Rekabet Kurumu · D.D3/1/H.S. -01/3 (Soruşturma -Nihai Karar) Karar Sa · K.05 -80/1106 -317 Karar Tarihi : 01.12.2005 A. TOPL

Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın İptal Kararı Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı :D3/1/H.S. -01/3 (Soruşturma -Nihai Karar) Karar Sayısı :05 -80/1106 -317 Karar Tarihi : 01.12.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 II. Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) , Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN. B. RAPORTÖRLER: Yaşar TEKDEMİR, Alper KARAKURT C. ŞİKAYET EDEN : Şikayetçinin talebi üzerine gizl

Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın İptal Kararı Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı :D3/1/H.S. -01/3 (Soruşturma -Nihai Karar) Karar Sayısı :05 -80/1106 -317 Karar Tarihi : 01.12.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 II. Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) , Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN. B. RAPORTÖRLER: Yaşar TEKDEMİR, Alper KARAKURT C. ŞİKAYET EDEN : Şikayetçinin talebi üzerine gizli tutulmuştur. D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR: 20 Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş . Söğütlü Çeşme Cad. No:87 Aytemiz İş Merkezi 81 320 Kadıköy/ İstanbul Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. Temsilcisi: Av. Timuçin YENİARAS Bahariye Cad. Ali Suavi Sokak No:4/3 81310 Altıyol -Kadıköy/ İstanbul 30 E. DOSYA KONUSU : Danıştay 13. Dairesinin 23.8.2002 tarih, 02 -49/634 - 257 s ayılı Rekabet Kurulu kararının iptaline ilişkin 14.9.2005 tarih ve 2005/1699 E. ve 2005/3615 K. sayılı kararı üzerine Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u ihlal edici nitelikte hükümler içeren sözleşmeler akdederek ilgili pazarda rekabeti ortadan kaldırıcı faaliyetlerde bulunduğu iddiasının yeniden değerlendirilmesi. F. İDDİALARIN ÖZETİ 40 Şikayet dilekçesinde özetle; likit karbondioksit pazarında faaliyet gösteren Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz Sa n. A.Ş. (Karbogaz A.Ş.)'nin, müşterileriyle yaptığı uzun süreli münhasır sözleşmelerle rekabeti bozucu faaliyetlerde bulunduğu belirtilerek, ilgililer hakkında gerekli işlemlerin yapılması ve ayrıca, şikayetçinin kimliğine ilişkin bilgilerin gizli tutulmas ı talep edilmiştir. 05-80/1106 -317 2 50 G. DOSYA EVRELERİ Kurum kayıtlarına 23.5.2001 tarih ve 2159 sayı ile intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 18.7.2001 tarih ve D3/1/H.S. -01/3 sayılı ilk inceleme raporu, Rekabet Kurulu'nun 24.7.2001 tarih ve 01 -36 sayılı toplantısınd a görüşülerek 4054 sayılı Kanun un 40/1. maddesi uyarınca, soruşturma açılmasına gerek olup olmadığını belirlemek amacıyla önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Önaraştırma sonucunda düzenlenen 15.10.2001 tarihli önaraştırma raporu 60 Kurul un 23.10.20 01 tarihli toplantısında görüşülmüş ve Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan münhasır tedarik sözleşmeleri ve münhasır dağıtım sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine aykırı hükümler içerdiğine ilişkin tespitlerin ciddi ve yeterli olması ve Karbogaz A .Ş. nin ilgili ürün pazarı olan likit karbondioksit pazarında hakim durumda olduğu ve yaptığı uzun dönemli münhasır sözleşmeler yoluyla ve diğer eylemleriyle bu hakim durumunu kötüye kullanarak Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği yönündeki bulgularının cidd i ve yeterli ol ması nedeniyle Karbogaz A.Ş. hakkında aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar vermiştir. 70 4054 sayılı Kanun un 43/2. maddesi uyarınca 6.11.2001 tarihinde Karbogaz A.Ş. ye soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunular ak yazılı savunmaları istenilmiş ve ilk yazılı savunmaları alınmıştır. Rekabet Kurulu nun 16.4.2002 tarih ve 02 -24/255 -M sayılı Kararı ile, soruşturmanın süresi Kanun un 43/1. maddesi uyarınca 1 ay uzatılmıştır. Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan 23 .5.2002 tarih ve SR/02 -6 sayılı Soruşturma Raporu Kanun un 45. maddesi uyarınca Karbogaz A.Ş. ye tebliğ edilmiştir. Soruşturma Raporunun tarafa tebliğ edilmesini takiben 20.6.2002 tarih ve 2719 sayı ile Kurum kayıtlarına giren II. yazılı savunma hakkında 80 hazırlanan Ek Görüş 5.7.2002 tarihinde ilgili tarafa tebliğ edilmiş ve işbu ek görüşe ilişkin III. Yazılı savunması 29.7.2002 tarih ve 3359 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Adı geçen teşebbüs sözlü savunma talebinde bulunmamıştır. Bu çerçevede tarafın III. yazılı savunmasının Kurum kayıtlarına intikal ettiği 29.7.2002 tarihinde soruşturma safhası sona ermiştir. Rekabet Kurul u 23.8.2002 tarih li toplantısında 02-49/634 -257 sayı ile Kanun un 48. maddesi uyarınca nihai kararını vermiştir. Söz konu su karar Soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Danıştay 13. Dairesi nin 90 14.9.2005 tarih, 2005/1699 E., 2005/3615 K. sayılı Kararı ile iptal edilmiştir . Kuru l un konu ile ilgili olarak almış olduğu kararın gereği olarak dosya üzerinde yapılan incelemeler ve değerlendirmeler ışığında düze nlenen 21.10.2005 tarihli dosya , 21.10.2005 tarih ve REK.0.07.00.00 -110/255 sayılı Başkanlık önergesi ile Kurul un 27.10.2005 tarih ve 05-74 sayılı toplantısında, dosya konusunun Başkanlıkça belirlenecek bir tarihte bilgilendirme ve nihai karar 05-80/1106 -317 3 toplantısı yapılam ak üzere kurul gündeminde incelemeye alınmasına karar verilmiştir. Rekabet Kurulu nun 1.12.2005 tarih ve 05 -80 sayılı toplantısında , ilk inceleme ve soruşturmaya ait tüm savunma, eksavunma, sözlüsavunma tutanakları, raporlar, Danıştay ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer 100 alan bütün bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda dosya konusu karara bağlanmıştır. 2.7.2005 tarih ve 5388 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun un 5. maddesinde yer alan Soruşturma yapılmasına karar verildiği takdirde Kurul , ilgili daire başkanının gözetiminde soruşturmayı yürütecek raportö r veya raportörleri belirler. h ükmü uyarınca alınan 13.7.2005 tarih, 05 -46/667 sayılı Kurul kararının Soruşturma heyeti Başkanı olarak belirlenmiş bulunan Rekabet Kurulu Üyelerinin, söz konusu dosyalar a ilişkin nihai kararın alındığı top lantılara katılmaması 110 gerektiği hükmünü içeren 3. maddesi doğrultusunda, mevcut soruşturmanın Heyet Başkan lığını yürüten Kurul Üyesi Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ nihai karar toplantısına katılmamıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 1. Karbogaz A.Ş. nin bayileriyle yaptığı dağı tım sözleşmelerine ilişkin olarak; 1.1. Bu sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine aykırı hükümler içermesi nedeniyle, Karbogaz A.Ş. ye aynı Kanun un 16. maddesi ikinci 120 fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerektiği, 1.2. Ancak ceza miktarının be lirlenmesinde, aykırı hükümlerin uygulanmadığının göz önünde bulundurulması gerektiği, 1.3. Bu sözleşmeler, içerdikleri aykırı hükümler nedeniyle bildirime tabi olduğu, ancak hiçbirisinin bildirilmediğinin tespit edildiği, bu nedenle söz konusu dağıtım söz leşmeleri için Karbogaz A.Ş. ye 4054 sayılı Kanun un 'İdari Para Cezaları' başlıklı 16. maddesi (c) bendi uyarınca ve şirket yönetim kurulu üyelerine aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerektiği, 1.4. Bu dağıtım sözleşmelerinin, söz ko nusu aykırı hükümlerinin 130 sözleşmelerden çıkartılması koşuluyla, 1997/4 sayılı Grup Muafiyet Tebliğ i kapsamında 4. maddenin getirdiği yasaklamadan grup olarak muaf tutulabileceği, 2. Karbogaz A.Ş. nin doğrudan alıcı konumundaki müşterileriyle yaptığı tedarik sözleşmelerine ilişkin olarak; 2.1. Münhasırlık öngören hükümler ve bu hükümleri güçlendirecek nitelikte hükümler içeren tedarik sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında hukuka aykırı olduğu; 2.2. Söz konusu sözleşmelerin bildirime tabi s özleşmeler olduğu ancak 140 hiçbirisinin bildirilmediğinin tespit edildiği; bu nedenle söz konusu münhasır tedarik sözleşmeleri için Karbogaz A.Ş. ye 4054 sayılı Kanun un 'İdari Para Cezaları' başlıklı 16. maddesi (c) bendi uyarınca ve şirket yönetim kurulu üyelerine aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerektiği, 05-80/1106 -317 4 2.3. İlgili ürün pazarında hakim durumda olan Karbogaz A.Ş. nin özellikle 1997 yılından beri bilinçli olarak yapmış olduğu uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla ve di ğer eylemleriyle pazara giriş engeli yarattığı, bu yolla pazardaki rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırdığı ve bu nedenle söz konusu eylem ve işlemlerin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi anlamında hakim durumunu kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi 150 gerektiği, 2.4. Karbogaz A.Ş.'ye bu eylem ve işlemleri sebebiyle, aynı Kanun un Para Cezaları başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, para cezası verilmesi gerektiği, 2.5. Ceza miktarının belirlenmesinde, Karbogaz A.Ş. nin eylem ve işlemlerinin pazar a giriş engeli yaratması sebebiyle ortaya çıkan ihlalin ağırlığı ve pazardaki etkileri ve ayrıca 1997 yılından beri devam ediyor olması nedeni ile ihlalin süresinin dikkate alınması gerektiği; 2.6. İlgili ürün pazarında rekabetin korunması ve geliştirilmes i için tedarik sözleşmelerine ilişkin olarak getirilmesi önerilen düzenlemeler 160 çerçevesinde; sözleşmelerde yer alan münhasırlık hükümlerinin teknik olarak müşterinin ikinci bir sağlayıcı ile çalışması mümkün ise bunu engelleyecek şekilde uygulanmaması içi n gerekli düzenlemelerin yapılması, tedarik sözleşmelerinde müşterinin tüketim taahhüdünün oran olarak değil belirli bir rakam olarak belirlenmesi gerektiği; tedarik sözleşmelerinin münhasır olması veya konusu itibariyle müşterinin ihtiyacının fiilen en az %50 sinden fazlasını Karbogaz A.Ş. dan temin etmesini öngörmesi durumunda, sözleşme sürelerinin 1 yıl ile 170 sınırlandırılması, sözleşmelerdeki münhasırlık hükümlerinin, müşterinin gelecekte kurulacak tesislerini kapsamayacak şekilde yeniden düzenlenmesi ve Karbogazın Öncelik Hakkı başlıklı maddenin kaldırılması gerektiği, bir müşteri ile yapılan sözleşmede yer alan sadece yurt dışından ifadesinin ve bir diğer büyük müşteri ile yapılan sözleşmede yer alan fiyat gözden geçirme hükmü nün sözleşmeden kaldı rılması gerektiği, Karbogaz A.Ş. nin tedarik sözleşmeleri bakımından getirilmesi önerilen bu düzenlemelerin aynı şekilde pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslere de uygulanması gerektiği, 180 3. Gerek dağıtım sözleşmeleri gerekse tedarik sözleşmelerinde yapı lması öngörülen değişikliklerin Kurul tarafından belirlenecek makul bir süre içerisinde Karbogaz tarafından yerine getirilmesinin pazardaki rekabetin korunması ve geliştirilmesi bakımından büyük önem taşıdığı, 4. Soruşturma Heyeti tarafından talep edilen bil gileri süresi içinde göndermeyen teşebbüslere Kanun'un 16. maddesi (b) bendi uyarınca ceza verilmesi ve bu teşebbüslerin yönetim kurulunda yer alan gerçek kişilere bu cezanın yüzde 10'una kadar ceza verilmesi gerektiği; 190 ifade edilmektedir. 