yolla elde edilen ürün, çapları 3,5 mm ile 6,0 mm arasında olan ve ham tohum olarak adlandırılan tohumlardan ibarettir. Ham tohum bu haliyle tohum üreticisinden şeker üreticisine satılmaktadır. Dolayısıyla, şikayete taraf olan teşebbüsler özelinde belirtmek ger ekirse, ham tohumun Türkşeker tarafından Pan Tohum dan satın alınması, sözü edilen şeker pancarı üretim sürecinin ilk aşamasını teşkil etmektedir. İkinci aşamada, teknik gerekliliklerden ötürü, ham tohumun şeker üreticisi 220 tarafından 3,25 -4,50 mm çapına in dirgenmesi ve ilaçlanması suretiyle işlenmiş tohum elde edilmektedir. İşlenmiş tohum paketlenerek, sözleşmeli tarım kapsamında, pancar çiftçilerine satılmaktadır. Bu sayede şeker üreticisi işleyebileceği kadar pancarı ektirmekte, aşırı ekim sonucunda ürünü n tarlada kalmasına veya fiyatının aşırı düşmesine engel olunmaktadır. Şeker üreticisi işletmeler, çiftçilere bedeli teslim edeceği üründen tahsil edilmek üzere tohumun yanı sıra, gübre, zirai ilaç, çeşitli alet -ekipman ve ürün avansı gibi ayni ve nakdi yardımlarda da bulunmaktadırlar. Elde edilen ürün şeker üreticisince çiftçilerden satın alınmakta, dolayısıyla bu da sürecin son 230 aşamasını oluşturmaktadır. Yukarıda çeşitli aşamalarına yer verilen ürünlerin, kullanıcıları açısından özellikle teknik anlamd a büyük farklılıklar arz etmektedir. Bu noktadan hareketle, ilgili pazar, ham tohum pazarı , işlenmiş tohum pazarı , şeker pancarı pazarı olarak üç ayrı pazar olarak belirlenmiştir. 240 04-23/250 -54 6I.3.2. İlgili Coğrafi Pazar Gerek şeker pancarı tohumluğu, gereks e şeker pancarı Türkiye nin çok sayıda ilinde ekimi yapılan ürünlerdir. Bu durumun en önemli etkenlerinden biri, söz konusu ürünlerin şeker üretimi yapılan fabrikaların çevresinde yoğunlaşmış olması ve Türkiye de bulunan 30 şeker fabrikasının da coğrafi açıdan dağınık bir nitelik arz etmesidir. Bu nedenle ilgili coğrafi pazar "Türkiye Cumhuriyeti Sınırları" olarak tespit edilmiştir. I. 4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 250 I.4.1. 2002/2 Sayılı Tebliğ Açısından Sözleşme Türkşeker 1956 yılından gün ümüze kadar tüm tohum ihtiyacını Pan Tohum ile yaptığı ve her on yılda bir yenilenen sözleşmelerle karşılamaktadır. İnceleme konusu Sözleşme de 1994 yılında imzalanmış ve 1.1.1996 tarihinde yine on yıllık bir dönem için uygulamaya konulmuştur. Sözleşme ham tohum tedariğini düzenlemekte olup, tarafların karşılıklı olarak yalnız diğer tarafla iş yapma yükümlülüğü yüklediği türden münhasırlık hükmü taşımaktadır. 260 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 2. maddesi, grup muafiyetinin kapsamını, üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki veya daha fazla teşebbüsün arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar olarak belirlemiştir. Dolayısıyla bu Tebl iğ ile yürürlükten kaldırılan 1997/3 sayılı Tek Elden Dağıtım, 1997/4 sayılı Tek Elden Satın Alma, 1998/7 sayılı Franchise Tebliğlerine göre kapsam daha geniş tutulmuş, klasik anlamdaki sağlayıcı -bayi ilişkisinin dışındaki dikey anlaşmalar da Tebliğ kapsam ına alınmıştır. Nitekim söz konusu Tebliğ in açıklanmasına dair, 9.9.2003 tarihli ve 25194 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe 270 giren Kılavuz un 1.1. maddesinde; alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetleri hangi amaçla aldığının önemli olmadığı, b u sebeple alıcının kendi üretiminde kullanmak amacıyla alım yaptığı durumların da Tebliğ kapsamına girdiği net ve açık olarak belirtilmiştir. 2002/2 sayılı Tebliğ de yukarıdaki açıklamalara paralel olacak şekilde; sağlayıcı, mal veya hizmetleri alıcıya s atan teşebbüs ; alıcı ise, sağlayıcıdan mal veya hizmetleri satın alan teşebbüs olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla Türkşeker ile Pan Tohum arasında yapılan sözleşmenin, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında bir dikey anlaşma olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda 280 Sözleşme nin Tebliğ kapsamı dışına çıkan hükümlerinin varlığı/yokluğu önem arz etmektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesi, alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğünü grup muafiyeti kapsamından çıkarmakta dır. Sözleşme nin 2. maddesi ise, alıcı konumunda olan Türkşeker in yıllık şeker pancarı tohumluğu ihtiyacının tamamının KWS veya Türkşeker in kendi çeşitlerinden karşılanacağını ve bu tohumların Pan Tohum a ürettirileceğini içermektedir. Dolayısıyla bu hü küm, alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü get irmektedir. 