Hukuk Genel Kurulu 2017/629 E. , 2017/436 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 24.10.2011 gün ve 2011/337 E., 2011/53 K. sayılı kararın temyiz incelemesinin davacı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 23.01.2013 gün ve 2012/6136 E., 2013/1188 K. sayılı kararı ile; (...Davacı, 1983 yılında Bursa PTT Başmüdürlüğü ile davalı K
**Hukuk Genel Kurulu 2017/629 E. , 2017/436 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 24.10.2011 gün ve 2011/337 E., 2011/53 K. sayılı kararın temyiz incelemesinin davacı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 23.01.2013 gün ve 2012/6136 E., 2013/1188 K. sayılı kararı ile; (...Davacı, 1983 yılında Bursa PTT Başmüdürlüğü ile davalı Kooperatif tarafından imzalanan protokole göre, davalıya ait arsanın bir bölümünün ayrılarak içine 3 adet lojman binasının davalı tarafından yapıldıktan sonra bunların ayrılan arsa ile birlikte müstakil tapulu olarak hiçbir ücret alınmadan kendilerine devredileceğini karşılığında da bu arsa üzerine kendileri tarafından santral binası yapılacağını, sanayi bölgesine telefon hattı çekmeyi, kooperatif üyelerine indirim sağlanması yönünde taahhütlerde bulunulduğunu, davalının lojman inşaatını yaptığını, kendilerinin de üzerlerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiklerini ancak davalının önce dava dışı Halk Bankasının taşınmaz üzerinde ipoteği olduğunu sonra bu konuda Genel Kurul kararı almaları gerektiğini söyleyerek beklettiklerini akabinde de arsanın dava dışı Nilüfer Belediyesine takas suretiyle devredildiğini öğrendiklerini, Belediye aleyhine tapu iptal ve tescil davası açtıklarını ve dava sonucunda Belediyenin iyi niyetli olduğu ve üzerindeki taşınmazların bedelinin arsa bedelinden fazla olduğu belirtilerek 1.527.035,00 TL'nin Belediyeye ödenmesi karşılığında arsanın tapusunun adlarına tesciline karar verildiğini ve kesinleşen mahkeme ilamı doğrultusunda 09.02.2010 tarihinde parayı yatırdıklarını ileri sürerek protokol gereklerini yerine getirmeyerek kendilerini zarara uğratan davalıdan 1.527.035,00 TL nin tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Her ne kadar mahkemece, davacının malvarlığında bir eksilme olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de; 1983 yılında Bursa PTT Başmüdürlüğü adına başmüdür ve müdür yardımcısı ile davalı Kooperatif adına yönetim kurulu başkanı ve başkan yardımcısı tarafından imzalanan protokole göre, davalıya ait arsadan 2.500.00.m2' lik bölümünün ayrılarak içine 3 adet lojman binasının davalı tarafından yapıldıktan sonra bunlarla birlikte ayrılan arsanın müstakil tapulu olarak hiçbir ücret alınmadan davacıya devredileceği ve karşılığında da bu arsa üzerine davacı tarafından santral binası yapılacağı, sanayi bölgesine telefon hattı çekilmesi, kooperatif üyelerine indirim sağlanması yönünde taahhütlerde bulunulduğu, davalı tarafından belirlenen arsa üzerine lojman inşaatının yapıldığı, davacı tarafından da protokol yükümlülüğünün yerine getirdiği ancak davalının ayırdığı arsayı dava dışı Nilüfer Belediyesine takas suretiyle devrettiği ve davacı tarafından Belediye aleyhine tapu iptal ve tescil davası açıldığı ve dava sonucunda Belediyenin iyi niyetli olduğu ve üzerindeki taşınmazların bedelinin arsa bedelinden fazla olduğu gerekçesiyle arsa bedeli olan 1.527.035,00 TL'nın Belediyeye ödenmesi karşılığında arsanın tapusunun davacı adına tesciline karar verildiği ve kesinleşen mahkeme ilamı doğrultusunda 09.02.2010 tarihinde davacının parayı yatırdığı dosya kapsamı ile sabittir. Resmi şekilde yapılmayan tapulu taşınmazın bağışına ilişkin sözleşme hukuken geçersizdir. Geçersiz sözleşmeye dayanılarak iptal ve tescil istenemeyeceği gibi sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeni ile tazminat da istenemez ise de, mahkeme gerekçeli kararında da kabul edildiği ve davalı tarafından bu yönde temyiz olmaması nedeniyle davacı lehine usuli kazanılmış hak durumu oluştuğu üzere davalı kooperatif uzun yıllar protokoldeki taahhütlerini yerine getireceğine dair davacıda güven yaratmıştır. Bu halde akdin şekil şartı ile geçersizliğini ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Ve davalı, protokole güven nedeniyle davacının uğradığı müspet zararı tazmin ile yükümlüdür. Davalının imzaladığı protokol gereğince hiçbir bedel ödenmeksizin arsayı davacıya devretme yükümlülüğü altında iken davacı bu arsayı davalının takas suretiyle devrettiği dava dışı Nilüfer Belediyesine mahkeme ilamı doğrultusunda 1.527.035,00TL arsa bedeli ödeyerek tapuda adına tescilini sağlayabilmiştir. Davacı, aralarındaki protokol hükümlerine göre ödediği bu bedel kadar zarara uğramıştır. O halde Mahkemece, davacının mahkeme ilamı doğrultusunda arsa bedeli olarak dava dışı Belediyeye ödediği 1.527.035,00TL' nın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken aksi düşünce ile davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir ...) gerekçesi ile hüküm bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Davacı vekili protokol gereğini yerine getirmeyen davalının haksız eylemi nedeni ile müvekkilinin 1.527.035,00 TL zarara uğradığını belirterek ödenen bedelin ödeme tarihinden itibaren yürütülecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davada taraf ehliyetlerinin bulunmadığını, protokolün Kooperatifler Kanunu gereğince alınması gereken genel kurul kararı olmaksızın imzalanması nedeniyle müvekkili yönünden geçerliliğinin olmadığını, resmi şekilde yapılmayan tapulu taşınmazın devrine ilişkin sözleşmenin de geçersiz olduğunu dile getirerek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, “…Geçersiz nitelikteki sözleşmeye dayanılarak iptal ve tescil istenemeyeceği gibi sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeni ile tazminat da istenemez ise de, davalı kooperatif uzun yıllar protokoldeki taahhütlerini yerine getireceğine dair davacıda güven yaratmıştır. Bu halde akdin şekil şartı nedeni ile geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Ve davacının protokole güven nedeni ile uğradığı zararı tazmin ile hükümlüdür. Ancak; davacı kurumun mal varlığında bir eksilme olmamıştır. Davacı kurum PTT hizmetlerini sunmak ile hükümlüdür. Zarara uğradığını ileri sürmekte ise de yapılan santral binası ve santral hükümlü olduğu hizmetin ifasına yöneliktir. Ve yine davacı kendisine ait olmayan bir taşınmazın bedelini ödeyerek kendi adına tescilini sağlamıştır. Taşınmaz bedelini ödemesi nedeni ile zarara uğradığından bahsedilemez kaldı ki davalı tarafından da taşınmaz üzerine bedelsiz olarak binalar yapılmıştır. Davacı yanın taşınmaz bedelinin haricinde müspet bir zararı olduğu iddiası da yoktur…” şeklindeki gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairece davacı vekilinin temyiz itirazları üzerine yukarıda yazılı gerekçelerle hüküm bozulmuştur. Yerel mahkemece “…Dosyaya sunulan delil ve belgelere göre taraflar arasında resmi şekilde yapılmayan tapulu taşınmazın bağışına ilişkin sözleşmenin geçersizliği nedeniyle geçersiz sözleşmeye dayanılarak tapu iptali tescil istenemeyeceği gibi sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle tazminatta istenemez ise de, davalı kooperatifin uzun yıllar protokoldeki görevlerini yerine getireceğine dair davacıda güven yarattığı, bu durumda akdin şekil şartı nedeniyle geçersizliğinin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, bu nedenle davcının protokole güven nedeniyle uğramış olduğu zararı tazmin ile yükümlüdür. Ancak