05-80/1106 -317 5 I. İNCELEME V E DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Pazar I.1.1. İlgili Ürün Pazarı İlgili ürün pazarı belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan 200 ürünlerden oluşur. Bir malın diğer bir malla aynı pazarda sayılabilmesi için bu iki ürünün tüketici gözünde niteli kleri, kullanım amaçları ve fiyatları bakımından benzer olması gerekir. Karbondioksit gazı temel olarak dört alanda kullanılmaktadır. Bunlar gazlı içecek, gıda sektöründe soğutma, sanayide kaynak altı gazı ve demir -çelik sektöründe soğutma amaçlıdır. Karbondioksit en çok gazlı içecek sektöründe kullanılmaktadır ve gazlı içeceklerin üretiminde kullanılan sıvı karbondioksit; ferahlık vermesi, raf ömrünü uzatması, mikrobik unsurları yok etmesi gibi sebepler nedeniyle vazgeçilmez bir bileşendir. Yapılan incel emeler neticesinde karbondioksit 210 gazının bu sektör için zorunlu olduğu ve ayrıca karbondioksit yerine kullanılabilecek yakın ikame malların bulunmadığı tespit edilmiştir. Gıda sektöründe kullanılan sıvı karbondioksit, likit fazdan buhar faza geçerken ortam dan ısı almaktadır.Bu geçiş aşamasında ortamın ısısı 70 C ye kadar düşmektedir. Gıda sektöründe faaliyette bulunan firmalar işleme tabi tutacakları ürünün ısısını istenilen dereceye indirgemek için (örneğin et için 3 C ) likit karbondioksit kullanmakta ve bu sayede hem ürünün işlenmesini kolaylaştırmakta hem de ürünün raf ömrünü uzatmaktadırlar. Soğutma amaçlı kullanılan karbondioksit yerine azot gazı da kullanılabilmektedir. Bunun nedeni olarak azot gazının faz değiştirme aşamasında reaksiyon vermemesi ve bu 220 sayede ürünün üzerinde istenmeyen etkilerin oluşmaması gösterilmektedir. Ancak azottan elde edilen verimin oldukça düşük olması ve daha da önemlisi fiyatının karbondioksite nazaran daha yüksek olması (%30 civarında) sebepleriyle azot tercih edilmeme ktedir. Kaynak pazarında faaliyet gösteren firmaların büyük çoğunluğu, (%80 ine yakını) kaynak yapımında kullandığı gazların içerisinde kaynağın niteliğine göre %5/12/20 oranlarında değişen miktarlarda karbondioksit kullanmaktadırlar. Karbondioksit, demir -çelik sektöründe soğutma amacıyla kullanılan suyun içerisinde bulunan ve çökelti sonucu suyun dolaşımını gerçekleştiren sistemin tıkanmasına yol açan zararlı çözeltilerin ayrıştırılması amacıyla kullanılmaktadır. Karbondioksit yerine asitin 230 de kullanılmas ı mümkün ise de metal su dolaşım sistemine zarar vermesi sebebiyle genel olarak kabul görmemektedir. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, karbondioksitin kullanıcıları nazarında vazgeçilmez olması ve kullanım alan ve amaçları bakımından diğer kimyasallar la ikame edilememesi dikkate alınarak ilgili ürün pazarı likit karbondioksit pazarı olarak tespit edilmiştir. I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 240 05-80/1106 -317 6 İlgili ürün pazarında faaliyet gösteren firmaların karbondioksit satış ve dağıtımını ülke çapında yapmalarından dola yı söz konusu işlemin etkilerinin dikkate alınacağı coğrafi pazar, Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olarak kabul edilmiştir. I.2. Hakkında Soruşturma Yapılan Taraf: Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. (Karbogaz A.Ş.) Karbogaz A.Ş. 1981 yılında ku rulmuş olup, 1986 yılında Denizli -Kızıldere Jeotermal Santrali nin bacasından atılan ham gazı kullanarak sıvı karbondioksit 250 ve kurubuz üretimine başlamıştır. Karbogaz A.Ş. kuruluşundan beri bir Türk - Amerikan ortaklığı şeklinde örgütlenmiş ve hisselerinin % 51 i Türk ortaklara, %49 u Praxair Inc. (Danburry -New York) şirketine aittir. Praxair Inc. sınai gaz üretimi alanında 44 ayrı ülkede faaliyet göstermekte olup, dünyanın ilk üç büyük gaz firması arasında yer almaktadır. I.3. Yapılan Tespitler v e Deliller I.3.1. Likit Karbondioksit Pazarının Aksaklığı 260 Likit karbondioksit pazarında rekabetin tesisi ve geliştirilmesinde doğrudan alıcı konumundaki müşteri tercihleri çok önemlidir. Bu pazarda rekabet edebilmenin en temel koşulu bu alıcı grubuna ulaşmaktır. Bu açıdan, karbondioksit sektöründe rekabetçi yapının tesis edilmesi, esas olarak müşterilerin tercihlerini serbestçe yapabilme imkanına sahip olmalarına bağlıdır. Karbondioksit dünyada pek çok kullanım alanına sahipken ülkemizde daha sınırlı sayıda alanda k ullanılmaktadır. Ülkemizde karbondioksitin en çok kullanıldığı alan gazlı alkolsüz içecek üretimidir. Ayrıca alkollü bir içeçek olan bira üretiminde de kullanılmaktadır. Gazlı alkolsüz içecek sektöründeki teşebbüsler en büyük karbondioksit alıcılarıdır. Ka rbondioksit gazının bu 270 sektör bakımından önemli bir özelliği vardır. Bu özellik aynı zamanda piyasadaki rekabet koşullarının tesis edilmesi bakımından önemli bir aksaklık kaynağı olarak da değerlendirilebilir. Karbondioksit bir yandan üretiminde kullanıldı ğı nihai ürün bakımından olmazsa olmaz bir girdi iken, diğer yandan bu nihai ürünlerin üretim maliyetleri içerisinde %1 -2 gibi düşük düzeylerde bir yere sahiptir. Bu çerçevede, karbondioksit müşterisi olan gazlı içecek üreticileri için sürekli ve kaliteli karbondioksit sağlama kaygısı fiyatın önüne geçmektedir. Gazın hassas bir madde olması ve kullanılan standart dışı bir gazın nihai 280 ürünü bozma tehlikesinin bulunması nedeniyle, karbondioksit müşterilerinin fiyatı yüksek dahi olsa kaliteli ve sürekli mal tedarik eden bir sağlayıcı dışında alternatif sağlayıcılara yönelme riskini göze alması kolay değildir. Müşterilerin bu hassasiyeti karbondioksit sektöründe müşteri -sağlayıcı ilişkilerini daha da sıkılaştırmakta ve müşterinin sağlayıcıya olan ekonomik bağ ımlılığı artmakta ve müşteri, sağlayıcı isteklerini daha fazla müzakere ihtiyacı duymadan kolayca kabul edebilmektedir. Bu koşullarda sağlayıcı teşebbüsün, müşterisini münhasır anlaşma yoluyla kendine bağlaması ve alternatif sağlayıcılardan mal 05-80/1106 -317 7 tedarik etm esini engellemesi kolaylaşmaktadır. Bu çerçevede, müşterilerin uzun süreden beri çalıştıkları bir sağlayıcıdan başka bir sağlayıcıya 290 geçişkenliği güçleşmektedir. Sektörün bu kendine özgü niteliği pazara girmek isteyen teşebbüsler bakımından önemli bir aksa klık olarak değerlendirilmiştir. I.3.2. Karbogaz A.Ş. nin İlgili Ürün Pazarındaki Durumuna İlişkin Tespitler Karbogaz A.Ş. nin ilgili ürün pazarındaki konumunu ya da bir başka deyişle hakim durumda olup olmadığının belirlenmesi Karbogaz A.Ş. nin eylem ve işlemlerinin değerlendirilmesi bakımından önemlidir. 4054 sayılı Kanun un tanımlar başlıklı 3. maddesinde hakim durum " belirli bir piyasadaki bir veya 300 birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve da ğıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü " olarak tanımlanmaktadır. Hakim durumun varlığı için bağımsızlık ve buna bağlı olarak rekabeti önemli ölçüde önleme gücü en önemli koşul olarak değerlendirilmektedir. Ancak burada mutlak bir ba ğımsızlık olması gerekmemektedir ve bu nedenle bir teşebbüsün hakim durumda olduğu pazarda rekabetin tamamen ortadan kalkması bir zorunluluk değildir. Hakim durumun varlığı için söz konusu pozisyonun, o pozisyona sahip teşebbüse rekabetin gelişeceği koşull arı belirleme ya da bu koşullar üzerinde önemli ölçüde etkiye sahip olma imkanı vermesi yeterlidir. Hakimiyetin pazarın 310 yapısına göre yeteri kadar uzun süre devam etmesi gerekmektedir. Genellikle bu süre, firmanın pazardaki rekabet koşullarını etkileyebilm esi ve değiştirebilmesi için gereken süredir. Karbogaz A.Ş. nin karbondioksit pazarında hakim durumda olup olmadığını belirlemek için belirli kriterler dikkate alınmıştır. Bu kriterler çerçevesinde, özellikle pazara yeni girişlerin başladığı 1997 yılı ö ncesinden başlayarak günümüze kadar olan süreçte Karbogaz A.Ş. nin ilgili ürün pazarındaki konumuna ilişkin yapılan tespit ve değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir. 320 I.3.2.1. Pazar Payı Bir teşebbüsün ilgili ürün pazarında hakim durumda olup olmadığ ının tespitinde öncelikle dikkate alınan kriter teşebbüsün pazar payıdır. 4054 sayılı Kanun'a mehaz teşkil eden Avrupa Topluluğu rekabet hukuku içtihadında, her bir olay bazında farklı bir pazar payı diğer kriterler ile birlikte hakim durumun tespiti için yeterli bulunmuştur. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD), Hoffman La Roche davasında ayrı ayrı pazarlar oluşturan çeşitli vitamin pazarlarında sırasıyla yüzde 93, 84, 75, ve 65 lik pazar paylarının hakim durumu belirlemede önemli bir delil olduğunu, Mich elin davasında yüzde 57 -65 330 arası pazar paylarının hakim durumu tespitte yeterli olduğunu kabul etmiş ve AKZO davasında %50 nin üzerindeki pazar payının hakim durum yaratacak güçte olduğu sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme, United Brands davasında, ilgili pazarda rakiplerin gücünü de hesaba katarak %45 lik payın hakim durum yaratmak için yeterli olduğu sonucuna ulaşmıştır. Her ne kadar tek başına belirli eşiğin üzerinde olan pazar payı hakim durumun varlığını ispatlayan 05-80/1106 -317 8 önemli bir gösterge olarak kabul edilse bile , nihai değerlendirmenin sağlıklı olması başka kriterlerin de dikkate alınmasına bağlıdır. İlgili ürün pazarı olan likit karbondioksit pazarında faaliyet gösteren firmalar 340 arasında 1996 yılında yerli olarak üretilen karbondioksitin % ( ) lik bir bölümün e ve tüketilen karbondioksitin (ithalat dahil) %( ) lik bir bölümüne sahip olan Karbogaz bundan sonraki yıllarda başlayarak, tüketilen karbondioksitin 1997 den 2001 yılına kadar sırasıyla, % ( ), %( ) , %( ) , %( ) ve %( ) oranlarında pazar payına sahip olm uştur Karbogaz firmasının özellikle 1998 ve 1999 yıllarındaki pazar kaybının en temel nedeni, Coca -Cola firmasının daha önce Karbogaz A.Ş. den temin ettiği ihtiyacının yaklaşık %( ) lik kısmını Barit Maden Türk A.Ş'den (Barit A.Ş.) almaya başlamasıdır. Coca-Cola şirketinin yaklaşık ( .. - ) ton arasındaki ihtiyacı dikkate alındığında, bu azalmanın makul olduğu anlaşılacaktır. Piyasaya 1997 yılı 350 Ağustos ayında giren Barit A.Ş. Karbogaz A.Ş. nin en yakın takipcisi olup pazar payı yıllar itibariyle (1997 -2001) sırasıyla %( ) , %( ) , %( ) , %( ) ve %( ) olarak gerçekleşmiştir. Barit A.Ş. pazara girdikten sonra, ilk yıl olan 1997 de ciddi bir faaliyet gösterememiştir. 1998 yılında Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İst. End. A.Ş. (Habaş A.Ş.) ile çalışmaya başlamış yak laşık tonluk bir satış hacmi yakalamıştır. Barit A.Ş. özellikle 1999 yılında önemli bir atak gerçekleştirmiştir. Bunda kuşkusuz, müşteri olarak piyasaya yeni giren Banvit, Danone -Sa gibi firmaların doğrudan Barit A.Ş. ile iş yapmaya başlamasının yanında, Coca -Cola nın Karbogaz A.Ş. ile olan sözleşmesinin münhasırlığa ilişkin hükmünde, 1997 yılında yaptığı değişiklik sonucu, ihtiyacı olan 360 karbondioksitin %( ) lik kısmını Karbogaz A.Ş. dışındaki sağlayıcılardan temin etme imkanına kavuşması önemli bir rol o ynamıştır 1999 ve 2000 yıllarında Barit A.Ş. nin sattığı karbondioksitin yaklaşık ( ) kısmını Coca -Cola satın almıştır. Karbogaz A.Ş. nin doğrudan tedarik yapan müşteri sayısı 86 dir. Ayrıca 42 adet bayiden oluşan bir dağıtım ağına sahiptir. 1996 ve Barit A.Ş. nin pazara girdiği 1997 yılında tekele yakın bir konumda olan Karbogaz A.Ş., her ne kadar geçen 5 yıllık süre içerisinde pazarın bir kısmını Barit A.Ş. ye kaptırmış olsa da, yıllar itibarıyla bakıldığında pazar payı yüksektir ve bu durum sekt örde 370 önemli bir yoğunlaşmaya yol açmaktadır. Sadece bu pazar payı rakamları dikkate alındığında dahi, Karbogaz A.Ş. nin 1996 ve 1997 yıllarında tekele yakın bir konumda olduğu, 1998 den sonra günümüze kadar olan dönemde pazar payında bir azalma meydana gel miş olsa da, yaklaşık %( ) oranındaki bir pay ile ilgili ürün pazarında hakim durumda olduğunu kabul etmek mümkündür. Öte yandan yukarıda ifade edildiği üzere pazar payı, hakim durumun tespitinde dikkate alınan tek kriter değildir. Bu nedenle pazara iliş kin başka kriterler de göz önünde bulundurulmuştur. 380 I.3.2.2. Karbogaz A.Ş. nin En Yakın Rakipleriyle Olan Pazar Payı Farkı 05-80/1106 -317 9 Hakim durum değerlendirmesinde, pazar payının yanı sıra bununla da bağlantılı olarak dikkate alınan bir diğer kriter pazardaki teşe bbüslerin sayısı ve hakim durumda olduğu iddia edilen firma ile en yakın rakipleri arasındaki pazar payı farkıdır. 1997 yılına kadar likit karbondioksit pazarında esas olarak 2 firma faaliyet göstermiştir. 1997 yılında Barit A.Ş. nin girmesiyle bu sayı 3 v e en son 2000 yılı sonunda Habaş A.Ş. nin girmesiyle 4 olmuştur. Yukarıdaki rakamlara göre, Karbogaz A.