290 04-23/250 -54 7 Aynı maddenin devamında ise, üç yıllık deneme neticelerinde KWS tohum çeşitlerine göre arıtılmış şeker verimi daha üstün olan tohumlar bulunursa, bu durumun Türkşeker, KWS ve Pan Tohum tarafından yeni den gözden geçirileceği, Türkşeker in isterse diğer çeşitleri de alabileceği belirtilmektedir. Ancak Türkşeker Yönetim Kurulu Üyesi ve Genel Müdür Yardımcısı ile raportörlerce yapılan görüşmede son 10 yıldır Pan Tohum un dışında başka bir firmadan alım yap ılmadığı anlaşılmıştır. Diğer firmaların daha verimli bir ürün üretip üretmedikleri teknik bir incelemeyi gerektirmekle birlikte, uluslararası ölçekte üretim yapan firmalardan hiçbir ürün alınmamış olması 300 söz konusu maddenin işlek olmadığı izlenimini verme ktedir. Dolayısıyla fiiliyatta alıcıya bir rekabet etmeme yükümlülüğünün getirildiği görülmektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğünü genel olarak yasaklamış, belirsiz süreli olması durumunun grup muafiyeti dışı nda tutulacağını hükme bağlamıştır. Sözleşme nin 23. maddesinde; süre 10 yıl olarak belirlenmiş, taraflardan birisi 3 yıl önce ihbarda bulunmadığı takdirde her defasında aynı şartlarla 10 yıl daha uzayacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla bu hüküm rekabet etme me yükümlülüğünü net olarak belirsiz süreli yapmaktadır. 310 Söz konusu Sözleşme 9 Şubat 1994 te imzalandığından, 2002/2 sayılı Tebliğ yürürlüğe girmeden önce yürürlükte olan mevzuat açısından da ele alınması gerekmektedir. 1997/3 sayılı Tek Elden Dağıtım, 1 997/4 sayılı Tek Elden Satın Alma, 1998/7 sayılı Franchise Tebliğleri yalnızca yeniden satışı kapsamakta, tedarik anlaşmalarını kapsamamaktadır. Bu açıdan, Sözleşmenin bir tedarik ilişkisini düzenlemesi nedeniyle önceki grup muafiyetleri kapsamına girmemek tedir. Bu bağlamda, rekabeti kısıtlayıcı hükümler içeren ve gerek önceki grup muafiyetlerine girmeyen ve gerekse 2002/2 sayılı Tebliğ in sağladığı muafiyetten yararlanamayan Sözleşmenin 320 bildirim yükümlülüğü yerine getirilmemiştir. I.4.2. Hakim Durum Şeke r pancarı üretimi için gerekli olan pancar tohumu alımını Türkşeker, Pan Tohum dan; diğer özel üç fabrika ise Beta dan yapmakta ve şeker pancarı tohumu sektörü duopol (iki satıcılı) bir yapı göstermektedir. Türkşeker in 1956 dan bugüne yaklaşık 50 yıldır P an Tohum dan pancar tohumu alması, sektördeki bu yapının çok daha net ve keskin çizgilerle ortaya çıkmasına sebep olmuştur. 330 Türkşeker in hakim durumunun incelenmesi üç ayrı pazar açısından ele alınmıştır: Ham tohum pazarı, işlenmiş tohum pazarı ve şeker p ancarı pazarı. Bu nedenle önce ham tohum pazarındaki pazar gücü ele alınmış, ardından bu durumun diğer iki pazara olan etkisi incelenmiştir. Türkşeker in her kampanya yılına ait sertifikalı şeker pancarı tohum (ham tohum) ihtiyacının yaklaşık miktarını Pa n Tohum a bildirmesinin ardından, Pan Tohum ihtiyaca uygun olarak ürettiği ham tohumu Türkşeker e satmaktadır. Türkşeker de satın aldığı ham tohumları teknik nedenlerle işleme tabi 340 04-23/250 -54 8tutmakta ve işlenmiş tohumları pancar üreticilerine göndermektedir. Bu noktada Türkşeker in sertifikalı şeker pancarı tohumu alımlarındaki konumunun ortaya konmasında öncelikle belirtilmesi gereken husus, Türkiye deki toplam 30 şeker fabrikasından 27 sinin Türkşeker e, diğer 3 fabrikanın ise özel teşebbüslere ait olduğudur. Dolay ısıyla Türkiye deki şeker üretiminin çok büyük bir bölümünü gerçekleştiren Türkşeker in en önemli şeker pancarı tohumu alıcısı olduğunu söylemek mümkündür. Tablo -1 de Türkşeker in ve özel teşebbüslere ait diğer şeker fabrikalarının 1997 -2005 yılları aras ındaki ham tohum alım miktarlarına yer verilmiştir. 2004 350 ve 2005 yıllarına ait veriler ile 1998 yılındaki özel teşebbüslerin alım miktarları, şikayetçi taraftan elde edilen tahmini rakamlardır. Tablo 1 - Şeker Pancarı Tohumluğu Alım Miktarları (Ton) Yıllar Türkşeker (27 fabrika) Özel Fabrikalar (3 fabrika) Türkşeker (%) Özel Fabrikalar (%) 1998 . . . . 1999 . . . . 2000 . . . . 2001 . . . . 2002 . . . . 2003 . . . . 2004 . . . . 