19. Hukuk Dairesi 2016/13625 E. , 2017/1875 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmiştir. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalılardan ... vekilleri Av. ... ve Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır
**19. Hukuk Dairesi 2016/13625 E. , 2017/1875 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmiştir. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalılardan ... vekilleri Av. ... ve Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirketler arasındaki ticari ilişki nedeniyle imzalanan 17.06.2008 tarihli protokol ile müvekkiline 2.933.491,00 TL borçlu olduklarını ikrar ve kabul ettiklerini, kabul edilen borcun 2.333.340 USD'sine karşılık senetler verildiğini, davalı ...'nun da taşınmazlarında davalı şirketler lehine 2.500.000,00 TL limit kapsamında ipotek verdiğini, ipotekli taşınmazın malikinin de bizzat protokolü imzalamakla borcun varlığından ve miktarından haberdar olduğunu, alacağın tamamının tahsili amacıyla başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibin davalıların itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve alacağın %40'ı oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili, müvekkilinin borçlu lehine ipotek veren 3. kişi olduğunu, resmi ipotek senedinde alacağın ve takibin dayanağı olan 17.06.2008 tarihli protokole atıf yapılmadığını, alacağın likit olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı şirketler vekili, taraflar arasında tanzim edilen 17.06.2008 tarihli protokol ile borç ilişkisinin bir takvime bağlandığını, aksamalara rağmen ödemelerin yapıldığını, bu protokol esas alınarak ipoteğin tesis edildiğini, protokol gereği yeni doğacak borçların teminatın dışında bulunduğunu, anlaşma gereğince ödemelerin borca mahsup edileceğini ve borç ödendiğinde ipoteğin diğer borçlara bakılmadan fek edileceğini, protokolden sonra da taraflar arasındaki ilişkinin devam ettiğini, alacağın likit olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, taraflar arasında ticari ilişkinin ve cari hesabın devam ettiği, bu çerçevede davalıların bir kısım ödemelerinin olduğu, protokol kapsamında senetlerle ödenmesi kararlaştırılan alacağa karşılık ödeme olmadığı ve bu alacağın teminatı olan ipoteğe konu borcun ve protokole konu toplam 2.333.340 USD'sine karşılık verilen senetlerin ödenmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, kabul edilen alacağın %20'si 500.000 TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davanın temelini oluşturan icra takibinde dayanak olarak, 21.01.2010 tarihli ihtarname ile birlikte protokol gösterilmiştir. Bu protokolün dosyaya bir örneği sunulan 17.06.2008 tarihli “borç ödeme protokolü” başlıklı protokol olduğu anlaşılmaktadır. Anılan protokol imzalandıktan sonra da taraflar arasındaki cari hesap ilişkisinin devam ettiği ve yapılan ödemelerin cari hesap çerçevesinde mahsup edildiği bilirkişi raporunda belirtilmiştir. Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle yapılan ödemelerin sözü edilen protokol çerçevesi içerisinde vadeleri belirtilmiş olan senede bağlanmış taksitlere yönelik mi yoksa cari hesaptan kaynaklanan protokol kapsamı dışındaki devam eden cari hesap ilişkisi ile oluşan borca mahsup edilmesi gerektiğinin belirlenmesi gerekmektedir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK.'nın 102 maddesine göre; “kanunen geçerli bir açıklama yapılmadığı veya makbuzda bir açıklık bulunmadığı durumda ödeme, muaccel borç için yapılmış sayılır . Birden çok borç muaccel ise ödemenin borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış olduğu kabul edilir. Takip yapılmış ise ödeme vadesi önce gelmiş olan borç için yapılmış olur. Bir den çok borcun vadesi aynı zamanda gelmiş ise mahsup orantılı olarak; borçlulardan hiçbirinin vadesi gelmemişse ödeme güvencesi en az olan borç için yapılmış sayılır.” Öte yandan dosyaya bir örneği sunulan 17.06.2008 tarihli borç ödeme protokolünün 4.1 maddesinde; “ bu kez taraflar bu borcun 1.933.180,00 USD ve vade farkı ve KDV'si olarak 400.160, 00 USD olmak üzere 2.333.340,00 USD'nin ödenmesini bir protokol ve takvime bağlama konusunda anlaşmışlar ve aşağıdaki şartlar ile bir borç ödeme protokolü tanzim etmişlerdir. Bakiye borç taraflar arasındaki cari çalışmanın sonucu olarak ayrıca zaman içinde olan şekilde kapatılacaktır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda mahkemece yapılan ödemelerin hangi borçlara mahsuben yapıldığı hususunda yukarıda belirtilen yasa ve sözleşme maddeleri hükümleri üzerinde durulup tartışılarak gerektiğinde bu konuda yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle deliller hep birlikte değerlendirilip varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi dava konusu ipotek limit ipoteği olduğu halde mahkemece ipotek limitini aşacak şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ. Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, vekili Yargıtay buluşmasında hazır bulunan anılan davalı yararına takdir edilen 1.480.00.-TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 08/03/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI Taraflar arasında borç miktarını tespit eden 17.06.2008 tarihli protokol ile, protokol tarihinde borcun 2.333,340 USD olduğunda ve protokol tarihinden sonra da ticari ilişkinin devam ettiğinde uyuşmazlık yoktur. Protokolün 4.1 maddesinde, protokolden sonra devam edecek olan ilişkilerde doğacak borcun cari ilişki içinde ödenmesi kararlaştırılmıştır. Bu durumda alacaklının ödemeleri protokolden sonra doğan ve teminatsız olan alacağına mahsubu mümkündür. Hal böyle olunca kararın sadece ipotek limitinin aşılması yönünden bozulması gerektiğinden çoğunluğun diğer nedenlerle de hükmün bozulması görüşüne katılmıyorum.