Ş. nin en yakın rakibiyle arasındaki farkın %( ) 390 ila %( ) arasında değişmekte olduğu düşünüldüğünde, bu farkın Karbogaz A.Ş. nin pazardaki gücünü ortaya koymak için iyi bir gösterge olduğu düşünülmektedir. Karbogaz A.Ş. nin pazardaki konumuna ilişkin dikkate alınması gereken öncelikli husus sektöre önce girmenin getirdiği ölçek avantajıdır. Bugün Karbogaz A.Ş. nin pazar payının bu seviyelerde olmasının temel nedeni, önce girmesinin bir sonucu olarak sektörde standartların belirlenmesinde önemli bir rol oynaması ve özellikle gazlı içecek sektöründeki firmalar başta olmak üzere yüksek miktarlarda alım yapan müşterilerin tamamına yakınıyla iş yapmasıdır. 400 I.3.2.3. Teknolojik Üstünlük Hakim durumun tespitinde dikkate alınan diğer bir kriter Karbogaz A.Ş. nin sahip olduğu teknolojik üstünlüktür. Karbogaz A.Ş. nin pazar payı yönünden en yakın rakibine olan bu açık farkın oluşmasında ve Karbogaz A.Ş. nin böylece pazarda önemli bir pazar gücüne ulaşmasındaki önemli bir faktör yabancı ortaklı firma olmasından kaynaklanan teknoloji avantajıdır. 1986 yılından beri likit karbondioksit pazarında faaliyet gösteren Karbogaz A.Ş. şirketi %51 i Türk, %49 u Amerikan sermayel i bir şirkettir. Şirketin Amerikalı ortağı Danburry -New York da kurulu olan ve genel olarak gaz sektöründe 410 dünyada ilk üç arasında yer alan Praxair şirketidir. Karbogaz A.Ş. bu ortağın sahip olduğu global çaptaki uzmanlığa ve teknik bilgiye ulaşarak karbo ndioksit sektöründe üretim, depolama, taşıma, müşteriye teslim gibi konularda standartları uluslararası düzeye yükseltmiş ve kendi tabirleriyle karbondioksit kullanıcısını müşteriye hizmet ve teknik destek kavramlarıyla tanıştırmıştır. Zira Karbogaz A.Ş. n in en yakın rakibi Barit A.Ş. pazara girmeden önce, Karbogaz A.Ş. ile birlikte piyasada faaliyet gösteren teşebbüsün teknolojik yönden Karbogaz A.Ş. ve Barit A.Ş. nin ulaştığı noktanın oldukça gerisinde bulunduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede; Karbogaz A.Ş. nin, sağladığı teknik imkanlar açısından uluslararası standartları yakalaması yönüyle müşteri 420 gözünde önemli bir imajının olduğu tespit edilmiştir. I.3.2.4. Ekonomik Bağımlılık Ekonomik bağımlılık hakim durum tespitinde dikkate alınan çok önemli bir kriterdir. Bazı hallerde tek başına ekonomik bağımlılık hakim durumun tespiti için yeterli görülebilmektedir. Kendisine ekonomik olarak bağımlı olunan teşebbüs müşterileri bakımından bir anlamda zorunlu iş ortağı haline gelmektedir. Zorunlu iş ortağı, müşterin in söz konusu sağlayıcıya yeterli ve alternatif arz kaynakları olmaması nedeniyle bağımlı hale geldiği durumu ifade 430 etmektedir. Bazı hallerde gerçek bir alternatif olsa dahi, bu müşterilerin 05-80/1106 -317 10 ihtiyaçlarını karşılama kapasitesinden uzak olduğu için güçlü bir ekonomik bağımlılık ilişkisinden söz etmek mümkündür. Bunun dışında sağlayıcı teşebbüs ile tesis edilen uzun süreli münhasır tedarik ilişkisi de sağlayıcıyı hem ekonomik olarak hem de hukuki olarak müşteri için zorunlu iş ortağı haline getirebilir. Yukarı da ayrıntılı olarak ele alınan sektörün önemli aksaklığı hususu, karbondioksit pazarında ekonomik bağımlılığı artıran bir faktördür. Bu aksaklık, karbondioksit pazarındaki rekabet koşullarının şekillenmesinde tarihsel süreç içerisinde oldukça belirleyici b ir faktör olarak değerlendirilmiştir. 440 Karbogaz A.Ş. nin sahip olduğu ileri teknoloji ve getirdiği yüksek standartlar, sektörde eskiden beri faaliyet gösteren ve müşterilerce de ifade edildiği şekliyle eski teknoloji ile daha düşük standartlarda karbondiok sit üretimi yapan rakip teşebbüsün müşterilerini kaybetmesine yol açmıştır. Nitekim gazlı içecek sektörünün önde gelen firma yetkilileriyle yapılan görüşmelerde, söz konusu teşebbüsün aranılan nitelikte gaz üretmediği vurgulanmıştır. Bir diğer örnek, Karbo gaz A.Ş. ile iş yaparken ayrılan ve bu sağlayıcı ile çalışmaya başlayan bir müşterinin üretim tesislerinde sağlayıcı tarafından kurulan dolum tankı patlamış ve bunun üzerine ilgili müşteri tekrar Karbogaz A.Ş. den gaz temin etmeye başlamıştır. Ayrıca Karbo gaz A.Ş. den değişik tarihlerde ayrılarak bu 450 sağlayıcı ile çalışmaya başlayan bazı müşteriler de tekrar Karbogaz A.Ş. ye dönmüşlerdir. Müşterilerin rakip sağlayıcı ile yaşadığı bu tecrübe özellikle gazlı içecek üreticileri bakımından Karbogaz A.Ş. nin öne mini pekiştirmiştir. Bu açıklamalar ışığında, sektörün söz konusu bu özel koşulları müşterileri Karbogaz A.Ş. ye bağımlı hale getirmiştir. Sektörde yaşanan bu tecrübe kuşkusuz pazara yeni girecek olan teşebbüsler bakımından da bir handikap oluşturmuştur. Ç ünkü bu tecrübe pazara yeni giren firma bakımından önemli bir güvensizlik kaynağı olarak algılanmıştır. Bu çerçevede, uzun süreden beri iş yaptıkları Karbogaz A.Ş. dışında herhangi bir alternatif düşünme ihtiyacı ya da pazara yeni giren bir teşebbüsle iş y apma ihtiyacı hissedilmemiştir. 460 I.3.2.5. Pazara Giriş Engeli Olarak Münhasır Tedarik Sözleşmeleri Rekabet iktisadında; giriş engellerinin olmadığı pazar yapılarında, bu pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin payları ne kadar yüksek olursa olsun, bu durumun uzun sürmeyeceği varsayımı kabul edilmektedir. Bu çerçevede rekabet hukuku literatüründe rekabet otoritelerinin öncelikle yapısal ya da davranışsal giriş engellerini kaldırması gerektiğine ilişkin görüşler yer almaktadır. Likit karbondioksit pazarına b akıldığında, pazara girişin önünde doğal ve yasal bir engel yoktur. Ayrıca karbondioksit ithalatı bakımından 470 herhangi bir kısıtlama da söz konusu değildir. Ancak ithalat özellikle en büyük alıcı konumundaki gazlı içecek üreticileri bakımından çok etkin bir yöntem değildir. Karbondioksit üretimine esas olan ham gaz, yer altından, fabrika bacalarından veya karbonca yüksek fosil yakıtlarının (petrol, kömür) yakılmasından elde edilebilir. Türkiye yer altındaki doğal karbondioksit kaynakları bakımından oldukça zengindir. Nitekim şu anda faaliyet gösteren 4 teşebbüsten 3 tanesi yer altı kaynaklarını kullanmaktadır. Özellikle yer altından çıkan ham gazın 05-80/1106 -317 11 saflık oranının çok yüksektir ve bu üretim maliyetlerini önemli ölçüde 480 azaltmaktadır. Bu gerçek dikkate alındığ ında, yatırımcı firmalar bakımından karlı bir sektör olarak görülebilir. Ancak sektörün tarihi incelendiğinde, pazarda 1997 yılından önce sadece 2 firmanın faaliyet gösterdiği, pazara 1997 yılından 2001 yılına kadar Barit A.Ş. dışında giren olmadığı, BOS a dlı şirketin üretici olarak girmeyi karlı bulmadığı için girmekten vazgeçtiği ve 2001 yılında da sadece diğer endüstriyel gazlar alanında önemli bir uzmanlığa sahip Habaş A.Ş. nin girdiği görülmektedir. Yapısal ve yasal giriş engeli olmamasına rağmen, paz ara çok az firmanın girmesinin ve muhtemelen yeni firmaların girmek istememesinin önemli bir 490 nedeni Karbogaz A.Ş. nin müşterileriyle yapmış olduğu uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleridir. Burada dikkate değer olan bir diğer husus; pazara sonradan gir en firmalardan Barit A.Ş. nin özellikle madencilik alanında ve Habaş A.Ş. nin ise diğer endüstriyel gazlar alanında faaliyet gösteriyor olmalarının karbondioksit pazarındaki varlıklarını sürdürmelerine imkan tanımış olduğudur. Yapılan görüşmelerde, adı geç en firmaların eğer tek faaliyet alanları karbondioksit üretimi olsaydı, pazara girmelerinin ya da girdikten sonra varlıklarını sürdürmelerinin zor olacağı vurgulanmıştır. Bu açıklamalar ışığında, Karbogaz A.Ş. nin özellikle 1997 yılından sonra çoğunlukla gazlı içecek sektöründeki müşteriyle yapmış olduğu uzun dönemli 500 münhasır tedarik sözleşmeleri, fiili bir pazar giriş engeli yaratmış ve Karbogaz A.Ş. nin stratejik olarak pazar gücünü önemli ölçüde korumasını sağlamıştır. I.3.2.6. Sonuç Buraya kadar yapı lan açıklamalar çerçevesinde, sahip olduğu yüksek pazar payı, en yakın rakibinin payıyla olan büyük fark, eskiden beri gelen uzmanlık, teknolojik üstünlük, marka ve firma imajı ve sektörün özel nitelikleri gereği oluşan müşteri bağımlılığı, ve son olarak ö zellikle doğrudan kullanıcı konumundaki müşterileriyle yapmış olduğu uzun süreli münhasır sözleşmeler 510 dikkate alındığında; Karbogaz A.Ş., piyasaya ciddi bir girişim teşebbüsünün olduğu 1997 yılında ve bundan sonraki dönemde ilgili ürün pazarı olan likit karbondioksit pazarında hakim durumda olduğu sonucuna varılmıştır. I.3.3. Karbogaz A.Ş. nin Münhasır Dağıtım Sözleşmeleri ve Münhasır Tedarik Sözleşmelerine İlişkin Tespitler Karbogaz A.Ş. satışlarını iki şekilde gerçekleştirmektedir. Bunlardan birincisi çeşitli amaçlarla yüksek miktarda gaz talep eden müşterilere münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla doğrudan satış yapmasıdır. Diğeri ise küçük miktarda 520 talep eden müşterilere ulaşmak üzere kurduğu bayilik sistemi aracılığıyla yaptığı satışlardır. Karbogaz A .Ş. den elde edilen bilgilere göre, bayilik kanalı ile yapılan satışlar tüm satışların yaklaşık % ( - .) ni oluşturmaktadır. Geriye kalan satışlar müşterilere doğrudan yapılmaktadır. Nitekim Karbogaz A.Ş. müşterisi olan teşebbüsleri "bayiler" ve "müşteriler " olmak üzere ikiye ayırmaktadır. Karbogaz A.Ş. müşterileriyle ve bayileriyle benzer hükümler içeren benzer formatta sözleşmeler yapmaktadır. Ancak sözleşmeler benzer 05-80/1106 -317 12 formatta olsa ve benzer hükümler içerse dahi ilgili pazardaki rekabete etkileri bakımında n farklılık göstermektedir. Doğrudan alıcı konumundaki müşterilerle yapılan münhasır tedarik sözleşmelerinin doğrudan sonucu (sözleşmelerin 530 sürelerinin uzunluğu ile birlikte düşünüldüğünde) pazarın bu müşteriler bakımından gerçek ya da potansiyel rakiplere kapanmasıdır. Diğer yandan dağıtım sözleşmeleri esas olarak karbondioksit gazının yeniden satışına ilişkindir. Bayilerle yapılan bu sözleşmeler her ne kadar bayilerin başka sağlayıcılardan gaz tedarik etmesini engelleyerek markalar arası rekabeti kısıtlas a da, bayilerin müşterisi konumundaki nihai tüketicilerin doğrudan ya da dolaylı olarak rakip firmaların satışlarına kapatılması sonucunu doğurmamaktadır. Bu çerçevede, rakip firmalar da kendi kuracakları bayilik sistemi ile bu müşteri grubuna ulaşabilirle r. Bu nedenle, bayilerle yapılan sözleşmeler pazarda gösterdikleri etki bakımından, doğrudan alıcı 540 konumundaki müşterilerle yapılan sözleşmelerden farklıdır. I.3.3.1. Münhasır Dağıtım Sözleşmelerine İlişkin Tespitler I.3.3.1.1. Genel Tespitler Karbogaz A.Ş. nin bayileriyle değişik tarihlerde yapmış olduğu toplam 42 adet dağıtım sözleşmesi içerdiği hükümler itibariyle Karbogaz A.Ş. tarafından belirlenen standart metinlerden oluşmaktadır. Bu sözleşmelerin Yıllık İkmal ve Alım/Satım Sorumlulukları başlık lı 3. maddesi şu hükümleri içermektedir: 550 3.1. ... 3.3. Bu sözleşme süresince, Distribütör sıvı karbondioksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş. den temin eder ve Karbogaz A.Ş. nin yazılı mufakatı olmadan Karbogaz A.Ş. ye ait depolama sistemini kullanama z. 3.5. Distribütör, Karbogaz A.Ş. dışında başka bir firmadan karbondioksit temin edemez veya kendisi üretmek suretiyle karbondioksit satış ve ikmali yapamaz 3.6. Distribütör kendi bölgesi dışında Karbogaz A.Ş. nin izni olmadan karbondioksit satış ve ikmali yapamaz. 560 3.7. Distribütör kendi bölgesi için Karbogaz A.Ş. ce belirlenen minimum satış fiyatının altında fiyatla karbondioksit satışı yapmayacaktır. Karbogaz A.Ş. nin bayileriyle yapmış olduğu dağıtım sözleşmeleri soruşturma öncesinde bu sözleşmelerde yer alan "tekel den temin yükümlülüğü ve bölge" ifadelerinden tekelden dağıtım anlaşması olarak değerlendirilmiş ancak içerdiği aykırı hükümler (pasif satışların yasaklanmasına ilişkin olan 3.6 hükmü ve fiyat tespiti öngören 3.7. hükmü) yüzünden bu Tebliğin (aynı zaman da 1997/4 sayılı Tebliğ) sağladığı muafiyetten yararlanamayacağı gerekçesiyle 4054 Sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırı bulunmuş ve bu dağıtım 570 sözleşmeleri nedeniyle Karbogaz A.