2005 . . . . Tabloya göre, Türkşeker in incelenen dönem deki toplam ham tohum alımları % ile % arasında değişmekte ve 8 yıllık pazar payı ortalaması % olarak gerçekleşmektedir. Dolayısıyla, salt bu veriler dikkate alındığında dahi, Türkşeker in ham tohum alımlarında hakim durumda olabileceği görülmektedir. İleride açıklanacağı üzere, Türkşeker in bu konumunu 360 güçlendiren gerek kanuni, gerekse de sektörel pazara giriş engelleri de bulunmaktadır. Şeker üretiminin düzenlemeye tabi olması, tüm üretim sü recinin kendine has birtakım nitelikleri olması sonucunu doğurmaktadır. Söz konusu düzenlemeler, şeker üretim pazarına ilişkin yasal bir giriş engeli niteliğindedir. Pazara giriş yapmak isteyecek teşebbüsler, faaliyete geçebilmek için Şeker Kanunu nda sözü edilen kota iznini temin etmenin yanı sıra, halihazırda faaliyette bulunan şeker üreticilerinin kapasitelerini de göz önünde bulundurmak durumundadırlar. Buna ilave olarak üretimde kullanılan en 370 önemli hammadde konumundaki şeker pancarının fiyatı da düzen lemeye tabidir. Nitekim Şeker Kanunu nun 5. maddesine göre; şeker pancarı fiyatları her yıl şeker fabrikası işleten gerçek ve tüzel kişiler ile üreticiler arasında varılan mutabakata göre belirlenmektedir. Türkşeker in, önemli bir girdi olan şeker pancarın ın alım fiyatının belirlenmesinde büyük bir etkiye sahip olacağını ve bu durumun serbestçe belirlenen şeker satış fiyatları üzerinde yansımaları bulunacağını söylemek mümkündür. Şeker Kanunu ndan kaynaklanan yasal engeller yanında, şeker üretim pazarına gi riş yapmak isteyecek teşebbüsler bir başka hammadde olan tohum 04-23/250 -54 9alımında da halihazırdaki şeker üreticileri ile tohumluk üreticileri arasındaki 380 anlaşmalardan kaynaklanan engeller ile karşılaşacaklardır. Bunların en önemlisi de tohum alıcıları ile satıcıları arasındaki münhasır ilişkilerdir. Türkşeker ile Pan Tohum arasında imzalanan Sözleşme nin 13. maddesi Pan Tohum un sözleşme süresince Türkşeker in izni olmadan üçüncü şahıs veya firmalar için şeker pancarı tohumluğu üretmesini, ortaklık kurmasını ve Türki ye de pancar tohumu satmasını engellemektedir. Türkşeker e ait bulunanlar dışındaki şeker fabrikalarının da kendilerine tohumluk sağlayan ve ekonomik bütünlük içinde oldukları Beta dan alım yaptıkları göz önüne alındığında, pazara giriş yapmak isteyecek fi rmaların adı geçen tohumluk üreticileri ile çalışması baştan engellenmiş olacaktır. Yeni firmaların tohum 390 ithali yapmasının dışında bir imkan bırakmayan bu yapı, ithal fiyatlarının da yüksek olması sebebiyle sektöre yeni bir girişi zorlaştırmaktadır. Nitek im Tarım Köyişleri Bakanlığı nın hazırladığı Ülkesel Tohumluk Tedarik, Dağıtım ve Üretim Programı" adlı kitaptaki kayıtlara göre 2001 yılında 72 ton, 2002 yılında ise 86 ton işlenmiş tohum ithalatı yapılmıştır. Söz konusu rakamlar, ithalatın çok düşük sev iyede gerçekleştiğini, firmaların tohum alımını yüksek maliyetten dolayı yurt dışından yapmadığını göstermektedir. Türkşeker ham tohumları alıp gerekli işlemlerden geçirdikten sonra işlenmiş tohum olarak çiftçiye vermekte, daha sonra bu tohumlardan oluşan şeker 400 pancarlarını geri almaktadır. Türkşeker in ham tohum pazarındaki gücü ithalat çok düşük olduğu için - hemen hemen aynı şekilde işlenmiş tohum ve şeker pancarı pazarlarına da yansımaktadır. Dolayısıyla işlenmiş tohum pazarında satıcı, şeker pancarı p azarında ise alıcı konumunda olan teşebbüsün her iki pazarda da hakim durumda olduğunu söylemek mümkündür. Nitekim Türkşeker, şeker pancarı çiftçileri ile yaptığı anlaşmanın 8. maddesinde; Türkşeker in (dolayısıyla Pan Tohum un) verdiği tohumla üretilenl erin dışındaki pancarları satın almayacağını hüküm altına almıştır. 410 Bunun sonucu olarak hukuken bir engel olmamasına rağmen, çiftçi satamayacağı için Türkşeker in verdiği tohumların dışında bir tohumla üretim yapmamaktadır. Türkşeker in alımlarının tamam ını Pan Tohum dan yapması, Pan Tohum un da ham tohum pazarında çok yüksek bir pazar payına ulaşmasına sebep olmuştur. Ancak bu pazar payının Türkşeker in alımlarından kaynaklandığını, dolayısıyla alımın başka bir tohum sağlayıcı firmadan yapılması durumund a o firmanın da pazar payının Pan Tohum un pazar payına çıkabileceği anlaşılmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, tohum sağlayıcı 420 firmaların pazar paylarını belirleyenin şeker fabrikalarının talep ettikleri tohum miktarının olmasıdır. Yukarıda y er verilen açıklamalar çerçevesinde; Türkşeker in ilgili ürün pazarlarında hakim durumda olduğu sonucuna ulaşılmıştır. 