davacı kurumun mal varlığında bir eksilme olmamıştır. Davacı kurum PTT hizmetlerini sunmakla yükümlüdür. Zarara uğradığını ileri sürdüğü santral binası ve santral yükümlü olduğu hizmetin ifasına yöneliktir. Davacı kendisine ait olmayan bir taşınmazın bedelini ödeyerek kendi adına tescilini sağlamıştır. Kaldı ki; davalı tarafça taşınmaz üzerine bedelsiz binalar yapılmıştır. Yine davacı yanın taşınmaz bedelinin haricinde menfi müspet bir zararının olduğu taşınmaz bağışı olmasa idi santralin yapılamayacağı ve yasal olarak telefon hizmetinin götürülmesinin mümkün olamayacağı yönünde bir iddiası da bulunmamaktadır. Bu durumda davacının menfi müspet zararından bahsedilemez ve davanın reddi gerekir. Yargıtay bozma ilamı gerekçesi usul ve yasa hükümlerine uygun görülmemiştir…” şeklindeki gerekçe ile önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, iki taraflı edim yükleyen sözleşmede taraflardan birinin edimini ifa etmemesi sebebiyle karşı tarafın dava dışı kişiye ödemek durumunda kaldığı bedelden edimini ifa etmeyen âkidin sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır. I- Davalı tarafın temyiz istemi yönünden yapılan inceleme: Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, Mahkemenin ilk gerekçesinde sözleşmenin geçersizliğinin olayın oluş şekline göre davalı tarafça ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği yönündeki kabulünün, davalı tarafça gerekçenin düzeltilmesi yönünde temyiz edilmemiş olmasına rağmen, aynı yönde hüküm içeren direnme kararının bu gerekçe ile temyiz edilmesinde davalının hukuki yararının bulunup bulunmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır. Buna göre davalı vekilinin ilk kararda da aynen yer alan bir kabulü temyiz etmemiş iken direnme kararını bu yönden temyiz etmesinde hukuki yararının bulunduğundan söz edilemez. Açıklanan nedenle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi gerekir. II- Davacı tarafın temyiz istemi yönünden yapılan inceleme: Taraflar arasında 1983 tarihli adi yazılı protokolün imzalandığı, bu protokolle davalı Kooperatifin kendi taşınmazının bir bölümü üzerinde lojman inşa ederek davacıya teslim ve müstakil tapusunu devredeceğinin, karşılığında davacı tarafça davalı Kooperatifin istifade etmesi için santral binası yapılacağının, sanayi bölgesine telefon hattı çekileceğinin, kooperatif üyelerine indirim sağlanılacağının taahhüt edildiği, davacının bu protokolde yükümlendiği edimlerinin tümünü ifa ettiği, davalının ise davacıya teslim edilen binaların bulunduğu arazinin mülkiyetini devretmeyip, dava dışı Nilüfer Belediyesi adına takas suretiyle tescilini sağladığı çekişmesizdir. Uyuşmazlığa konu istem taşınmaz satış sözleşmesine dayanmamaktadır. İstem, taraflar arasındaki inkâr edilmemiş ve neredeyse tüm hükümleri karşılıklı olarak ifa edilmekle dosya kapsamından anlaşılan oluşa göre geçersizliğinin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil edeceği hem mahkeme hem de Özel Dairenin kabulünde olan protokolde kendi edimlerini tümüyle ifa eden tarafın, karşı tarafın edimini ifa etmemesi nedeniyle protokolden beklediği faydayı elde edememesi sebebine dayalı olarak âkidinin sözleşmeye aykırılığından doğan zararın tazminine ilişkindir. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında uyuşmazlığın geçersiz taşınmaz satış sözleşmesine dayalı olduğu, bu halde tarafların ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre verdiklerinin iadesini isteyebileceği, dava konusu istemin ise bu kapsamda değerlendirilemeyeceği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul görmemiştir. Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. S O N U Ç: 1- Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin REDDİNE, 2- (II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 08.03.