Ş. hakkında soruşturma açılmıştır. Dağıtım sözleşmelerinin 3. maddesinde yer al an 3.3. hükmü münhasırlığa ilişkindir ve distribütörün münhasıran (tekelden satınalma yükümlülüğü) Karbogaz A.Ş.den likit karbondioksit temin etmesini öngörmektedir. Nitekim 05-80/1106 -317 13 3.5. hüküm bu hükme paralel olarak distirbütörün başka sağlayıcılardan karbondio ksit sağlaması ve ayrıca kendisinin de üretim yapması yasaklanmaktadır. Sözleşmelerin 3.3. ve 3.5. hükümleri bir arada değerlendirildiğinde distribütörlük sözleşmelerinin, dağıtıcıya yönelik olarak yalnızca Karbogaz A.Ş. den mal temin etme yükümlülüğü (mün hasır temin 580 yükümlülüğü) taşıdığı, distribütörler için ayrı ayrı bölge tanımlamasına gidilmediği ve buna bağlı olarak topraksal bir sınırlamanın söz konusu olmadığı tespit edilmiştir. Söz konusu sözleşmelere ilişkin olarak Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan savunmada, bu dağıtım sözleşmelerinin 1997/4 sayılı Tekelden Satınalma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyet Tebliği kapsamında düşünülmesi gerektiği ifade edilmiştir. Nitekim konuya ilişkin hazırlanan soruşturma raporunda heyet, Karbogaz A.Ş. nin bu talebin i dikkate almış ve her ne kadar sözleşmelerde bölge ifadesi yer alsa da, fiilen 1997/3 sayılı Tebliğ kapsamında olmak için ön koşul olan münhasır bölgeler tesis edilmediği ancak tekelden temin yükümlülüğü öngördüğü için 1997/4 sayılı Tebliğ 590 kapsamında değe rlendirmiştir. 14.7.2002 tarihinde 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tebliği yürürlüğe girmiş ve 1997/4 sayılı Tebliği yürürlükten kaldırmıştır. Sözleşmelerde yer alan ve aykırı bulunan hükümler esas olarak 2002/2 sayılı Tebliğ tarafından da i zin verilmeyen hükümler olduğu için, söz konusu hükümler için 1997/4 sa yılı Tebliğ bağlamında yapılan değerlendirme ler 2002/2 sayılı Tebliğ için de geçerli dir. Burada öncelikle aykırı olarak kabul edilen hükümlerin uygulanıp 600 uygulanmadığına ilişkin tespit lere yer verilmesi ve ardından söz konusu hükümlerin 2002/2 sayılı Tebliğ karşısındaki hukuki durumunun ortaya konulması gerekmektedir. Sözleşmelerde yer alan 3.6. ve 3.7. hükümleri sırasıyla pasif satışların engellenmesi ve yeniden satış fiyatının belir lenmesi ile ilgilidir. 1997/4 sayılı Tebliğ tarafından hiçbir şekilde izin verilmeyen bu uygulamalardan 3.6. hükmü distribütörün kendi bölgesi dışında aktif satış yapmasının yanı sıra pasif satış yapmasının da engellenmesine imkan tanımaktadır. Her ne kada r sözleşme lafzında bölgesel bir sınırlamanın varlığından bahsedilmekte ise de, 610 soruşturma safhası sonunda ne sözleşmenin genelinde sınırları çizilmiş bir bölge tanımı ne de uygulamada böyle bir bölge ayrımı bulunduğu tespit edilmiştir. Karbogaz A.Ş. nin A nkara ilinde faaliyet gösteren 4 adet distribütörü ile yapılan görüşmelerde kendilerine tanınmış münhasır bölgelerin bulunmadığı, böyle bir uygulamanın yoğun rekabet sebebi ile mümkün olamayacağı tespit edilmiştir. Münhasır bölge ayrımının olmaması distribütörlerin pasif satışlarının engellenmesine ilişkin hükmü de dolaylı olarak anlamsız ve işlevsiz hale getirmiştir. Diğer yandan 3.7. hükmü ise, bayinin Karbogaz A.Ş. tarafından belirlenen 620 fiyatın altında yeniden satış yapmasını yasaklamaktadır. Yenide n satış fiyatının tespiti gerek 2002/2 sayılı Grup Muafiyet Tebliği gerekse ondan önce yürürlükte olan Grup Muafiyet Tebliğleri tarafından izin verilen bir uygulama 05-80/1106 -317 14 değildir. Karbogaz A.Ş. tarafından konuya ilişkin yapılan savunmada, yeniden satış fiyatına ilişkin hüküm içeren anlaşmaların tercüme anlaşmalar olduğu, her ne kadar bu hüküm sözleşmede yer alsa da uygulanmadığı ifade edilmiştir. Distribütörler ile yapılan görüşmelerde ve araştırmalarda tavsiye niteliğinde de olsa fiyat tespitine ilişkin bir uyg ulamanın olmadığı tespit edilmiştir. Diğer taraftan rakip firmalar da, dağıtım sistemi içerisinde distribütörler arasında rekabetin yoğun olduğunu ve bu sebeple Karbogaz 630 A.Ş. nin fiyat tespitine ilişkin bir uygulama içerisine girmesinin mümkün olmadığını ş ifahen belirtmişlerdir. Ankara da faaliyet gösteren Samtaş A.Ş., Anadolu Gaz ve Kargaz Ltd. unvanlı bayilerin 1999 baz yılı fatura örnekleri karşılaştırmalı olarak incelendiğinde; Anadolu Gaz ın satış miktarı ve mesafeye bağlı olarak fiyat aralığının ( ) T.L. olduğu, Samtaş ın ( ) T.L. ve Kargaz ın da ( ) T.L. . fiyat aralığında satış faaliyetinde bulunduğu tespit edilmiştir. Karbogaz A.Ş. nin kendi distribütörleri arasında ve diğer rakip firmaların distribütörleri arasında oldukça yoğun r ekabet söz konusudur. Fiyatlar genel seviyesinde bir yeknesaklık bulunmamakla birlikte fiyatların satın alınan miktara ve mesafeye göre 640 değiştiği görülmüştür. Ayrıca soruşturma heyeti tarafından Karbogaz A.Ş. şirketinde yapılan yerinde incelemede, Karbogaz A.Ş. nin tüm bayileriyle yaptığı yazışmalar incelenmiş ve Karbogaz A.Ş. nin fiyat tespitine yönelik bayilerini takip ettiği ya da uyardığına ilişkin herhangi bir belge ya da kayda rastlanmamıştır. Buraya kadar yapılan açıklamalar ışığında, Karbogaz A.Ş. ile bayileri arasında yapılan dağıtım sözleşmelerinde yer alan 3.6 ve 3.7 hükümlerinin hiç uygulanmadığı tespit edilmiştir. 650 I.3.3.1.2. Dağıtım Sözleşmeleri ve 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tebliği Öte yandan yukarıda değerlendirilen hükü mler her ne kadar uygulanmasa dahi hem 1997/4 sayılı Tebliğ tarafından hem de bu Tebliğ in yerine yürürlüğe giren 2002/2 sayılı Tebliğ tarafından izin verilmeyen hükümlerdir ve bundan dolayı söz konusu sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında muafiyet ten yararlanması mümkün değildir. Diğer yandan sözleşmelerin süre hükmü dikkate alındığında, sözleşmelerin 660 belirsiz süreli olduğu görülmüştür. Sözleşmelerde yer alan süreye ilişkin madde şöyledir: Bu sözleşme taraflarca imzalandığı (a) tarihine kadar g eçerlidir. Bu müddetin hitamından en az (b) ay önce taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen devamını istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği takdirde sözleşme süresi (c) yıl uzatılmış sayılacak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde işlem yapılacaktır . Yukarıdaki madde sözleşme süresinin zımni olarak yenilenmesini öngördüğü 670 için, bu maddeyi içeren sözleşmeler, 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesi 05-80/1106 -317 15 uyarınca getirdiği münhasır temin yükümlülüğü bakımından belirsiz süreli sözleşmeler olarak değ erlendirilmiştir. Bu nedenle de sözleşmeler 2002/2 sayılı Tebliğ in sağladığı grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. I.3.3.1.3 . Dağıtım Sözleşmeleri ve Bireysel Muafiyet 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde değişiklik yapan 2.7.2005 tarih ve 5388 sayılı Kanun un 1. maddesi uyarınca ilgililerin talebi olmaksızın, Kanun un 4. 680 maddesi kapsamında bir anlaşmanın 5. madde bağlamında bireysel muafiyet alması mümkündür. Bu nedenle, söz konusu dağıtım sözleşmelerinin Kanun un 5. maddesi bağlamında bireysel muafiye t değerlendirmesine tabi tutulması gerekmektedir. Dağıtım Sözleşmelerinde yer alan söz konusu kısıtlamalar, 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde ağır sınırlama olarak kabul edilen hükümlerdir. Yukarıda likit karbondioksit pazarında hakim durumda bulund uğu kabul edilen Karbogaz A.Ş. nin söz konusu hükümler vasıtası ile ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırması mümkündür. Hem pasif satışlar ı 690 kısıtlayan hem de mimimum satış fiyatını belirleyen kısıtlamalar, Karbogaz A.Ş. nin sahip old uğu pazar payı nispetince markaiçi rekabeti ortadan kaldırabilecek iki kısıtlamadır. Bu nedenle söz konusu dağıtım anlaşmalarının Kanun un 5. maddesinde yer alan muafiyet koşullarından c bendindeki kıstı sağlamadığı açıktır. I.3.3.2. Münhasır Tedarik Sözleşmelerine İlişkin Tespitler Karbogaz A.Ş. nin müşterileriyle yaptığı münhasır tedarik sözleşmeleri hem sıvı karbondioksit satışı hem de sağlayıcıya ait olan depolama sisteminin 700 müşteri tarafından kiralanmasını öngören sözleşmelerdir. I.3.3.2.1. Sö zleşmelerdeki Münhasır Tedarik Hükmüne İlişkin Tespitler Sözleşmelerde yer alan münhasır (tek elden) tedariğe ilişkin madde, sözleşmelerin "Yıllık İkmal ve Tüketim Sorumlulukları" başlığını taşıyan 3. maddesidir. Bu madde genellikle sözleşmenin kiminle y apıldığına bağlı olarak değişik sıralarda olsa da, şu hususları içermektedir: "3.1. Müşterinin tüketim taahhüdü(x) Tondur ( Burada x olarak ifade edilen 710 miktar sözleşmelerde farklılık göstermektedir ). 3.2. Bu sözleşme süresince, Müşteri mevcut ve/veya kura cağı diğer tesislerde sıvı karbondiksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş. den temin eder. Karbogaz A.Ş. dışındaki bir firmadan CO2 temini halinde yıllık tüketim taahhüdünün uygulanan en son fiyat üzerinden hesaplanacak tutarın üç ( Bazı sözleşmelerde 1 ( bir) bazılarında 2 (iki) katı olarak yer almaktadır ) katı, cezai şart olarak Karbogaz A.Ş. ye ödenecektir. 3.4. Müşterinin yıllık tüketimi 3.1.'den az olduğu takdirde; Karbogaz A.Ş. aşağıdaki şıklardan birine karar verebilir. 05-80/1106 -317 16 3.4.1. Bir sözleşme yılı içinde tüket ilmeyen bedelin dörtte biri tutarında 720 bedeli Müşteri'den cezai şart olarak olarak tahsil etmek, 3.4.2. Depolama sistemini sökme, yükleme ve taşıma giderleri Müşteri ye ait olmak üzere, 3.4.1 deki hakkını da kullanarak sözleşmeyi ihbarsız fesh etmek" ( Bu 3.4. te y er alan 3.4.1. yani tüketilmeyen bölümün 1/4 lük kısmının tahsili tüm sözleşmelerde varken, 3.4.2. hükmü bazı sözleşmelerde yer almaktadır. ) Karbogaz A.Ş. nin müşterileri ile akdettiği 86 sözleşmeden Coca -Cola grubu, BOS (Birleşik Oksijen Sanayi) ve Krist al Cola ve Kızılay (ihtiyaçlarını 1 yıllık ihalelerle karşılamaktadır, bu nedenle diğer sözleşmelerin dışında 730 değerlendirilmiştir) dışındaki, 82 müşteriyle yapılan sözleşmenin münhasır tedarike yani müşterilerin karbondioksit ihtiyaçlarının tamamını münhas ıran Karbogaz A.Ş.'den tedarik etmelerini öngören hükümler içerdiği görülmüştür. 82 sözleşmeden 68'inde yer alan münhasırlık hükmü, sadece mevcut tesisleri değil aynı zamanda ilgili müşterinin gelecekte kuracağı tesisleri de içermektedir. Ayrıca gelecekte kurulacak tesisler için söz konusu olan bu münhasırlık; sözleşmelerde yer alan ve Karbogaz A.Ş. nin Öncelik Hakkı başlığını taşıyan bir maddeyle de desteklenmektedir. Bu madde çerçevesinde, müşterinin ortaya çıkabilecek muhtemel ihtiyacı da Karbogaz A.Ş. tarafından karşılanmaktadır. 740 Öte yandan Coca -Cola grubunun yaptığı anlaşmadaki münhasırlığa ilişkin madde, Coca -Cola'nın tüm ihtiyacının % ( )'ini Karbogaz A.Ş. den, geriye kalan % ( )'ini diğer sağlayıcılardan temin etmesini öngörmektedir. Coca -Cola şirketinin yıllık ( . - ) tonluk tüketimiyle sektörün en büyük alıcısı olduğu gerçeği dikkate alındığında, % ( )'lik münhasırlığın etkisinin piyasadaki rekabet koşullarını önemli ölçüde Karbogaz A.Ş. lehine değiştirdiği değerlendirmesini yapmak mümkündür. Aynı şekilde BOS un sözleşmesinde bu oran %80 dir ve bu da fiilen tam 750 münhasırlık anlamına gelmektedir. Öte yandan BOS ile yapılan sözleşmede BOS un geriye kalan %20 lik ihtiyacının sadece ithalat yoluyla karşılanabileceği hükme bağlanarak BOS un yerli ür eticilerden gaz temin etmesi engellenmiştir . Kristal Kola ise bir zamanlar tüm ihtiyacını Karbogaz A.Ş. den temin ederken daha sonra Güney Doğal Gaz A.Ş. ile iş yapmaya başlamış, ancak Güney Doğal Gaz A.Ş.nin kurduğu dolum tanklarından birisi Kristal Kola tesislerinde patlayınca, tekrar Karbogaz A.Ş. ye dönmüş ve 2000 yılından itibaren münhasır olmayan temelde hem Karbogaz A.