04-23/250 -54 10I.4.3. Kötüye Kullanma 430 I.4.3.1. Türkşeker ile Pan Tohum Arasında Yapılan Anlaşma Bakımından 4054 sayılı Kanun un hakim durumun köt üye kullanılması başlıklı 6. maddesi hakim durumda bulunan bir teşebbüsün; ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesini doğrudan veya dolaylı olarak engel olmasını ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırmayı amaçlayan eylemlerini hu kuka aykırı saymıştır. Topluluk uygulamalarında kötüye kullanmanın yasal tanımı pazar yapısını etkileyen ve rekabetin korunması ve gelişmesini engelleyici etkilere sahip uygulamalar olarak yapılmaktadır. Herhangi bir uygulamanın 440 kötüye kullanma olarak de ğerlendirilebilmesi için gerek koşul bu uygulamanın normal rekabetçi davranıştan ayrışmasıdır. Dosya konusu olayda Türkşeker ile Pan Tohum arasında yapılan Sözleşme karşılıklı olarak yalnız benden alma ve yalnız bana satma hükmünü içerdiğinden münhası r niteliktedir. Her ne kadar Anlaşmanın 2.A. madde si sözleşme süresi içinde diğer tohumcu kuruluşlar tarafından kıyaslanabilir KWS çeşitlerine, asgari üç deneme yeri ve üç yıllık deneme neticelerine göre arıtılmış şeker verimi için istatistiki yönden güv enilir %5 üstünlük sağlayan çeşitler geliştirilir ve Türkşeker de bu çeşitleri kullanmayı düşünürse, durum 450 Türkşeker, KWS ve Pan Tohum tarafından yeniden gözden geçirilir. Bu takdirde yukarıda sözü edilen şartlar devam ettiği sürece KWS çeşitlerinin yanınd a diğer firmalara ait çeşitlerin de nihai kullanma kararı Türkşeker e ait olacaktır. hükmünde olsa da bu maddenin son 10 yılda hiç kullanılmadığı Türkşeker Genel Müdür Yardımcısı tarafından raportörlere ifade edilmiştir. Türkşeker de raportörlerce yapıla n görüşmede ayrıca, Şeker Enstitüsü ne Türkiye nin çeşitli bölgelerinde şeker pancarı çeşit denemeleri yaptırıldığı ve bu deneme sonuçlarına göre Türkşeker bakımından karlılık sınırı ve pancar üreticileri bakımından çiftçi geliri endekslerinin çıkarıld ığı belirtilmiştir. 2003 yılına ait veriler Kurumumuz bilgisine sunulmuş ve iki tarafın da menfaatlerini 460 en iyi sağlayan tohumların mevcut yıl için hali hazırda Pan Tohum (KWS) un ürünleri olduğu ifade edilmiştir. Bu bağlamda; yapılan münhasırlık anlaşma sının rekabeti bozucu bir yanının olmadığı, 2002/2 sayılı Tebliğ e uygun hale getirilmesi şartıyla bu tür bir münhasırlığın kötüye kullanma sayılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. I.4.3.2.Türkşeker ile Şeker Pancarı Üreticileri Arasında Yapılan Anlaşmalar B akımından 470 Karşılıklılık anlaşmaları (reciprocal dealing) genellikle rekabetçi ya da etkinlik doğurucu olmakla birlikte eğer taraflardan biri pazar gücünü kullanarak alıcıları ya da satıcıları bu türden anlaşma yapmaya zorlamışsa rekabet karşıtı sonuçlar d a ortaya çıkabilmektedir. Dolayısıyla eğer pazar gücü yoksa uygulamanın rekabet karşıtı olma ihtimali azdır. Dosya konusu olayda Türkşeker şeker pancarı üreticileriyle (çiftçi) üretim sözleşmesi yapmakta ve her bir üretici için sözleşmede belirlenen A ve B kotası toplamının belirli bölgelerde ekimini yaptırmakta ve yetiştirilen şeker 04-23/250 -54 11pancarını ilgili yasa çerçevesinde belirlenen fiyatlarla satın almaktadır. 480 Yapılan matbu sözleşmelerin 8. maddesinin (b) bendi ...Şirket in verdiği tohumun dışında tohum kull anılamaz. Şirket haricinden temin edilen tohumlarla üretilen pancarların alımı yapılmaz. hükmündedir. Bu çerçevede pancar üreticisi çiftçilerin başka kaynaklardan tohum temin etmeleri olanaksız kılınmaktadır. Ancak, üreticiler tarafından gelişigüzel toh um seçilmesi ve kullanılması sonucunda şeker oranı, kök verimi vb. kriterlerine göre verimsiz pancar elde edilebileceği ve sonuçta hem Türkşeker in hem de üreticilerin zarara uğrayacağı ve kotaların tutturulamayacağı Türkşeker Genel Müdür Yardımcısı 490 tarafı ndan ifade edilmiştir. Türkiye genelinde şeker pancarı ekimi yaptırılan yaklaşık 400,000 çiftçi bulunduğu ve bu nedenle her bir çiftçinin ürününün nitelik testinden geçirilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Gerek yapılan sözleşmenin münhasırlık içer memesi, gerekse şeker tohumunun yapısı gereği Türkşeker in, verdiği tohumlardan elde edilen şeker pancarını almasının