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Dava, geçersiz sözleşme nedeniyle 3. şahsa ödenen bedelin davalıdan istirdatına ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm Yüksek 13. Hukuk Dairesi'nce bozulmakla direnme kararının davacı tarafından temyiz edilmesi sonucu Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelmiştir. Öncelikle maddi olayın ne olduğunu ve bundan sonra da aşamalardan sözetmek gerekmektedir. Yasal düzenlemeler ve uygulama konusunda daha sonra açıklamada bulunulacaktır. Davacı ... AŞ (eski adı PTT Genel Müdürlüğü) ile davalı SS.Bursa Sanayii İşletme Kooperatifi (SS. Küçük Sanayi Sitesi Yapı Kooperatifi) arasında davalıya ait 7061 ada 1 parsel üzerine davalı tarafından inşa edilecek lojman binaları ile beraber bedelsiz olarak davacıya devredileceğinin kabul edildiği, bu arsa üzerinde davacı tarafından santral binasının yapılacağı ve sanayi bölgesine telefon hattı çekileceğinin kooperatif üyelerine indirimin sağlanacağının taahhüt edildiği, davacı tarafından edimlerin ifa edilmesine karşın, davalı kooperatifin farklı gerekçelerle tapuda devrinin sağlanmadığı, akabinde tapunun Nilüfer Belediyesine devredilmesi nedeniyle bu kez davacı tarafından Nilüfer Belediyesine açılan davanın kabulü sonucunda taşınmaz üzerinde kurulu bulunan santralin taşınmasının daha masraflı olduğundan Türk Telekomünikasyon AŞ adına tesciline karar verildiğini, birlikte ifa kuralları gereğince 1.527.035,00 TL'nin Nilüfer Belediyesine ödendiği anlaşılmış, bu miktarın davalıdan tahsili istenmiştir. Yapılan yargılama sonucunda, Mahkemece, "...geçersiz sözleşme nedeniyle tapu iptal ve tescili istenemeyeceği gibi sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle tazminat istenemez ise de, davalı kooperatif uzun yıllar protokoldeki taahhütlerini yerine getireceğine dair davacıda güven yaratmıştır. Bu halde akdin şekil şartı nedeni ile geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Davacının protokole güven nedeni ile uğradığı zararı tazmin ile yükümlü Ancak davacı kurumun mal varlığında bir eksilme olmamıştır. Davacı kurum PTT hizmetlerini sunmak ile yükümlüdür. Zarara uğradığını ileri sürmekte ise de, yapılan santral binası ve santral yükümlü olduğu hizmetin ifasına yöneliktir. Yine davacı kendisine ait olmayan bir taşınmazın bedelini ödeyerek kendi adına tescilini sağlamıştır. Taşınmaz bedelini ödemesi nedeniyle zarara uğradığından bahsedilemez. Kaldı ki, davalı tarafından da taşınmaz üzerine bedelsiz olarak binalar yapılmıştır. Davacı yanın taşınmaz bedelinin haricinde müspet bir zararı olduğu iddiası da yoktur...." gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş, Davacı vekilinin temyizi üzerine Yüksek 13. Hukuk Dairesi'nce karar bozulmuştur. Bozma kararında; "...Geçersiz sözleşmeye dayanılarak iptal ve tescil istenemeyeceği gibi sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeni ile tazminatta istenemez ise de, mahkeme gerekçeli kararında da kabul edildiği ve davalı tarafından bu yönde temyiz olmaması nedeniyle davacı lehine usuli kazanılmış hak durumu oluştuğu üzere davalı kooperatif uzun yıllar protokoldeki taahhütlerini yerine getireceğine dair davacıda güven yaratmıştır. Bu halde akdin şekil şartı ile geçersizliğinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Ve davalı, protokole güven nedeniyle davacının uğradığı müspet zararı tazmin ile yükümlüdür. Davalının imzaladığı protokol gereğince hiçbir bedel ödemeksizin arsayı davacıya devretme yükümlülüğü altında iken davacı bu arsayı davalının takas suretiyle devrettiği dava dışı Nilüfer Belediyesine mahkeme ilamı doğrultusunda 1.527,035,00 TL arsa bedeli