Ş. den hem de Güney Doğal Gaz A.Ş.'den karbondiksit temin etmeye başlamıştır. Kristal Kola dan elde edilen 2000 yılı verilerine göre K ristal Kola ihtiyacının % ( ) sını 760 Karbogaz A.Ş. den temin etmiştir. I.3.3.2.2. Sözleşmelerdeki Münhasırlığa ve Feshe Bağlı Cezai Şartlara İlişkin Tespitler Genel olarak sözleşmelerin Yıllık İkmal ve Tüketim Sorumlulukları başlıklı 3. maddesinde; Bu sözleşme süresince, müşteri mevcut veya kuracağı diğer 05-80/1106 -317 17 tesislerde sıvı karbondioksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş. den temin eder. Karbogaz A.Ş. dışındaki bir firmadan karbondioksit temini halinde yıllık tüketim taahhüdünün uygulanan en son fiyat üze rinden hesaplanacak tutarın 770 üç (bir ya da iki) katı, cezai şart olarak Karbogaz A.Ş. ye ödenecektir. yükümlülüğü getirilerek sözleşme süresince müşteri firmanın Karbogaz A.Ş. den başka herhangi bir alternatif temin kaynağının olamayacağı, müşteri firmaya ait mevcut ve kurulacak diğer tesislerde de sıvı karbondioksit ihtiyacının sadece Karbogaz A.Ş. den temin edileceği hükme bağlanmış, aksi durumda ise müşterinin yıllık tüketim taahhüdünün üç katı miktarı cari fiyatlar üzerinden hesaplanarak cezai şart olar ak sağlayıcı firmaya ödenmesi sözleşmeye bağlanmıştır. Anılan maddelere ek olarak; Karbogaz A.Ş sözleşme hükümleri çerçevesinde, 780 müşterinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi dolayısıyla sözleşmeyi fesh ederse, yıllık tüketim taahhüdünün üç katı tutarında t azminatı da isteme hakkını elde edecektir. Buna göre; Sözleşmenin Feshi başlıklı 15. maddesi sayılan durumların gerçekleşmesi halinde Karbogaz A.Ş. ye ihbarsız fesih yetkisi verilmektedir; ...15.1.1.Ödemelerin 10. maddedeki süreler içinde yapılmaması 15.1. . Bu sözleşme gereği herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi 15.1.3. Üçüncü şahıslara karbondioksit satışı 15.1.4 Karbogaz A.Ş. tarafından kurulan tesisin Karbogaz A.Ş. nin kusuru 790 dışında herhangi bir sebeple hasar görmesi. Sözleşmenin Karbo gaz A.Ş. tarafından feshinin ihbar edilmesi halinde; yıllık tüketim taahhüdünün üç katı, uygulanan en son fiyat üzerinden hesaplanarak cezai şart olarak Karbogaz A.Ş. ye ödenecektir. Yukarıdaki sebeplerle sözleşmenin feshi halinde depolama sisteminin sökü lmesi, indirme, bindirme, nakliye ve hasar giderleri MÜŞTERİ tarafından ödenecektir..." Fesih maddesinde yer alan bu cezai şart, aynı maddenin 15.1.2. hükmünde yer alan bu sözleşme gereği herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi 800 ifadesi uyarınca, eğer müşteri 3. maddede yer alan münhasırlık koşuluna uymazsa ya da Karbogaz A.Ş. nin Öncelik Hakkı başlıklı maddesindeki koşulu yerine getirmezse, Karbogaz A.Ş. ye ceza ödemek durumundadır. Böyle ce bu hükmün bir anlamda sözleşmelerin münhasır niteliğini, 3. maddede yer alan münhasırlığa bağlı cezai şartla birlikte pekiştirdiği anlaşılmıştır. I.3.3.2.3. Sözleşmelerin Sürelerine İlişkin Tespitler Karbogaz A.Ş. nin müşterileriyle yapmış olduğu söz leşmelerin süresine ilişkin 810 hüküm 1998 yılından önceki sözleşmeler için 7. madde iken, bu hüküm 1998 yılından sonra imzalanan sözleşmeler için 5. maddeye taşınmıştır. "Bu sözleşme taraflarca imzalandığı (a) tarihine kadar geçerlidir. Bu müddetin hitamınd an en az (b) ay önce taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen 05-80/1106 -317 18 devamını istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği takdirde sözleşme süresi (c) yıl uzatılmış sayılacak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde işlem yapılacaktır. " Yıllar itibarıy la Karbogaz A.Ş. sözleşmelerinin sürelerine ilişkin hükümler 820 incelendiğinde, aşağıdaki tablo ortaya çıkmaktadır : Yıl/Süresi Sözleşme Sayısı 1 yıllık Sözleşme 1 yıldan fazla Süreli Sözleşme 1996 öncesi 14 4 10 1996 15 12 3 1997 -1998 24 1 23 1999 11 2 9 2000 -2001 22 1 21 1996 yılında yapılan sözleşmelerden Efes Pilsen Üretim şirketleri Ege ve Erciyas Biracılık ile yapılanlar son dört yıldır yürürlükte değildir ve bu şirketler esas olarak ihtiyaçlarını kendi üretimleriyle (yan ürün olarak) karşılam akta ya da Karbogaz dışındaki sağlayıcılardan temin etmektedir. Bu tablo incelendiğinde, özellikle 1996 yılında imzalanan 15 sözleşmenin 12 830 tanesi bir yıl süre ile yapılırken, 1997 -1998 döneminde imzalanan 24 sözleşmeden sadece bir tanesinin 1 yıl süreyl e yapıldığı, geriye kalan 23 sözleşmenin 1 yıldan daha uzun süreyle ve çoğunlukla 2002 yılında bitecek şekilde yapıldığı anlaşılmaktadır. 1999 yılında yapılan 11 sözleşmeden sadece 2 tanesi bir yıl için yapılırken geriye kalan 9 sözleşme 1 yıldan fazla (3 ila 5 arası) sürelidir. 2000 -2001 yılında yapılan 21 sözleşmeden Kızılay Maden Suyu (Kızılay) ile yapılan sözleşme dışında hiçbirisi 1 yıllık değildir. Kızılay, karbondioksit ihtiyacını yaptığı ihaleler sonucunda karşılamaktadır. Bu dönemde yapılan sözleş melerin süreleri genellikle 3 ila 5 yıl arasında değişmektedir. Bu sözleşmelerden Fruko -Tamek A.Ş. (Pepsi Kola) ile yapılan 840 sözleşme 10 yıllıktır. Söz konusu bu sözleşmelerin yukarıda ele alınan münhasır tedarik ve münhasırlığa bağlı cezai şart ve feshe bağlı cezai şart hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, müşterilerin sözleşme sonuna kadar Karbogaz A.Ş. dışında alternatif temin kaynaklarından karbondioksit temin etmelerinin imkansız olduğu görülmüştür. Bunu yapmaları durumunda, sözleşmelerde yer alan cezai şartların yürürlüğe sokulmasıyla yüksek tazminatlar ödemek durumunda kalacaklardır. Müşterilerin uzun süreli münhasır sözleşmeler yoluyla Karbogaz A.Ş. dışındaki alternatif sağlayıcılarla iş yapmasının 850 engellenmesi; gerçek ya da potansiyel karbond ioksit üreticilerinin pazara girişini ya da pazardaki faaliyetlerini zorlaştırıcı bir etkiye sahiptir. Karbogaz A.Ş. 1997 yılında özellikle sektörün büyük alıcılarıyla olan sözleşmelerinin süresini 5 yıla çıkarmıştır. Türkiye Coca -Cola Grubu ile Erbak 05-80/1106 -317 19 Uludağ Meşrubat San. A.Ş. (Uludağ A.Ş.) ve Çamlıca Alkolsüz İçkiler San. A.Ş.'nin (Çamlıca A.Ş.) 1997 yılından önceki sözleşmelerinin 1996 yılında yapıldığı ve 1 yıllık olduğu; bunlardan Coca -Cola ile 1997 -2002 dönemini kapsayan bir 5 yıllık bir sözleşme yap ıldığı ancak Coca -Cola nın talebi üzerine sözleşmedeki münhasırlık hükmü biraz yumuşatıldığı ve Coca -Cola nın 860 ihtiyacının % ( ) ini başka bir kaynaktan tedarik edebileceğinin hükme bağlandığı görülmüştür. Uludağ A.Ş. ve Çamlıca A.Ş. şirketleriyle 1996 yılın da yapılan sözleşmelerin ise 1997 yılında yapılan bir sayfalık bir protokolle 2002 yılına kadar beş yıl süreyle uzatıldığı anlaşılmıştır. Fruko -Tamek A.Ş.'nin 1996 yılındaki sözleşmesi 2 yıllık bir süreyi kapsayıp 1998 yılında sona ermesi gerekirken, 199 7 yılında yapılan bir ek protokolle 2002 yılına kadar 5 yıl süreyle uzatılmıştır. Böylece Karbogaz A.Ş. gazlı alkolsüz içecek sektöründe faaliyet gösteren Kristal Kola dışındaki en büyük 4 teşebbüs ile olan sözleşmelerin sürelerini 5 yıl uzatmıştır. 870 Bu dö rt büyük müşterinin dışında, 1996 yılında yapılan ve süreleri 1 yıl olan sözleşmelerin Uludağ A.Ş. ve Çamlıca A.Ş. ile yapılan protokole benzer protokollerle uzatıldığı anlaşılmaktadır. Yapılan yerinde incelemelerde elde edilen belgeler çerçevesinde, 199 7 yılında sözleşme süreleri biten müşterilere 31.03.1997 tarihinde bir yazı gönderilmiş ve bu yazı çerçevesinde yazının ekinde yer alan protokolün imzalanması istenmiştir. Söz konusu yazıda geçen ifadeler şu şekildedir: Sayın Müşterimiz; 880 Şirketinizce ya pılan Sıvı Karbondioksit Satış ve Depolama Sistemi Kurma Sözleşmesi nin süresi 01.05.1997 yılında sona ermektedir. 06.03.1997 tarihli yazımız ve ekindeki anket formu müşterilerimizin önemli bir bölümü tarafından cevaplandırılmıştır. Bu cevapların değerlend irilmesinde; müşterilerimizin gelecek 5 yıllık süredeki ihtiyaçlarını karşılayabilmek için gerek üretim ve gerek tüketim noktalarında yeni ve büyük boyutlu yatırımların şirketimizce yapılması mecburiyeti ortaya çıkmaktadır. Ancak bu yatırımlara girişebilme miz ve talepleri istikrarlı bir şekilde karşılayabilmemiz için sözleşmelerin de istikrar kazanması ve beş yıllık bir süreyi kapsaması gerekmektedir. 890 Yukarıda açıklanan durum karşısında, aramızdaki sözleşmenin süre dışındaki maddelerinin aynen devamı kay dıyla, sözleşme süresinin 01.05.1997 tarihinden itibaren beş yıl süreyle uzatılmasının kabulü halinde ekte sunduğumuz Protokol ün imzalanarak gönerilmesini aksi halde sözleşmenin 01.05.1997 tarihinde sona ereceğini bilgilerinize sunarız Yukarıdaki yazı ile 1997 yılı içerisinde (ki bunların hemen hemen tamamına yakını 1996 yılında 1 yıllık sözleşme imzalamıştır) sözleşmesi biten müşterilere, sözleşmelerinin 5 yıl süreyle uzatılacak olduğu aksi takdirde, 900 sözleşmenin 1.5.1997 tarihinde sona ereceği duyurulm aktadır. Aşağıda yer verilen diğer yazılarda geçen ifadelerden Karbogaz A.Ş. nin bir kaç büyük 05-80/1106 -317 20 müşteri dışında tüm müşterileriyle hiçbir fiyat indirimi yapmadan sözleşme sürelerini 5 yıla çıkardığı anlaşılmaktadır. Yapılan yerinde incelemelerde yine aynı yıl içerisinde 26.8.1997 tarihinde Uludağ A.Ş. ye ve 20.8.1997 tarihinde Fruko -Tamek A.Ş. ye gönderilen yazılar bulunmuştur. Uludağ A.Ş.'ye gönderilen yazıda dikkate değer şu ifadeler yer almaktadır: 910 Sn. Remzi SOYLU nun dikkatlerine; 25.08.1997 tarihli faksınızda belirttiğiniz üzere, mevcut sözleşmemizdeki birçok maddenin görüşülerek değiştirilmesini talep etmektesiniz . ... Karbogaz A.Ş. nin üstün teknolojisi, kesintisiz servisi ve yüksek kalite anlayışı ile firmanız fabrikalarına yapılan karbondioksit ikmalinde şu ana kadar hiçbir sorunla karşılaşılmadığı gibi, bu geçen süre zarfında mevcut sözleşmemizin hiçbir maddesi üzerinde hiçbir problem yaşanılmadığı da malumlarınızdır. Aynı anlayış içinde sayın müşterilerimize olan üstün hizmetlerimizi sürekli k ılmak 920 düşüncesiyle sayın şirketinizin önümüzdeki 5 yıl içinde artacak karbondioksit ihtiyacına bağlı olarak yatırımlarımızı yönlendirmek ve sayın şirketiniz adına gelecek yıllar için şimdiden tedbir almak amacıyla, şirketinizle akdedilmiş olan 01.10.1996 t arihli sözleşmemizi bir protokol ile 5 yıl daha uzatılmasını talep ettiğimiz malumlarınızdır. Sayın şirketiniz dışındaki tüm karbondioksit müşterilerimizle 5 yıllık yeni sözleşmenin yapılmış olduğunu buna ilaveten yukarıda ifade ettiğimiz bu samimi açıkl amalarımız dahilinde ayrıca karşılıklı yapılan toplantılarda izah edildiği şekilde mevcut sözleşmemiz üzerinde talep etmiş olduğunuz metin 930 değişikliklerini kabul etmemizin mümkün olmadığını üzülerek ifade etmek isteriz. Mevcut sözleşmemizin bir protokol il e 5 yıl daha uzatılması talebimizi tekrar eder, gereğinin buna göre düşünülmesi hususunu rica ederiz. Uludağ A.Ş. bu yazı üzerine Karbogaz A.Ş. tarafından gönderilen protokolleri imzalamak durumunda kalmış ve sözleşme 5 yıl süreyle uzatılmıştır. Uludağ A.Ş. dışında Çamlıca A.Ş. de benzer bir protokolle sözleşme süresini 5 yıl uzatmıştır. 940 Fruko -Tamek A.Ş. ye gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ... şirketinizle akdedilmiş olan 30.9.1996 tarihli sözleşmemizin karşılıklı görüşülerek üzeri nde antad kalınacak bir protokolle 5 yıl süreyle uzatılmasını talep ettiğimiz malumlarınızdır. Sayın şirketiniz ve bir iki müşterimiz dışında tüm karbondioksit müşterilerimiz ile 5 yıllık yeni sözleşmeler hiçbir fiyat indirimi yapılmaksızın imzalanmıştır . 