zorunlu olması; Türkşeker ile şeker pancarı üreticileri arasında yapılan anlaşmanın kötüye kullanmayı içermediğini göstermektedir. I.4.4. Tedbir İstemi 500 Şikayetçi teşebbüs Syngenta temsilcisinin, 31.10.2003 tarihli şikayet dilekçesinde; Türkşeker in 2004 ve 2005 yılına yönelik alım miktarlarında artış kararı aldığı, bunun için ise bir ihaleye çıkılmadığı belirtilerek, Kurul dan tedbir karar ı alması talep edilmektedir. Söz konusu şikayet firma tarafından Kamu İhale Kurumu na da yapılmış, konu ile ilgili olarak Kamu İhale Kurulu özetle, Kurumun Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları ve şikayet leri inceleme, sonuçlandırma görev ve yetkisi, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre 510 içerisinde idarece yapılan işlemlerle sınırlıdır. Kurumun iddia ve şikayetleri inceleyebilmesi somut bir ihalenin varlığına bağlıdır. Ortada so mut bir ihalenin bulunması inceleme yapılabilmesinin ön koşuludur. Başvuru sahibinin iddialarının yapılmış ya da yapılmakta olan bir ihaleye yönelik olmayıp, idarece ileride yapılması muhtemel veya yıl içerisinde yapılması gerekmekte iken yapılmayan bir ih aleye yönelik olduğu, ortada somut bir ihale bulunmadığı anlaşılmaktadır. demek suretiyle başvuruyu reddetmiştir. 520 Teşebbüslerin mal veya hizmet alımlarını hangi yöntemle (ihale, pazarlık vb.) alacakları konusundaki takdir hakkı ilgili teşebbüse ait olduğ undan başvuru konusu eylem ya da işlem bu yönüyle 4054 sayılı Kanun kapsamına da girmemektedir. 04-23/250 -54 12J. SONUÇ 530 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1- İlgili pazarın her aşamasında hakim durumda bulunduğu anlaşılan Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. nin gerek Pan Tohum Islah ve Üretme A.Ş. ile yaptığı anlaşma ve gerekse çiftçilerle yaptığı şeker pancarı üretim anlaşması yoluyla şeker pancarı tohumu piyasasını rekabete kapatmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığı yönünde karar verilebilmesi için yeterli tespit bulunmadığına OYÇOKLUĞU ile, 2- a) Türkşeker ile Pan Tohum arasında yapılan anlaşmanın 4054 sayılı 540 Kanun un 4. maddesi kapsamına girdiğine ve 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği kapsamını aşan hükümler taşıdığından bildirime tabi olduğuna; b) Söz konusu sözleşme ile ilgili olarak, 4054 sayılı Kanun un 10. maddesi ve 1997/2 sayılı Tebliğ in 3. maddesi ile öngörülen bildirim yükümlülüğünü zamanında yerine getirmemeleri nedeniyle, Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. ile Pan Tohum Islah ve Üretme A.Ş . ye Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca ayrı ayrı 2.970.794.000. er TL. idari para cezası uygulanmasına; 550 c) 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, teşebbüse verilen bu cezanın yüzde beşi oranında olmak üzer e 5.5.1998 tarihinden sonra Pan Tohum un yönetim organlarında görev alan Christopher Ahrens, Ahmet Kadir Özyer, Mustafa Karaduman, Erdoğan Pehlivanoğlu, Joachim Lücke, Isa Gök ve Talat Bilgen ile Türkşeker in yönetim organlarında görev alan Mustafa Turan, Hasan Basri Göktan, Şefik Tokat, Hasan Alkan, Cengiz Sezer, Selahattin Hun, Hüseyin Avni Susurluk, Ismail Seyrekbasan, Yavuz Cabbar, Recep Konuk, Ömer Lütfi Evren, Seyit Yücel, Tahsin Ünal, Selim Yücel, Mehmet Azmi Aksu, Özcan Pektaş ve Ahmet Gübbük e de a yrı ayrı 148.539.700 er TL. idari para cezası ver ilmesine, 560 OYÇOKLUĞU ile; 3- a) Türkşeker ile Pan Tohum arasında yapılan ve 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamına girdiği tespit olunan anlaşma ile ilgili olarak, aynı Kanun un 41. maddesi kapsamında soruş turma açılmaksızın sözleşmede düzeltme yapılmasının istenmesine, anlaşmada tarafları 10 yıl süre ile bağlayan hükmün 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği ne uygun hale getirilmesi halinde bu anlaşmanın ilgili tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanab ileceğine, 570 b) Bu değişikliğin 60 gün içerisinde yapılarak Rekabet Kurumu na bildirilmesine; Kurulumuzca gerekli görülen düzeltmeler yapılmadan uygulamaya devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun un 16 ve 17. maddeleri uyarın ca işlem yapılacağının taraflara bildirilmesine; OYÇOKLUĞU ile; karar verilmiştir. 04-23/250 -54 13 580 (01.04.2004 tarihli 04 -23/250 -54 sayılı Kurul Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. ile Pan Tohum Islah Üretme A.