ödeyerek tapuda adına tescilini sağlayabilmiştir. Davacı, aralarında protokol hükümlerine göre ödediği bu bedel kadar zarara uğramıştır. O halde Mahkemece, davacının mahkeme ilamı doğrultusunda arsa bedeli olarak dava dışı Belediyeye ödediği 1.527.035,00 TL'nın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken aksi düşünce ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır..." denilmiştir. Hukuk Genel Kurulu'nun sayın çoğunluğu tarafından az sonra açıklayacağımız görüşlere aykırı şekilde bozulmuştur. Mahkeme kararının gerekçesine tam olarak katılmamakla birlikte sonucu itibariyle doğru bir karar oluşturulmuştur. Şöyle ki; HUMK.nun 76. maddesinin karşılığı olan HMK.nun 33. maddesi aynen; "Hakim, Türk hukukunu resen uygular." Öte yandan HMK.nun 190. maddesinde de; (1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir." düzenlemesi bulunmaktadır. Hakimin Türk Kanunlarını resen uygulayacağı prensibi esasında Yargıtay uygulamalarında da kabul edilmiş, yerleşmiş ve tatbik edilegelmiştir. Sözleşmenin geçerliliği ile ilgili kanunlarımızda pek çok düzenleme bulunmaktadır. Öncelikle bu konunun irdelenmesi ve dayanılan sözleşmelerin geçerli olup olmadığı ve geçersiz ise hangi taleplerin dinlenebileceğinin irdelenmesi gerekmektedir. Somut olayımızda tapu devrini amaçlayan bir sözleşme bulunmaktadır. Bu sözleşme başka edimleri de içerdiğinden karma nitelikte bir sözleşme olmakla birlikte tapu devrini içeren kısım uyuşmazlık konusu olduğundan tapu devrine ilişkin düzenlemelerden bahsetmek gerekmektedir. HMK.nun 33. maddesi uyarınca resen gözetilmesi ve uygulanması gereken temel kanunlarımızdan olan sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK.nun 213. maddesinde "Gayrimenkul satımı muteber olmak için resmi senede raptedilmek şarttır. Gayrimenkule dair satım vaadi ve bey'i bilvifa ve istimlak mukavelesi resmi senede raptedilmedikçe muteber değildir. Mukaveleden mütevellit şuf'a hakkı için tahriri şekil kafidir." denilmiştir. TMK.nun 706. maddesinde de; (sözleşme tarihinde 818 sayılı kanunun 634. maddesine paralel); aynen ".(1)..Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır." (2) Ölüme bağlı tasarruflar ve mal rejimi sözleşmeleri, kendilerine özgü şekillere tabidir." düzenlemesi ile tapulu taşınmazlarının devrinin ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Öte yandan, Tapu Kanunu'nun 26. maddesinde de, "tapu sicil muhafızları veya tapu sicil memurları" olduğu açıklanmıştır. Diğer taraftan Noterlerin tapulu taşınmazların satışına ilişkin satım akti düzenlemesi mümkün olmayıp, sadece "gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi" yapabilirler. Noterlik Kanunu'nun 60. maddesinin 3. bendi gereğince bunun dışında yapılan her türlü sözleşme geçersizdir. Örneğin, Noterler satış sözleşmesini onaylayıcı sözleşme yada gayrimenkul satış vaadi sözleşmesini onaylayıcı sözleşme dahi yapamazlar. Sadece düzenleme şeklinde satış vaadi sözleşmesi yapabilirler. Bu hususlar kamu düzenine ilişkin olup, HMK.nun 33. maddesinde yerini bulan Türk Hukuku'nun resen uygulanacağı kuralının önemli noktalarıdır. Bir sözleşmenin geçerli olup olmaması resen hakim tarafından incelenmeli ve buna göre karar verilmelidir. Bu hususun temyiz sebebi yapılmaması da sonuca etkili değildir. Esasında mahkeme de harici sözleşmenin geçersiz olduğunu vurgulamış ve kararında belirtmiştir. Daire de sözleşmenin geçersiz olduğunu kararında belirtmiştir. Geçersiz sözleşmelere pek çok örnek vermek gereksizdir. Ancak, birkaç örnekle konuya biraz daha açıklık getirmek gerekmektedir. 