05-80/1106 -317 21 Sayın şirketinizin mevcut müşterimiz içindeki önemi ve ayrıcalıklı konumu nedeniyle tarafınıza mevcut fiyatlarımızdan indirim teklif edilmiş, ayrıca 4 yıllık 950 sözleşme uzatımı öneriniz de kabul edilmiştir. Sayın şirketinizin ilk toplantı tarihimiz olan 24.06.1997 tarihinden bugüne kadar henüz faaliyette olmayan ne zaman ne şekilde faaliyet göstereceği belli olmayan başka satıcı firmaları dikkate alarak amacımıza ve ahde vefaya uygun olmayan metni protokole dahil etmek istenmesi, 11 yıldan bu yana üstün k alitesi, kusursuz servisi, yüksek teknolojisi güveni ve sadakati ile sn. Şirketinize hizmet veren bizleri üzmüştür. Yukarıda ifade ettiğimiz bu samimi açıklamalarımız dahilinde protokolde 960 yapmak istediğiniz metin değişikliğinin kabul edilemez olduğunu ve gereğinin buna göre düşünülmesi hususunu rica ederiz ... Söz konusu bu yazı ile Fruko -Tamek A.Ş. piyasaya o dönemde girmek üzere olan bir teşebbüsün varlığından haberdar olduğu ve bu çerçevede Karbogaz A.Ş. den süre uzatımı öngören protokolde bazı deği şiklikler yapmasını istediği ancak bu değişikliklerin Karbogaz A.Ş. tarafından kabul edilmediği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki yazılarda geçen ifadeler tek başına o dönem için Karbogaz A.Ş. nin pazarda sahip olduğu ekonomik gücün bir göstergesi olarak kabul e dilmiştir. 970 Müşterilere giden ve yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen yazıların hepsinde, Karbogaz A.Ş. nin tek taraflı süre uzatım niyeti ortaya konulmakta ve müşterinin kabul etmemesi halinde sözleşmelerin sona ereceği ifade edilmektedir. Bu yazıların muhatabı olan müşteriler bakımından, bu yazıların ne anlama geldiğinin anlaşılması için 1997 yılındaki Karbondioksit pazarı koşullarının iyi bilinmesi ve ayrıca yukarıda ele alınan Karbondioksit pazarının önemli aksaklığının göz önünde bulundurulması gerek mektedir. Müşterinin sağlayıcı ile arasındaki karbondioksit temini ilişkisinde dikkate aldığı en önemli faktörler şu dört başlık altında sıralanabilir. 980 a. gazın kalitesi, b. zamanında teslimi, c. gaz tedarikinin devamlılığı, d. fiyat Görüldüğü üzere, gazın fiyatı müşteri bakımından son sırada yer almaktadır. Fiyatın ilk üç sırada yer almamasının temel nedeni daha önceden de belirtildiği gibi maliyet kalemleri arasında %1 -2 gibi bir değer ile son sıralarda yer almasıdır. Tabi ki bu müşterinin fiyatı hiç dikkate alm adığı anlamına 990 gelmemektedir. Sadece diğer faktörlere göre öncelikli bir unsur değildir. Bu dönemde (1997 yılı) karbondioksit sağlayıcısı olan Karbogaz A.Ş. ve bir rakip teşebbüs dışında sektörde başka firma bulunmamaktadır. Her ne kadar piyasada Karboga z A.Ş. nin bir rakibi olsa da, karbondioksitin en çok kullanıldığı gazlı içecek sektörünün önde gelen firma yetkilileriyle yapılan 05-80/1106 -317 22 görüşmelerde ve müşterilerden gelen yazılı açıklamalarda bu teşebbüsün tercih edilmediği anlaşılmıştır. Eski teknolojili ve m üşteri gözünde olumsuz bir imaja sahip olan tek bir rakibin var olduğu bir dönemde, yukarıdaki yazıları alan bir müşterinin Karbogaz A.Ş. nin isteği doğrultusunda süre uzatım 1000 protokolünü imzalamaktan başka çaresi kalmamaktadır. Özellikle karbondioksit paza rının gazlı içecek sektöründeki müşteriler bakımından sahip olduğu aksaklık göz önünde bulundurulduğunda, Karbondioksit müşterilerinin aradıkları kalitede alternatif sağlayıcının olmadığı bir dönemde, imzalamadıkları takdirde alternatif arz kaynağı aramak durumunda kalacakları bir sonuca katlanmak yerine hayati derecede önemli olan ancak toplam maliyetler içerisinde çok az düzeyde bir yere sahip olan karbondioksit tedariki için Karboğaz ın gönderdiği süre uzatım protokolünü kabul etmeleri oldukça anlamlıdır . 1010 Yukarıda Fruko -Tamek A.Ş. ye gönderilen yazıda geçen Sayın şirketinizin ilk toplantı tarihimiz olan 24.06.1997 tarihinden bugüne kadar henüz faaliyette olmayan ne zaman ne şekilde faaliyet göstereceği belli olmayan başka satıcı firmaları dikkate alar ak amacımıza ve ahde vefaya uygun olmayan metni protokole dahil etmek istenmesi, ... ifadesinden Karbogaz A.Ş. nin o dönemde piyasaya girme hazırlıkları yapan bir teşebbüsten haberdar olduğu ve müşterilerin de bunun farkında olduğu ve bu çerçevede Karbog az A.Ş. nin uluslararası piyasa koşullarına göre yüksek olan fiyatlarından indirim talep ettikleri anlaşılmaktadır. 1020 Yeni bir rakibin pazara girmek üzere olduğu bir dönemde, Karbogaz A.Ş. nin sözleşme sürelerini uzatma konusunda gösterdiği çaba, yeni raki be karşı stratejik olarak izlediği, kendi konumunu koruma ve rakibi dışlama politikası olarak değerlendirilmiştir. Bu politika esas olarak müşterilerle yapılan uzun süreli münhasır sözleşmelere dayanmaktadır. Bu politikanın en temel sonucu ise, sözleşmeyi akdeden müşterinin alternatif sağlayıcılarla iş yapma özgürlüğünün ortadan kalkması ve bunun sonucunda pazarın bu müşteriler bakımından rekabete tamamen kapanmasıdır. Karbogaz A.Ş. 1997 yılında sadece süresi biten müşterilerle 5 yıllık süre 1030 uzatımını öngö ren protokol imzalamakla kalmamış, aynı zamanda bu yıl içinde yapılan yeni sözleşmelerin hemen hemen hepsinin 5 yıllık sürede olması konusunda çaba göstermiştir. Karbogaz A.Ş. nin 1997 yılındaki bu stratejik eylemi dışında 1998 yılında yaptığı sözleşmeleri n de mümkün olduğu kadar 3 ila 5 yıllık sürelerde olmasına özen göstererek konumunu koruma politikasını sürdürmüştür. İlgili pazara ilişkin verilen bilgilerden hatırlanacağı üzere, Barit A.Ş. dışında 1997 sonrası dönemde diğer gaz sektörlerinde faaliyet gö steren Habaş A.Ş. pazara girmiştir. Daha sonraki yıllarda Karbogaz A.Ş. nin yaptığı sözleşmelerin hemen hemen tamamının uzun süreli olduğu görülmektedir. 1040 Sonuç olarak, Karbogaz A.Ş. firması daha önceki dönemlerde pazarda gerçek bir rakibi olduğu halde, 1 yıllık sözleşme yapmayı yeterli bulurken, 1997 yılında pazara yeni giriş olacağına ilişkin ciddi sinyaller alması sonucunda, 1 yıllık 05-80/1106 -317 23 sözleşmelerle yetinmemiş ve sürelerin mümkün olduğu kadar uzun olmasına çaba göstermiştir. I.3.3.2.4. Birleşik Oksijen S anayi (BOS) İle Yapılan Sözleşmeye İlişkin Tespitler BOS Karbogaz A.Ş. ile tamamen münhasır bir sözleşme yapmamıştır. 1050 1.12.1996 tarihinde yapılan sözleşme uyarınca BOS ihtiyacının %20 sini başka bir sağlayıcıdan alma imkanına sahiptir. BOS bu imkana sözl eşmede yer alan şu hüküm ile kavuşmuştur: 3.3 (...) BOS Karbogaz A.Ş. den temin edeceği ihtiyacının %80 ni dışındaki (bakiye %20) sıvı karbondioksit ihtiyacını sadece yurt dışından temin edecektir Bu sözleşmede yer alan yukarıdaki hüküm uyarınca her ne kadar BOS, ihtiyacının %20 sini başka bir kaynaktan temin etme konusunda serbest olsa bile, bu ihtiyacını ancak yurtdışından karşılayabileceği hükme bağlanarak yerli 1060 üreticilerden mal tedarik etmesinin önüne geçilmiştir. Söz konusu bu hüküm Karbogaz A.Ş . nin 1997 yılından başlamak üzere takip edeceği münhasır sözleşmeler yoluyla kendi pozisyonunu koruma ve rakipleri dışlama politikasının ilk işareti olduğu ve herhangi bir etkinlik gerekçesine dayanmadığı düşünülen bu hükmün müşterinin yerli üreticilerle iş yapma imkanını kısıtla ma amacını taşıdığı kanaatine varılmıştı r. I.3.3.2.5.Fruko -Tamek A.Ş. İle Yapılan Sözleşmelere İlişkin Tespitler Fruko -Tamek A.Ş. ile 1996 yılında yapılan sözleşmenin süresi 2 yıldır. 1997 1070 yılında Karbogaz A.Ş. diğer müşterileriy le olduğu gibi, daha sözleşmesi bitmeden Fruko -Tamek A.Ş. ile sözleşme süresinin uzatımı için görüşmeler yapmıştır. Yapılan yerinde incelemelerde, Fruko -Tamek A.Ş. ile 1997 yılında yapılan görüşmelere ilişkin alınan notlarda yer alan aşağıda sunulan ifadel er dikkate değerdir. 11.7.1997 tarihli toplantıya ilişkin olarak alınan notlarda toplantıya katılan Karbogaz A.Ş. temsilcilerinin, Fruko -Tamek A.Ş. ye 5 yıllık sözleşme teklifinde bulunduğu şu ifadelerden anlaşılmaktadır: 1080 ortakları ( yabancı ) bir yılı n üstündeki tüm sözleşmeleri kendileri ve A. Anderson denetim şirketi ile kontrol etmekteler. Ayrıca yerli ortaklarla da 5 yıl sözleşme uzatma konusunda da problem yaşayacaklarını ifade ettiler ( ) Ancak piyasa fiyatlarında düşme olması halinde, fiyatlar tekrar gözden geçirilecektir ibaresini sözleşmeye yazmamız halinde 2000 yılına kadar mevcut sözleşmeyi uzatabileceklerini (eskolasyon formülü katsayısını düzeltmemiz kaydıyla) belirttiler ...Kendilerine bilinen şeyleri tekrar ettim ve en azından 2002 yılın a kadar yapılmasını ve eskolasyon katsayısını kaldıracağımızı ifade ettim... 1090 05-80/1106 -317 24 Yeni sözleşme süresini 31.12.2001 yılına kadar uzatabileceklerini ancak ek bir protokol ile piyasa fiyatlarında bir düşme olması halinde bunu bir ibare ile göz önüne alınabileceğ i konusunda bir madde hazırlayın hemen imzalayalım dediler... Ben de şöyle bir teklifte bulundum: ileride piyasaya çıkabilecek üreticilerin Karbogaz A.Ş. imkanlarına sahip olması halinde 3 adet karbondioksit üretim tesisi, tank ve transport tankları, kali te, servis garantisi ile ve CO2 fiyatlarının Karbogaz A.Ş. nin Pepsi -Cola ya uyguladığı fiyatlardan en az % 15 daha düşük olması halinde mevcut fiyatlar karşılıklı iyi niyet çerçevesinde tekrar ele 1100 alınacak ve görüşülecektir . Gibi birşey olabilir belki ded im... Kendileri buna benzer bir şeyin kendileri için yeterli olabileceğini söylediler. Daha sonra 25.07.1997 tarihinde yapılan görüşmede alınan notlarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: 1. Karbogaz A.Ş. nin 12+3 yıllık geçmişi, tecrübesi, teknolojis i imkan ve tecrübeleri anlatıldı. Amacımız, yeni yatırım yapılacak, sizin 4 yıldaki alımınızı bilmek, buna kendi açımızdan garantiye almak istediğimiz söylendi. 2. Fruko -Tamek A.Ş. yeni sözleşme veya protokole uygun fiyatı Karbogaz 1110 A.Ş. vermezse başkaları nda da alırım maddesinde ısrar etti. 3. F.Tamek yeni gelecek olan üreticiden çekindiğimiz için onlarla 4 yıllık sözleşme imzalamak istediğimizi söyledi. Biz ise sadece yatırımımızı garantiye almak ve Pepsiyi garantiye almak istediğimizi daha ortada olmaya n bir firmadan çekinmediğimizi - fiyatımızın şu andaki fiyat olduğunu bunu tartışmayacağımızı ve Pepsi nin başkasından almakta serbest olduğunu ancak bize bugün ve bugünkü şartlarda (fiyat v.s.) kaç ton gaz taahhüt edeceklerini - diğer firmadan 1 -2 fabrika b azında alabileceklerini ve bu firmanın fiyatının bizim için önemli olmadığını söyledim... 4. T.G. heyecanlandı ve sinirlendi. Anlaşamayacağımızı ancak sözleşmemizin 1120 1.10.1998 tarihine kadar devam ettiğini ve iki tarafın da yükümlülüklerini yerine getireceğ ini söyleyince, Nejat bey ben yeni bir başkasından fiyat alırım paragrafı (daha uygun -Karbogazı kollayıcı!) yazacağını ve yollayacağını söyledi. Bu hususta pek hevesli olmadan bu metni yollayabileceklerini söyledim. Yukarıdaki iki görüşme notu genel ol arak incelendiğinde şu tespitleri yapmak mümkündür. Öncelikle Karbogaz A.Ş.; uyguladığı genel politikası çerçevesinde, diğer müşterileriyle olduğu gibi, 1997 yılı içerisinde daha sözleşmelerinin bitmesine 1 yıl kala Fruko -Tamek A.Ş. ile olan sözleşmesini 4 - 1130 5 yıl uzatmak istemiştir. Gerekçe olarak ise, Karbogaz A.Ş. nin yatırımlarının garanti altına alınması ihtiyacı gösterilmiştir. Yapılan görüşmelerde Fruko - Tamek A.Ş. yetkilileri öncelikle süre uzatımına sıcak bakmamışlardır. Yeni bir üreticinin pazara gir ecek olmasından haberdar oldukları için uzun süreli bir sözleşme konusunda -ancak eklenecek bir madde ile ileride daha uygun teklifler olması durumunda gözden geçirme amaçlı bir hüküm konursa - anlaşabileceklerini beyan etmişlerdir. Ancak Karbogaz A.Ş. dah a pazara 05-80/1106 -317 25 girmeyen bir rakipten çekinmediğini, fiyatının son fiyat olduğunu ve tartışmayacağını belirtmiştir. 1140 Bu konuda yukarıda yer verilen 20.8.1997 tarihli bir yazıyla Karbogaz A.Ş., Fruko -Tamek A.Ş. ye istediği değişikliklerin yapılmasının mümkün olmad ığını ve gereğinin buna göre düşünülmesi gerektiğini bildirmiştir. Bütün bu yazılar birarada değerlendirildiğinde, Fruko -Tamek A.Ş. nin Karbogaz A.Ş. ile uzun süreli sözleşme yapma konusunda isteksiz davrandığı ancak Karbogaz A.Ş. nin ısrarları sonucunda a ncak "fiyat gözden geçirme hükmü olursa, kaygılarının giderilebileceği fikrinde olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim daha sonra Fruko -Tamek A.