Ş. arasında yapılan şeker pancar ı tohumu alımına yönelik sözleşme ile sektördeki diğer uygulamaların 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği iddiası nedeniyle yapılan önaraştırma neticesinde, Kurulca 01.04.2004 tarihinde verilen kararın sonuç bölümünde yeralan 1 ve 3 numaralı bendlerindeki kara ra aşağıda yeralan gerekçelerimle katılmıyorum. Türkiye de sakoroz kökenli şekerler tamamen şeker pancarından elde edilmektedir. Pancar şekeri üreten 30 fabrikanın 27 si Türkşeker e aittir. Türkşeker de uzun yıllar pancar tohumunu Türkiye de Alman lisansı yla üretim yapan Pan Tohum dan tedarik etmektedir. Türkşeker her kampanya yılına ait sertifikalı şeker pancarı tohum (ham tohum) ihtiyacının yaklaşık miktarını Pan Tohum a bildirmesinin ardından, Pan Tohum ihtiyaca uygun olarak ürettiği ham tohumu Türkşeke r e satmaktadır. Türkiye deki toplam şeker fabrikasından 27 sine sahip Türkşeker in en önemli şeker pancarı tohumu alıcısı olduğunu söyl emek mümkündür. Şeker üretiminin düzenlemeye tabi olması, Şeker Kanunu ile belirli kotaların konmuş olması, pazara giri ş yapmak isteyen teşebbüsler yönünden giriş engeli oluşturabileceği gibi, halen faaliyette bulunan şeker üreticilerininde kapasitelerini kontrol etmek zorunda bırakmaktadır. Şeker Kanunu ndan kaynaklanan yasal engeller yanında, şeker üretim pazarına giri ş yapmak isteyecek teşebbüsler bir başka hammadde olan tohum alımında da halihazırdaki şeker üreticileri ile tohumluk üreticileri arasındaki anlaşmalardan kaynaklanan engeller ile karşılaşmaktadırlar. Tohum alıcıları ile satıcıları arasındaki münhasır iliş kiler sektöre girişi engellemektedir. Türkşeker ile Pan Tohum arasında imzalanan Sözleşme nin 13.maddesi, Pan Tohum un sözleşme süresince Türkşeker in izni olmadan üçüncü şahıs veya firmalar için şeker pancarı tohumluğu üretmesini, ortaklık kurmasını ve Türkiye de pancar tohumu satmasını engellemektedir. Özel sektöre ait fabrikalarında aynı ekonomik bütünlük içinde kendilerine tohumluk sağlayan BETA dan alım yaptıkları gözönüne alındığında, pazara giriş yapacak teşebbüslerin tohum ithali yapmalarından başka seçenekleri kalmamaktadır. İthal tohum fiyatlarınında yüksek olması sebebiyle sektöre yeni bir giriş zor olmaktadır. Ayrıca; Türkşeker, şeker pancarı çiftçileri ile anlaşma yapmış, bu anlaşmanın 8.maddesi ile Türkşeker in dolayısıyla Pan Tohum un verdiğ i tohumla üretilenlerin dışındaki pancarları satın almayacağını hüküm altına almıştır. Bunun sonucu olarak, çiftçi satamayacağı için Türkşeker in verdiği tohumların dışında bir tohumla üretim yapmamaktadır. 04-23/250 -54 14 Türkşeker in alımlarının tamamını Pan Tohum dan yapması, Pan Tohum un ham tohum pazarında çok yüksek bir pazar payına ulaşmasına sebep olmuştur. Bu nedenle Türkşeker in ilgili pazarın (şeker pancarı ham tohumu, şeker pancarı işlenmiş tohumu, şeker pancarı) her aşamasında hakim durumda olduğunu söylemek mümkündür. 4054 sayılı Kanun un hakim durumun kötüye kullanılması başlıklı 6.maddesi hakim durumda bulunan bir teşebbüsün; ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesini doğrudan veya dolaylı olarak engel olmasını ya da rakiplerin piyasadaki f aaliyetlerini zorlaştırmayı amaçlayan eylemlerini hukuka aykırı saymıştır. Dosya konusu olayda Türkşeker ile Pan Tohum arasında yapılan sözleşme karşılıklı olarak yalnız benden alma ve yalnız bana satma hükmünü içerdiğinden münhasır niteliktedir. Yap ılan anlaşma tarafları 10 yıl bağlamaktadır. Dolayısıyla taraflardan herbiri kendi faaliyet alanına bu süre içerisinde rakip bir teşebbüsün girmesini engellemektedir. Başka bir deyişle mevcut ya da potansiyel şeker fabrikaları tohum ihtiyacını Pan Tohum da n karşılamayacak ve mevcut ya da potansiyel tohum üreticileri pazarın yaklaşık %80 lik bölümünü kontrol eden ve hakim durumu şüphe götürmeyen Türkşeker e ürün satamayacaklardır. Türkşeker in, şeker pancarı üreticileri (çiftçiler) ile yaptığı matbu sözleşm enin 8.maddesinin b bendine göre; şirket in verdiği tohumun dışında tohum kullanılamaz. Şirket haricinden temin edilen tohumlarla üretilen pancarların alımı yapılmaz şartı, pancar üreticisi çiftçilerin başka kaynaklardan tohum temin etmelerini imkansız kılmaktadır. Yukarıda yapılan açıklamalara göre; 1- Hakim durumda bulunduğu anlaşılan Türkşeker in gerek Pan Tohum ile