634 sayılı KMK.nun yürürlüğe girmesinden sonra, ana taşınmazda kat mülkiyeti ya da kat irtifakı kurulmadan önce, bağımsız bölüme ilişkin ve arsa payı belirlenmiş yahut belirlenmemiş olarak noterlerce düzenlenen kat mülkiyeti veya kat irtifakı satış vaadi sözleşmeleri geçerlidir.Bu tür bir satış sözleşmesinin tapu memurluğunca düzenlenmesi zorunlu değildir. (YİBK. 24.4.1978 T. E.3 K.4) TTK. md. 140 f.2 hükmünce, bir şirkete "sermaye olarak gayrimenkul mülkiyeti veya gayrimenkul üzerinde mevcut veya tesis edilecek ayni bir hakkın konulması taahhüdünü ihtiva eden şirket mukavelesi hükümleri, resmi şekil aranmaksızın muteberdir." şirket, bu tahhüde dayanarak taşınmazların tescilini isteyebilir. Ancak, tapu tescil yapılmadan mülkiyet şirkete geçmez. (Y. 11 HD. 18.4.1989 T. 2888 E. 2366 K.) BK.nun 213. maddesindeki iştira sözleşmesi ile vefa sözleşmesinin resmi şekle tabi olduğu, Şuf'a (önalım) sözleşmesinin ise yazılı şekilde yapılmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Ancak Yargıtay'ın iştira ve vefa haklarına ilişkin noterlerce düzenlenen resmi senetlerin geçerli olduğu kabul edilmiştir. Yine 4077 sayılı Yasada da sözleşmenin geçerlilik koşullarına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Örneğin, Yasanın 6/A maddesinin 2. fıkrasında, "taksitle satış sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması zorunludur Sözleşmede bulunması gereken asgari koşullar aşağıda gösterilmiştir." düzenlemesi mevcuttur. Keza kefalet sözleşmelerinin de yazılı olması koşulu bulunmaktadır. Yine BK.nun 163/1. maddesi uyarınca alacağın temlikinin yazılı olması da geçerlilik koşuludur. Sözleşmenin yapılmasına ilişkin yasa hükümleri resen uygulanmalıdır. Yine Finansal Kira sözleşmesinin Sözleşmenin şekli ve tescili MADDE 22 – (1) Sözleşme, yazılı şekilde yapılır. Taşınmaz mallara ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün şerhler hanesine, kendilerine mahsus özel sicili bulunan taşınır mallara dair sözleşmeler bu malların kayıtlı oldukları sicile tescil ve şerh olunur ve kiralayan tarafından ayrıca Birliğe bildirilir. (2) Özel bir sicile kayıtlı olmayan taşınır mallara ilişkin sözleşmeler Birlik tarafından tutulacak özel sicile tescil edilir. (3) Birlik tarafından tutulacak özel sicil herkese açıktır. Hiç kimse sicildeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez. Düzenlemesi bulunmaktadır. Bu tür yasalarda özel şekil şartı öngörülen düzenlemeler resen gözetilmelidir. Yargıtay'ın sözleşmenin geçerliliği konusunda pek çok uygulaması mevcut olup, burada bunlardan bahsetmek dahi yersizdir. Sözleşmenin geçersizliğinin kabul edildiği hallerde ise, tarafların isteyebilecekleri hakları neler olmalıdır. Bu konuyla ilgili olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurul'unun 7.2.2001 tarih ve 13-1729 E. 32 K. Sayılı kararında belirtilen ilkelere başlıklar halinde değinilmesinde yarar bulunmaktadır. - Sözleşme geçersiz olduğuna göre, davacının ifa menfaatini (rayiç değerini) isteme olanağının hukuken bulunmadığı açıktır. Ne var ki, çoğun içinde azın da var olacağına ilişkin mantık kuralı karşısında davacının istemi (verdiği satış parasının reel değerinin ödetilmesi biçiminde yorumlanmalıdır. - Olayda haksız iktisap kurallarınca ve para ile iadenin söz konusu olduğu durumlarda zenginleşme tutarının nasıl ve hangi andaki değere göre hesaplanacağı sorununun çözümü söz konusudur. - Geçersiz sözleşmelerde, taraflardan her biri diğer tarafın ifa ettiği edimi (zenginleşmeyi) iade etmekle yükümlüdür. Bu aşamada, iade yükümlülüğünün zenginleşenin mal varlığının azalmasına yol açmaması önemli bir unsurdur. Eş söyleyişle, zenginleşenin iadeden sonra, zenginleşme vuku bulmasaydı içinde bulunacağı ekonomik durumdan daha kötü veya zararlandırılmış, fakir bir duruma düşmemesine dikkat ve özen gösterilmelidir. - Bu tür işlemlerde amaç, davalının edindiği çoğalma sonucu, tüm