Ş. ve Karbogaz A.Ş. arasında imza altına alınan Protokol ile sözleşme süresi Karbogaz A.Ş. nin istediği gibi 31.12.2 002 1150 yılına kadar 5 yıl süreyle uzatılmakta ancak, Fruko -Tamek A.Ş. nin istediği fiyat gözden geçirme hükmünün protokole eklendiği görülmektedir. Söz konusu hüküm şöyledir: Karbogaz A.Ş. nin sıvı karbondioksit üretim, kapasitesine, servis garantisine , dağıtım araç kapasitelerine, stoklama kapasitesine üretim kalitesine eşdeğer bir yerli üretici firmanın işbu sözleşme süresi içinde, Müşteri ye Karbogaz A.Ş. nin o günkü cari sıvı karbondioksit satış fiyatından en az %15 den daha düşük bir fiyat teklif e tmesi halinde Karbogaz ve Müşteri Karbogaz ın o günkü 1160 cari sıvı karbondioksit satış fiyatını iyi niyet kuralları çerçevesinde karşılıklı olarak gözden geçirecektir... Bu hüküm Avrupa Topluluğu (AT) rekabet hukuku uygulamalarında İngiliz Hükmü olarak b ilinen ve müşterinin aldığı daha iyi bir teklifi sağlayıcısına bildirerek, haberdar olmasını dolayısıyla sağlayıcı bakımından pazarın şeffaflaşmasını sağlayan bir maddedir. Hakim durumdaki teşebbüslerin sözleşmelerine bu denli hükümler koymaları kötüye kul lanma olarak değerlendirilmektedir. Zaten pazarda hakim durumda olan teşebbüs bu tür hükümlerle rekabetin oluşacağı koşulları mutlak olarak belirleme imkanı 1170 kazanmakta ve rekabetin gelişmesinin önüne geçmektedir. Öte yandan bu tür hükümlerin konulmasını mü şteri istiyor ise, yukarıdaki hükümde olduğu gibi teklif edecek teşebbüsün hangi özelliklere sahip olacağına ilişkin nitel ve nicel özellikler sayılmasına izin verilmemektedir. Fruko -Tamek A.Ş. bu hükmü ancak protokol imzalandıktan 3 yıl sonra Barit A.Ş. peş peşe Karbogaz A.Ş. ye göre daha uygun koşullarda teklif sununca uygulamaya koyabilmiştir. 2000 yılı Kasım ayında Fruko -Tamek A.Ş., Karbogaz A.Ş. ye gönderdiği bir yazı ile bu hükmün işlemesi için gerekli koşulların doğduğu ifade edilmiştir: 1180 .. Türki ye de bulunan ikinci karbondioksit üreticisi konumundaki Barit A.Ş. tarafından şirketimize 17.7.2000 ve 14.11.2000 tarihlerinde Karbogaz A.Ş. fiyatlarına göre maliyetlerimizde oldukça menfaat sağlayıcı teklifler verilmiştir. Rakibimizin karbondioksit ihtiy acının en az % ( ) ini karşılamakta olan Barit 05-80/1106 -317 26 A.Ş. firmasının karbondioksit ürününün kalitesi gerek firmamız yetkilileri gerekse yabancı ortağımız Pepsi Co. Int. Yetkilileri tarafından da onaylanmıştır. Ayrıca tarafımıza yapılan teklif bünyesinde ödeme vad esi 60 gün ve fiyat eskalasyon süreci altı ay olarak belirlenmiştir. Halbuki Karbogaz A.Ş. nin ödeme vadesi 30 gün olup fiyat eskalosyon süreci iki aydır. 1190 Diğer yandan karbondioksitin Amerika ve Avrupa daki fiyatları da tarafımızdan tetkik edilmiş ve Karb ogaz A.Ş. olarak bize uygulamış olduğunuz fiyatın dünya standartlarının çok üzerinde olduğu görülmüştür (...) gerekli düzenlemelerin yapılmasını talep etmekteyiz 1. Sözleşme eki protokolde gayet açıkça belirtildiği gibi, halihazırda uygulanmakta olan ( .) TL/kg olan cari fiyatın Barit A.Ş. tarafından 14.11.2000 tarihinde verilen son tekliflerindeki fiyat olan ( TL/kg) 1.15 üstünde ( . TL/kg) fiyata çekilerek, bütün fabrikalara ( TL/kg) birim fiyatla mal verilmesi, 1200 2. Eskalosyon uygulamasının 6 ayd a bir yapılması, 3. Ödeme süresinin 60 güne çıkarılması ... Fruko -Tamek A.Ş. nin bu yazısından sonra Fruko -Tamek A.Ş. ile Karbogaz A.Ş. aşağıdaki koşulları içeren bir sözleşme ile 2002 de sona eren sözleşme süresini 2010 yılına kadar uzatmışlardır. Bu ç erçevede karbondioksit satış fiyatı ( ) TL/kg (+ KDV) olarak belirlenmiş ve ayrıca fiyat başlıklı maddeye fiyat gözden geçirme hükmü konmuştur. Ayrıca 3 aylık fiyat değişim süreci ve 60 günlük ödeme vadesi belirlenmiştir. Genel olarak değerlendirildi ğinde, Fruko -Tamek A.Ş. (Pepsi -Cola), Barit 1210 A.Ş. nin teklifleri çerçevesinde, aynı kalitede karbondioksiti daha uygun koşullarda temin etme imkanı bulmuştur. Diğer yandan fiyat konusunda getirilen ilave bir hükümle, Fruko -Tamek A.Ş. yeni avantajlar elde et miştir. Bu koşullarda 2010 yılına kadar sözleşme imzalamıştır. Karbogaz A.Ş. maliyetlerinde herhangi bir değişme olmadığı halde fiyatını ( ) TL seviyesinden, sadece Barit A.Ş. nin fiyatını karşılamak için ( ) TL seviyesine çekmiştir. Sonuç olarak sö z konusu hüküm pazarda rakip teşebbüslerin koşullarını Karbogaz A.Ş. lehine şeffaflaştırırken, diğer yandan Karbogaz A.Ş. nin pazardaki rekabet koşullarını kontrol etme 1220 imkanına kavuşmasını sağlamıştır. I.3.3.2.6. Münhasır Tedarik Sözleşmeleri ve 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tebliği 2002/2 sayılı Tebliğin Kapsam maddesi Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki yada daha fazla teşebbüs arasında belirli bir mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar... ifadesi ile yalnızca yeniden satım amaçlı değil girdi sağlamaya 1230 yönelik alım sözleşmelerini de tebliğ kapsamına almaktadır. Bu açıdan Karbogaz A.Ş. nin tedarik sözleşmeleri 2002/2 sayılı Tebliğ, Karbogaz A.Ş. nin müşterileri ile yapmış olduğu münhasır tedarik sözleşmelerini kapsam içine 05-80/1106 -317 27 almıştır. Ancak, Tebliğ'in kapsam maddesine uygun olan sözleşmelerde yer alan "münhasır tedarik hükmü"nün Tebliğ'e uygun olması ya da bir başka ifade ile grup muafiyetinden yararlanabi lmesi için, Tebliğin 5. maddesinin (a) bendinde yer alan alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğü ifadesi uyarınca belirsiz süreli olmaması gerekmektedir. 1240 Sözleşmelerde yer alan süreye ilişkin madde şöyledi r: Bu sözleşme taraflarca imzalandığı (a) tarihine kadar geçerlidir. Bu müddetin hitamından en az (b) ay önce taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen devamını istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği takdirde sözleşme süresi (c) yıl uzatılmış sayıla cak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde işlem yapılacaktır . Yukarıdaki madde sözleşme süresinin zımni olarak yenilenmesini öngördüğü için, bu maddeyi içeren sözleşmeler, 2002/2 sayılı Tebliğin 5. maddesinin (a) 1250 bendi uyarınca, getirdiği mün hasır temin yükümlülüğü bakımından belirsiz süreli sözleşmeler olarak değerlendirilmiştir ve bu itibarla 2002/2 sayılı Tebliğ'in sağladığı muafiyetten yararlanamayacağı tespit edilmiştir. I.3.3.2.7. Münhasır Tedarik Sözleşmeleri ve Bireysel Muafiyet 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde değişiklik yapan 2.7.2005 tarih ve 5388 sayılı Kanun un 1. maddesi uyarınca ilgililerin talebi olmaksızın, Kanun un 4. maddesi kapsamında bir anlaşmanın 5. madde bağlamında bireysel muafiyet alması mümkündür. Bu nedenle, söz konusu tedarik sözleşmelerinin 1260 Kanun un 5. maddesi bağlamında bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutulması gerekmektedir. Yukarıda likit karbondioksit pazarında hakim durumda bulunduğu kabul edilen Karbogaz A.Ş. nin münhasır tedarik anlaşmaları v asıtası ile ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırması mümkündür. Karbogaz A.Ş. nin müşterilerini münhasır anlaşmalar ile kendine bağlaması, sahip olduğu pazar payı nispetince markalararası rekabeti ortadan kaldırmasına neden olacaktır . Mehaz AT rekabet hukukuna ilişkin aşağıda yapılan açıklamalarda da belirtildiği üzere, hakim durumdaki teşebbüsün 5 yıl gibi 1270 önemli bir süre boyunca müşterilerini münhasır anlaşmalar ile kendine bağlaması, bu münhasırlığı destekleyecek cez ai yaptırımlar ile birlikte değerlendirildiğinde, rekabetçi sürecin kendinden beklenen etkinlik artışını doğurmasının önünde ciddi bir engel teşkil edecektir. Bu nedenle söz konusu dağıtım anlaşmalarının Kanun un 5. maddesinde yer alan muafiyet koşullarından c bendindeki kısıtı sağlamadığı açıktır. I.3.4. AT Rekabet Hukukunda Münhasır Tedarik Sözleşmelerinin Durumu I.3.4.1. Genel Olarak 1280 05-80/1106 -317 28 Bu karar verilirken münhasır tedarik sözleşmelerine ilişkin olarak, AT Rekabet Hukuku uygulamalarında ortaya çıkan prensiplerin d ikkate alınmasında yarar olduğu kanaatine varılmıştır. Bu çerçevede, konuyla doğrudan ilgili karar ve uygulamalar göz önünde bulundurulmuştur. Genel olarak bakıldığında, AB Komisyonu pazarın gerçek ya da potansiyel rakiplere kapanmasına yol açan münhasır tedarik sözleşmelerine özel önem vermiş bazı zamanlar resmi olarak herhangi bir soruşturma yoluna başvurmadan, münhasır tedarik anlaşmaları yoluyla müşterilerinin kendisine bağlayan teşebbüslerden Roma Antlaşması 81. madde çerçevesinde rekabeti kısıtlayıcı olarak kabul edilen ve 1290 sonuçta rakiplerin pazara girmesini zorlaştıran hükümleri kaldırmalarını istemiştir. Diğer yandan bu tür münhasır tedarik sözleşmeleri AT rekabet hukuku içtihadında hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen 82. madde altında önemli bir yere sahiptir. Önemli sayıda davada Komisyon hakim durumdaki teşebbüslerin müşterileriyle yaptığı münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla müşterilerin hakim durumdaki firma dışındaki alternatif sağlayıcılardan mal tedarik etme özgürlüklerinin kısı tlandığı ve bunun sonucu olarak rakiplerin pazardaki faaliyetlerinin zorlaştırıldığı ya da pazara yeni girmek isteyen 1300 teşebbüslerin girişlerinin engellendiği sonucuna varmıştır. Komisyon hakim durum hallerinde 81 maddeye göre daha sıkı kıstaslarla hareket etmiştir. Zaten hakim durumdaki teşebbüsün varlığı yüzünden rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmış olduğu pazar içerisinde, söz konusu teşebbüs tarafından başvurulan münhasır tedarik uygulamaları bu rekabetin daha da fazla kısıtlanması sonucunu doğurduğu için kötüye kullanma olarak kabul edilmiştir. I.3.4.2. Kararlar ve İkincil Mevzuat I.3.4.2.1. Avrupa Endüstriyel Gaz Üreticilerinin Sözleşmelerinde 1310 Değişiklik Yapılması AB Komisyon u 1989 yılında gönderdiği İtiraz Bildirimi ile Topluluk sınırlarında endü striyel gaz üretimi yapan L Air Liquide SA, AGA AB, Union Carbige, Boc plc., Air Products Europe Inc, Linde AG ve Messer Griesheim GmbH adlı teşebbüslerden müşterileriyle yapmış olduğu sözleşmelerde rekabetin korunması ve geliştirilmesi için bir takım deği şiklikler yapılmasını emretmiştir. Bu değişiklikler çerçevesinde, sözleşmelerde yer alan münhasır tedarik ve satınalmaya ilişkin hükümler geçersiz kabul edilmiştir. Ancak gaz güvenliği gerekçesiyle tank münhasırlığına izin verilebileceği, bu 1320 münhasırlığını tesis münhasırlığına dönüştürülemeyeceği sonucuna varmıştır. Böylelikle müşterinin tesisinde isterse birden fazla sağlayıcıya ait gaz tedarik tankı bulundurma imkanına sahip olmasının önü açılmıştır. Ayrıca Dökme gaz tedarikine ilişkin olan sözleşmele rin süreleri 5 yıldan 3 yıla indirilmiştir. (Komisyon bu rakamın belirlenmesinde mevcut pazar koşullarını dikkate almıştır.) Ancak tonnage sözleşmesi olarak bilinen ve sağlayıcının müşteri tesisine büyük yatırımlar yapmak zorunda olduğu sözleşmeler için 15 yıla kadar izin verilmiştir. Bu tür sözleşmelerde sağlayıcı müşteri tesisine çok 05-80/1106 -317 29 büyük miktarlarda yatırım yapmaktadır. Bu yatırımların karşılanması için belirli 1330 bir süre ticari ilişkinin sürmesi ticari ve ekonomik bir zorunluluk olarak değerlendirilmek tedir. Son bir husus ise sözleşmelerde yer alan İngiliz Hükmü dür. Bu hüküm yardımıyla sağlayıcı kendi müşterisine başka bir sağlayıcı tarafından yapılan daha iyi koşullardaki bir teklifi öğrenebilmektedir. Bundan dolayı bu hüküm yasaklanmış ancak bir ist isna getirilmiştir. Eğer sağlayıcı değil de müşteri böyle bir hükmün sözleşmede yer almasını isterse bu durumda, sağlayıcının hiç bir şekilde teklifin kimden geldiğini öğrenmemesi sağlanacaktır. I.3.4.2.2. Aspartame (Suni tatlandırıcı) Pazarında Hakim Durumda Olan 1340 Nutrasweet adlı Teşebbüsün Sözleşmesinde Değişiklik Yapılması Komisyon 1986 yılında Nutrasweet adlı teşebbüsün aspartame (suni tatlandırıcı) pazarındaki büyük müşterileriyle (Coca -Cola ve Pepsi -Co) yaptığı münhasır sözleşmelerin 81. maddeyi ihlal ettiğine ilişkin olarak iki rakipten şikayet almıştır. Nutrasweet firmasının her iki büyük müşteri ile yaptığı sözleşmeler gelecek beş yıl için müşterilerin ihtiyaç duydukları suni tatlandırıcının tamamını Nutrasweet ten almasını öngörmektedir. Aspar tame meşrubat üretiminde suni tatlandırıcı olarak kullanılmakta olup, AT da en büyük alıcılar Coca -Cola ve Pepsi Cola dır. Komisyon bu sözleşmelerin ilgili 1350 ürün pazarını rekabete önemli ölçüde kapattığını düşünerek konuya ilişkin inceleme başlatmıştır. Bun un hemen arkasından, anlaşmanın tarafları Komisyon ile gerekli değişiklikleri yapmak üzere görüşme yapmak istediklerini bildirmişlerdir. Yapılan görüşmeler sonucunda sözleşme hükümleri Komisyon un istediği şekilde değiştirilmiştir. Yapılan değişikliklere g öre, Coca - Cola/Pepsi -Co Nutrasweet firmasından ihtiyaç duydukları aspartame ın belirli bir miktarını tedarik edecekleri ve başka tedarikçilere de imkan verecekleri konusunda mutabık kalmışlardır. Ayrıca sözleşme süreleri en çok 2 yılla sınırlandırılmıştır. 