yaptığı ve gerekse çiftçilerle yağtığı şeker pancarı piyasasını rekabete kapatmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığı, 2- Türkşek er ve Pan Tohum arasında yapılan ve 4054 sayılı Kanun un 4.maddesi kapsamına girdiği tespit olunan anlaşma ile ilgili olarak soruşma açılmasına karar verilmesinin gerektiği, görüşünde bulunduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. Tuncay SONGÖR II.Başkan 04-23/250 -54 15 Rekabet Kurulu nun 1.4.2004 Gün ve 04 -23/250 -54 Sayılı Karar ına KARŞI OY GEREKÇESİ İnceleme konusu Ön Araştırma Raporu nu hazırlayan raportörlerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4.maddesinin ihlal edildiği yolund aki görüşü Kurulca benimsenmiş ve bu durum başlıkta anılan Karar ın 2 (a) maddesinde ifadesini bulmuş iken, Kurul un taraflar arasındaki anlaşmada sadece bir düzeltme yaptırmak yoluyla durumu geçiştirmek ve soruşturma açmaktan kaçınmak biçiminde bir yasal seçeneğe sahip olmadığını düşünüyorum. Bu nedenle Karar ın 3.maddesine katılma olanağı bulamadım. Murat GENCER 04-23/250 -54 16 KARŞI OY GEREKÇ ESİ (01.04.2004 tarihli ve 04 -23/250 -54 sayılı Kurul Kararı) Kararın 1 inci ve 3 üncü maddelerinde yer alan çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılamıyor um: 4634 sayılı Şeker Kanunu, tüm şeker türleri için kota sistemini ve pancar ve şeker fiya tlarına ilişkin esasları belirlemekte olup, şeker pancarı tohumunun sadece belirli teşebbüslerden alınabilmesi ve Türkşeker bünyesindeki şeker fabrikalarının satmadığı tohumlarla elde edilen pancarı fabrikalarda kullanmamaları anlamında özel hükümler içerm emektedir. Dolayısıyla, yapılan sözleşme ve işlemlerde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun'un uygulanmasına bir engel bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, tohum ve pancar alımına ilişkin anlaşmalar (Türkşeker A.Ş. ile Pan Tohum A.Ş. arasında y apılan tohum alım sözleşmeleri ve Türkşeker A.Ş. ile pancar üreticileri arasında yapılan şeker pancarı alım anlaşmaları) tartışmasız Rekabet Kanunu ve ilgili mevzuata tabi olacaktır. 4054 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi ilgili pazarda hakim durumda bulunan bir teşebbüsün, ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olmasını veya rakiplerin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırmayı amaçlayan eylemlerde bulunmasını, ayrıca belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak, başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemlerini hukuka aykırı sayarak yasaklamaktadır. 08.03.2004 tarihli ön araştırma raporundaki bilgi ve belgele rden de anlaşılacağı üzere Türkşeker, hem "şeker pancarı ham ve işlenmiş tohumu", hem de " şeker pancarı" pazarlarında Kanun'un 6 ncı maddesi anlamında hakim durumdadır. İlgili teşebbüs bu hakim durumunu, mevcut veya potansiyel şeker fabrikalarının tohum i htiyacını başka teşebbüslerden almalarını öngörülen uzun dönemlerle rakip teşebbüslerin piyasaya girmesini engelleyerek ve pancar üreticisi çiftçilerin başka kaynaklardan temin edilecek tohumlarla üretilen pancarların alımını yapmayarak, kötüye kullanmıştı r. Bu yöntemlerle ilgili pazarlar hemen hemen tümüyle rekabete kapatılmaktadır. Bu bağlamda, ön araştırma raporunda yeralan tespitler ve deliller, çoğunluk görüşünün aksine, hakim durumun kötüye kullanıldığını kanıtlar niteliktedir. Rekabet Kurulu'nun 23 .08.2003 tarihli ve 02 -49/634 -257 sayılı Karbogaz Kararı da, bu olay paralelinde yorumlar ve sonuçlar içerdiğinden, emsal olarak dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla, ön araştırma raporunda önerildiği şekilde, ilgili teşebbüsün hakim durumunu kötüye kullandığ ı gerekçesiyle soruşturma açılması gerekmektedir. 04-23/250 -54 17Diğer taraftan, Türkşeker ve Pan Tohum arasında yapılan anlaşmanın 4 üncü maddenin kapsamına girdiği ve 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği hükümlerinden de yararlanamadığı kabul edildikten sonra, bireysel muafiyet amaçlı başvuru da yapılmadığına göre, 4 üncü maddeye aykırılık gerekçesiyle de soruşturma açılması gerekirdi. Sadece sözleşmede düzelttirme yaptırılarak, ihlale ilişkin soruşturma prosedürünün uygulanmaması, mevzuat ve Kurul'un emsal kara rlarıyla uyumlu olmayacaktır. Bu anlamda, Kurul'un benzer ihlallerde soruşturma açılmasına karar verdiği dikkate alındığında, bu olayda sübjektif bir değerlendirmeyle sonuca gittiği ortaya çıkacaktır. Yine, yukarıda değindiğim yeni tarihli Karbogaz Kararı çelişkiye tipik bir örnek oluşturmaktadır. (02.04.2004) Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Kurul Üyesi 04-23/250 -54 18 (Rekabet Kurulu nun 01.04.2004 tarih ve 04 -23/250 -54 sayılı Kararı) KARŞI OY GEREKÇESİ Türkiye Şeker Fabrika ları A.