mal varlığında meydana gelen artışın iadesinden ibarettir. - O nedenle, zenginleşmenin kapsamını tayinde, müktesibin mal varlığında oluşan çoğalma ile azalmanın karşılaştırılması yapılmalı, böylece kazanç ve farkın oluşturacağı sonuç zenginleşmeyi ortaya koymalıdır. - Tüm açıklananların ışığında, davanın çözümünde uygulanacak yasal dayanaklar şöyle sıralanabilir. Davadaki somut olayın özelliği, toplanan delil ve belgeler, sav, savunma, öncelikle MK.nun 2. maddesi açısından ve davanın her iki yanları yönünden incelenmeli, haksız iktisabın denkleştirici adalet fonksiyonu ve işlevi ile hakkaniyet kuralları çerçevesinde adalet sağlanırken , hakim BK.nun 43, 44. maddelerine dayanarak takdir yetkisini kullanmalı ve zenginleşenin geri verme sonucunda, zenginleşme olmasaydı bulanacağı durumdan daha kötü duruma düşmemesi kuralının ihlal edilmemesine özen göstermeli, böylece, kural olarak iadenin talep edildiği anadaki paranın reel değeri tespit edilip hükme esas alınmalıdır. Denilmiştir. Emsal nitelikteki kararda, geçersiz satışlarda iadesi gereken bedelin hesaplanması yöntemi gösterilmiş, sözleşmede alıcı durumda bulunan, ancak devri gerçekleşmeyen taşınmazı 3. şahıstan alınması halinde 3. şahsa ödenen bedelin satıcına (devir taahhüdünde bulunan) kişiden tahsili yönünde bir istemden sözedilmemektedir. Yine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin pek çok kararında geçersiz satışlarda ödenen bedelin iadesinin istenebileceği kabul edilmiştir. Y. 13 HD.nun 28.2.1989 T. 875-1260 syl, 14.5.1981 T. 2239-3740 syl, 14.4.1987 T., 1013-2221 syl, 26.10.1988 T. 3183-5030 syl, 21.2.1991 T., 7666-1912 syl... kararları bu doğrultudadır. Yine; Y. 11 HD.nin 15.2.1991 T. 419-959 sayılı kararı da bu yöndedir. "Taraflar arasında aktolunan ve davacının bunlara dayalı alacağından feragat etmesi karşılığında, davalıların tapulu taşınmaz hisselerini davacıya devretmelerini öngören adi yazılı sulh sözleşmesi resmi şekilde yapılmadığı için duruşma tutanağına da geçirilmediğinden geçersizdir." Yargıtay 1. HD.nin pek çok kararında da geçerli olmayan sözleşmeye dayalı olarak açılan davalarda tescil istenemeyeceği vurgulanmıştır. Öte yandan mahkemece "...sözleşmenin geçersiz olduğu bildirilmiş olmakla birlikte davalı kooperatifin uzun yıllar protokoldeki taahhütlerini yerine getireceğine dair davacıda güven yaratmıştır. Bu halde akdin şekil şartı nedeni ile geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Ve davacının protokole güven nedeni ile uğradığı zararı tazmin ile yükümlüdür..." Denilmiş. Y. 13 HD. de bu gerekçeyi davalının temyiz etmemesi nedeniyle kazanılmış hak kabul edilerek müspet zarar kapsamında bu bedelin istenebileceği kabul edilmiştir. Şekle aykırılık ile hakkın kötüne kullanılması kavramlarının karşılaştırıldığı Y.İ.B.Kurulunun bir kararında irdelenmiştir. YİBK.nun 30.9.1988 T. 2-2 syl. Kararında; "...Gerçekten de, şekil şartına ilişkin yasa hükümlerinin emredici niteliği ve söz konusu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları (10.7.1940 T. 2/77 sayılı, 26.5.1954 T. 8/18 sayılı) karşısında, tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan cebri tescil davasının, olayın özelliği gerektirmedikçe, hakkın kötüye kullanılmasını önleme amacıyla dahi olsa, reddi gerekir. Örneğin üzerinde bina bulunan bir taşınmazı veya Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımı tamamlanmış binadan bir bağımsız bölümü, bir tarlayı ya da arsayı geçersiz sözleşmeyle satın alıp ona zilyet olan ve sözleşmeyle kendisini bağlı sayarak tüm vecibelerini yerine getiren kişinin, velev tapuda devir borcunu yerine getirileceği hususunda satıcı tarafından kendisine tam bir güvence verilerek aldatılmış olsa dahi, cebri tescil isteği reddedilir. Çünkü nitelikleri itibariyle emredici bulunan ve hakim tarafından resen gözetilmesi gereken şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı bir uyuşmazlıkta çatıştığında hakkın kötüye kullanılması ve şekil şartı kuralının aşılabilmesi için olayın özelliği büyük önem taşımaktadır. Bu hal, MK.nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kuralın taliliğinin tabii bir sonucudur.ve hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı ancak fevkalade zaruri hallerde uygulama yeri bulabilir. Aynı ilkeye 25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun Kararında da değinilmiş olup, Ord.Prof. Dr. A.B.SCHWARZ 'ın bu konudaki görüşü de (Medeni Hukuka Giriş, Hıfzı Veldet çevirisi, sh. 201 vd. İst. 1946) özetle şöyledir. "-Bu genel hükmün uygulanmasında çok ihtiyatlı davranmak icap eder. Çünkü bugünkü kanunlarda ifadesini bulan bütün rasyonel özel hukukun manası, hukuki meseleleri sarih olmayan hakkaniyet hisleriyle değil, kat'i ve açık prensiplerle halletmektir. Sadece hüsnüniyet ve hakkın suistimaline dayanan bir hukuk tatbikatı bu hedefi tehlikeye sokar. Bu nedenlerle her meseleye ona taalluk eden özel hükmü tatbik etmek ve MK.nun 2. maddesini fevkalade zaruri olan hallerde sırf inam ve tashih edici bir şekilde tatbik eylemek lazımdır..." Denilmiştir. Bu içtihadı birleştirmenin konusu kat mülkiyeti kurulması amaçlanan bir taşınmazda bağımsız bölüm satın alanlarıın haricen yapılan sözleşmeye dayalı olarak tescil isteyebileceklerine ilişkin olup, karardaki gerekçelerden de anlaşılacağı üzere, hakkın kötüye kullanılması ancak fevkalade hallerde mümkündür. Bunun ölçüsü de somut olayın özelliğidir. Ancak bu prensibin bir istisna olduğu tartışmasızdır. Diğer taraftan mahkeme gerekçesinin temyiz edilmemesi elbette usuli kazanılmış hak konusunda karşı taraf yararına bir yarar sağlar. Ancak kamu düzeni olan hallerde usuli kazanılmış hak kuralının uygulanamayacağı muhtelif kararlarda belirtilmiştir. Örneği, görev konusu kamu düzenine ilişkindir. Bunun gibi satışın geçerliliği de kamu düzenine ilişkindir. Somut olaya dönecek olursak; Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, ancak Dairece karar bozulmuştur. Oysa az yukarıda da açıklandığı üzere tapulu taşınmazın devrini içeren bir protokol söz konusudur. Protokolün sadece devir hükmünü içermediği, satım olmadığı anlaşılmakla birlikte, karşılıklı edimleri içeren bir sözleşmedir. Ancak, sonuçta binanın yapılacağı arsanın davacıya devri öngörülmektedir. TMK.nun 706. maddesinde bu işlemin de resmi şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Davacı taraf taşınmazın takas yoluyla 3. kişiye geçtiğini, dava dışı 3. kişi olan Nilüfer Belediyesine ödediği bedeli istemektedir. Bu tür istek ancak geçerli sözleşmelerde mümkündür. Davacı taraf tescil isteyemeyeceği gibi, diğer zararlarını da (örneğin ecrimisil, kira vs. gibi) zararlarını da isteyemeyecektir. Talep edebileceği sadece ödediği bedeli yada karşılığında vermiş olduğu bir bedel varsa (örneğin somut olayda da olduğu gibi, kooperatif üyelerine indirimler vs.) denkleştirici adalet ilkesi kuralları çerçevesinde isteyebilir. Ayrıca hapis hakkı da kullanabileceği haklardandır. Sonuç olarak; davacının 3. şahsa ödediği bedeli istemesi mümkün olmayıp, sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu gerekçesiyle geçersiz bir sözleşmeyi geçerli hale getirmek hukuk düzeninin kabul edemeyeceği bir değerlendirmedir. İstikrarlı uygulamalara aykırı şekilde geçerlik tanınması doğru olmayıp, davacının eldeki bu davada sadece 3. şahsa ödediği bedeli istediğinden mahkemece verilen red kararının doğru olduğunu düşündüğümüzden sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne iştirak edemiyoruz.