Ş. (Türkşeker) ile Pan Tohum İslah ve Üretme A.Ş. (Pan Tohum) arasında yapılan şeker pancarı tohumu alımına yönelik sözleşme ve sektördeki diğer uygulamaların 4054 sayılı Kanun u ihlal edip etmediği konusunda alınan Karar ın 1. ve 3.maddesine aşağıd a belirttiğim gerekçelerle karşıyım. Dosya konusu olayda, Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. şeker pancarı ham tohum alımlarının tamamını aralarında yapılan tek elden satın alma anlaşması çerçevesinde Pan Tohum Islah ve Üretme A.Ş. den temin etmektedir. Diğe r yandan, Türkşeker in şeker pancarı üreticileriyle yaptığı üretim sözleşmesinin 8.maddesinin (b) bendi Türkşeker in verdiği tohumun dışında tohum kullanılamayacağını ve haricen temin edilen tohumlarla üretilen pancarın alımının Türkşeker tarafından yapılm ayacağını hüküm altına almaktadır. Bu çerçevede; şeker pancarı alımlarında hakim durumda olduğu şüphe götürmeyen Türkşeker in söz konusu uygulaması, teşebbüsün satıcı konumda olduğu işlenmiş (ekime hazır) tohum pazarındaki hakim konumunu rekabetin olağan k oşullarına dayalı olmayan bir yoldan koruması sonucunu doğurmakta ve pancar üreticisi çiftçilerin başka kaynaklardan tohum temin etmelerini olanaksız kılmaktadır. Şeker pancarı tohumunun ekiminden şeker olarak mamul üretimine kadar geçen süreç bir bütün olarak dikkate alındığında, gerek Türkşeker ile Pan Tohum un aralarında karşılıklı münhasır anlaşma yapmaları ve gerekse Türkşeker in pancar üreticisi çiftçilerle yaptığı ancak tohumu benden alırsan pancarı bana satabilirsin türünden anlaşamalar diğer t ohum üreticilerinin pazara girişini çok büyük ölçüde kapatmakta olduğundan Kanun un 6.maddesinin ihlal edildiğini düşünmekteyim. Diğer taraftan, Karar ın 3.maddesi ile taraflar arasında yapılan ve 4054 sayılı Kanun un 4.maddesi kapsamında değerlendirilme si gereken anlaşmanın, uzun yıllardır uygulamada olması ve hakim durumda olan tarafları 10 yıllık süre ile bağlayarak diğer teşebbüslere piyasayı kapatmış olması ve rekabet ihlali yaratan hukuka aykırı niteliğinden dolayı açılacak soruşturma kapsamında inc elenmesini gerekli kılmaktadır. Rıfkı ÜNAL Kurul Üyesi 04-23/250 -54 19 Rekabet Kurulu nun 01.04.2004 tarih ve 04 -23/250 -54 sayılı Kararı na KARŞI OY GEREKÇESİ Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. ile Pan Tohum Islah ve Üretme A.Ş. arasında yapılan şeke r pancarı tohumu alımına yönelik Sözleşme ile sektördeki diğer uygulamaların 4054 Sayılı Kanun u ihlal ettiği iddiası üzerine Kanun un 40/1. maddesi uyarınca yapılan önaraştırma sonucu alınan 04 -23 sayılı Kurul Kararına katılmamaktayım. Şöyle ki: 4054 sa yılı Yasanın 4. madde kapsamına giren Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararların alındıkları tarihten itibaren bir ay içerisinde Kurula bidirileceği aynı yasanın 10. maddesi ile öngörülmüştür. Yasanın 16. maddesinin c bendi ile de bu yükümlülüğün yerine getirilm emesi halini para cezası yaptırımına bağlamıştır. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un zaman aşımını düzenleyen 19. maddesinin a bendi teşebbüs birliklerinin bildirim ile ilgili hükümlerinin ihlal edilmesi durumunda ceza verme yetkisinin 3 yıllık zaman aş ımı süresine tabi olduğunu kabul etmiştir. Türk Şeker Fabrikaları A.Ş. ile Pan Tohum Islah ve Üretme A.Ş. arasında akdedilen Sözleşme 1994 yılında imzalanmış ve 01.01.1996 tarihinde yine 10 yıllık bir dönem için uygulamaya konulmuştur. Münhasırlık hükmü i çeren ve 4054 Sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında görülen Sözleşmenin itibar edilmesi gereken Sözleşme tarihi 01.01.1996 dır. Bu tarihe göre üç yıllık zaman aşımı süresi 01.01.1999 tarihinde tamamlanmıştır. Bu itibarla her iki teşebbüse ve teşebbüslerin y önetim organlarında görev alan yöneticilerine 4054 Sayılı Kanunun 1. fıkrasının c bendi ve 3. fıkrası uyarınca ceza verilmesi mümkün bulunmamaktadır. Açıkladığım nedenlerle bu yönde alınan Kurul Kararına muhalif bulunmaktayım. M.Sıraç ASLAN Kurul Üyesi