1360 I.3.4.2.3. Hoffman La Roche Davası Hoffman La Roche davası, münhasır tedarik yükümlülüğü içeren sözleşmelerin 82. madde bağlamında değerlendirilmesi bakımından çok temel bir dava olup, içtihadın temelleri bu davada belirlenen prensipler çerçevesinde oluşturulmuştur. Komisyon Hoffman La Roche firmasının 22 büyük müşterisiyle yaptığı ve müşterilerin ihtiyaç duydukları vitaminin tamamını ya da büyük bir kısmını Roche firmasından alma ya da belirlenen belirli vitaminleri münhasıran Roche firmasından temin etme yükümlülüğü getiren veya sadakat indirimi öngören sözleşmelerle hakim durumunu kötüye kullandığına karar 1370 vermiştir. Komisyona göre bu sözleşmeler yoluyla Roche firması müşterilerin alternatif vitamin üreticilerinden temin etme özgürlüğünü kısıtlamış v e rakiplerin pazara girişini engelleyerek rekabetin kısıtlanmasına yol açmıştır. Nitekim ATAD davanın temyizinde Komisyon'un kararını onaylamış özellikle hakim durumdaki teşebbüsün özel sorumluluğuna atıfta bulunmak suretiyle aşağıdaki tespiti yapmıştır: 05-80/1106 -317 30 Bir pazarda hakim durumda olan bir teşebbüs müşterilerini münhasır tedarik yükümlülüğü ile kendisine bağlarsa müşterilerin isteği üzerine 1380 olsa bile - bu 82. madde çerçevesinde bir kötüye kullanmadır... Aynı şekilde hakim durumdaki teşebbüs formal bir yü kümlülük ile müşterilerini kendisine bağlamasa dahi, bu müşterilerle yaptığı anlaşmalarla ya da tek taraflı olarak onlara (müşterilere) sadakat indirimi sistemi ya da bir başka deyişle ihtiyaç duydukları tüm malları sadece kendisinden temin etmenin karşılı ğı olarak indirimler öngören bir sistem uygularsa bu da kötüye kullanma sayılır... Müşterinin ihtiyaçlarını münhasıran hakim durumdaki teşebbüsten tedarik etmesini öngören bu denli bir yükümlülük etkin rekabetin korunması amacıyla bağdaşmaz... 1390 Bu kararı ile, ATAD özellikle hakim durumdaki teşebbüslerin hakim durumda olmayanlardan farklı olarak taşıdıkları özel sorumluluğa dikkat çekerek, bu teşebbüslerin daha dikkatli davranarak rekabeti gereğinden fazla kısıtlayıcı eylem ve işlemlerden kaçınması gerekti ğini ifade etmiştir. Kararda, yer alan "müşterilerden bir talep dahi gelse" ifadesi oldukça önemlidir. Çünkü, ATAD hakim durumdaki teşebbüslerin dışlayıcı etki gösteren sözleşmeleri için müşteriden gelen talep gerekçesini kabul etmemiş ve hakim durumdaki teşebbüsün bu tür eylemlerden kaçınması gerektiğini vurgulamıştır. Öte yandan ATAD bu davada, Roche firması tarafından sözleşmelere konulan 1400 "İngiliz Hükmü" niteliğindeki uygulamaları da kötüye kullanma olarak kabul etmiştir. ATAD yaptığı değerlendirmede, bu hükmün pazarı hakim durumdaki teşebbüs lehine daha da şeffaflaştırdığı ve bunun sonucu olarak zaten ilgili teşebbüsün varlığı yüzünden rekabetin sınırlı olduğu pazarda, bu sınırlı rekabetin de ortadan kalkma ihtimalinin ortaya çıktığını ileri sürmüştür. I.3.4.2.4. Solvay ve ICI Davaları Özellikle soruşturma konusu eylem ve işlemler bakımından önemli ilk dava ICI ve Solvay firmaları hakkında yürütülen Soda Ash davalarıdır. Bu davalar esas 1410 olarak her iki teşebbüsün ayrı ilgili coğrafi pazarlarda müşterile riyle yapmış oldukları münhasır tedarik sözleşmeleri ya da eş etkili sözleşmeler yoluyla pazarı rekabete kapatarak hakim durumlarını kötüye kullanmalarına ilişkindir. Solvay ve ICI firmaları kötüye kullanma davalarıyla aynı anda Komisyon tarafından yürüt ülen bir kartel davasına maruz kalmışlardır. Söz konusu kartel davasının esas konusu, Solvay ve ICI in sırasıyla kıta Avrupasını ve Kıta dışındaki İngiltere ve İrlanda'yı iki ayrı coğrafi pazara ayırıp paylaşmalarına ilişkindir. Nitekim aynı anda yürütülen hakim durumun kötüye kullanılması davaları, her bir şirketin hakim durumda oldukları kendi coğrafi bölgelerinde bu 1420 konumlarını müşterileriyle yaptıkları münhasır tedarik sözleşmeleri aracılığıyla müşterilerin alternatif arz kaynaklarından yararlanma terci hlerini sınırlandırmak suretiyle rakiplerin pazara girişini engelleyerek kötüye kullandıkları sonucuna varılmıştır. 05-80/1106 -317 31 Ancak Komisyon bu davaları ilgili teşebbüsler hakkında bu soruşturmaları açmadan önce, 1982 yılında gönderdiği bir itiraz bildirimi ile teşebbüslerin sözleşmelerinde değişiklik yapmalarını istemiştir. Soda -Ash cam yapımında kullanılan önemli bir girdi olup, Komisyon 1979 -1980 yıllarında cam üretimine ilişkin yaptığı genel bir inceleme sırasında soda -ash pazarının oldukça 1430 yoğunlaşmış olduğu nun farkına varmıştır. Bu pazar içerisinde faaliyet gösteren teşebbüslerin esas olarak cam sektöründeki doğrudan alıcı olan büyük müşterileriyle onların alternatif sağlayıcılardan tedarik etmesini engelleyecek şekilde münhasır tedarik anlaşmaları yaptığını ve bu anlaşmaların sürelerinin 5 yıl ya da daha fazla olduğunu belirlemiştir. Komisyon ICI ve Solvay firmalarının bu sözleşmeler yoluyla pazarı önemli ölçüde rekabete kapattıkları gerekçesiyle, sözleşmelerini kendilerine verilen sürede değiştirmelerini ve Komisyonun bilgilendirilmesini istemiştir. Komisyon teşebbüslerden münhasır olmayan temelde, en çok belirli ve sabit satınalma 1440 miktarlarına ilişin arz hükümleri içeren ve süresi 2 yılla sınırlı sözleşmeler yapmalarını istemiştir. Bu şekilde Komisyon sö zleşmelerin 81(1) in getirdiği yasaklamadan kurtulabileceğini kabul etmiştir. Komisyonun bu düzenlemelerine rağmen her iki teşebbüs uygulamalarını sürdürünce, Komisyon teşebbüsler hakkında soruşturma açmış ve rakipleri dışlayıcı münhasır tedarik sözleşm eleri ve eş etkili sözleşme ve uygulamalar yapan teşebbüslerin 82. madde çerçevesinde hakim durumlarını kötüye kullandıklarına karar vermiştir. 1450 I.3.4.2.5. 2790/1999 Sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tüzüğü AB rekabet hukuku alanında, 1999 yılı sonun da kabul edilen 2790/1999 sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tüzüğü (OJ. L 336, 29.12.1999), daha önce farklı Tüzükler altında düzenlenen tekelden dağıtım anlaşmaları (1983/83 sayılı Grup Muafiyet Tüzüğü altında düzenlenmiştir), tekelden satınalma (1984 /83 sayılı Grup Muafiyet Tüzüğü altında düzenlenmiştir), franchise anlaşmaları (4087/88 sayılı Franchise Anlaşmaları Grup Muafiyet Tüzüğü altında düzenlenmiştir) ve herhangi bir Tüzük ile düzenlenmeyen diğer dikey anlaşma türlerini kapsamaktadır ve adı ge çen Tüzükleri yürürlükten 1460 kaldırmaktadır. Bilindiği üzere yürürlükten kalkan söz konusu eski Tüzükler bir malın yeniden satışına ilişkin anlaşmaları kapsama almıştır. 2790/1999 sayılı Tüzük'de, daha önceki düzenlemelerden farklı olarak bir nihai ürün üreti minde ham madde olarak kullanılan malların tedariğini öngören anlaşmalar da kapsamda kabul edilmiştir. Bu tüzük kabul edilmeden önce, bir malın yeniden satışına ilişkin olan tekelden temin yükümlülüğü öngören anlaşmalar, 1984/83 sayılı Tüzük kapsamında dü zenlenirken, konusu bir malın yeniden satışı olmayan ve ara girdi olarak kullanılan malların tekelden tedarikine ilişkin olan anlaşmalar için 1470 bir grup muafiyeti söz konusu değildi. Bu çerçevede bu türde sözleşmelerden "De Minimis" kapsamında olanlar dışın da kalan sözleşmelerin hukuken geçerlilik kazanabilmeleri için, bireysel muafiyet almaları gerekiyordu. Nitekim 05-80/1106 -317 32 AT rekabet hukuku mevzuatını takip eden Türk rekabet mevzuatı bakımından da benzer bir durum söz konusudur. Ancak bugün yukarıda da ifade edil diği üzere, bu tür anlaşmalar da 2790/1999 sayılı Dikey Anlaşmalar Tüzüğü kapsamında düzenlenmektedir. Bir münhasır tedarik anlaşmasının grup muafiyetinden yararlanması için sağlayıcı teşebbüsün ilgili pazardaki payının %30 un altında olması önemli bir ön 1480 koşuldur. Pazar payı bu eşiğin altında olan teşebbüslerin yaptığı münhasır tedarik anlaşmaları Tüzükte öngörülen diğer koşulları da sağlaması durumunda en çok 5 yıl süreyle grup olarak 81(1) maddenin uygulanmasından muaf tutulacaktır. Eğer teşebbüsün paza r payı ilgili eşiğin üzerindeyse, bu durumda söz konusu anlaşma bir bireysel muafiyet incelemesine konu olacaktır. Burada vurgulanması gereken önemli bir ayrıntı, her ne kadar tek tek teşebbüslerin pazar payları eşiğin altında olsa bile, eğer belirli sayı da teşebbüsün toplam pazar payı %50 nin üzerinde olursa, sözleşmelerin kümülatif etkisi pazarın rekabete kapanması olacağı için bu anlaşmalar grup muafiyeti kapsamı dışında kalabilir. 1490 Tedarik sözleşmelerinin rekabet hukuku bakımından değerlendirilmesinde i) münhasır olup olmadıkları ii) süresinin uzun olup olmadığı önemli faktörlerdir. Bu tür sözleşmelerin piyasada ortaya çıkardığı en temel rekabet kısıtı pazarın gerçek ya da potansiyel rakiplere kapanmasıdır. Münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla, sağlay ıcı teşebbüs anlaşma süresince müşterisinin bir başka sağlayıcıdan mal tedarik etmesini engellemektedir. Özellikle sağlayıcı teşebbüs ilgili ürün pazarında pazar gücüne sahipse, müşterileriyle yaptığı uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleriyle ya da benz er etki gösteren hedef indirimi veyahut sadakat indirimine ilişkin hükümler içeren sözleşmeler yoluyla 1500 pazardaki rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırması ya da pazara girmek isteyen rakiplerin girişlerini engellemeleri mümkündür. Sözleşmelerin münhasırl ığı bakımından dikkate alınan esas faktör müşterilerin ne derecede alternatif sağlayıcılardan tedarik imkanlarına sahip olduğu ve bunun sonucu olarak pazarın ne kadarlık bir kısmının rekabete kapandığıdır. Eğer pazarın önemli bir bölümünün rekabete kapanma sı sonucu ortaya çıkıyorsa, bu durumda söz konusu teşebbüsün sözleşmelerinin grup muafiyetinden yararlanması mümkün değildir. Öte yandan, eğer teşebbüs önemli bir pazar gücüne sahipse hatta pazarda hakim durumdaysa, münhasır 1510 tedarik yükümlülüğü öngören sözleşmelerinin bireysel muafiyet almasının da zor olduğu kabul edilmektedir. Özellikle pazar gücüne sahip olan teşebbüsler tarafından yapılan tedarik sözleşmelerinin sürelerinin ne olması gerektiğinin belirlenmesinde, 2790/1999 sa yılı Tüzüğün getirdiği en önemli kıstas, sağlayıcının alıcıya yaptığı müşteriye -özgü yatırımlardır. Bu kriterin belirlenmesinde, tedarik sözleşmeleri konusunda gerek Komisyon gerekse ATAD'ın geçmiş uygulamaları önemli bir kaynak olarak görülmektedir. Tüzüğ ün uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan Rehberde bu faktörün altı önemle çizilmektedir. Tüzük çerçevesinde, bu denli müşteriye özgü yatırımların yapılması durumunda, yapılan bu yatırımın boyutları dikkate 1520 alınarak, sözleşme süresinin belirlenmesi mümkün dür. Bir yatırımın müşteriye 05-80/1106 -317 33 özgü yatırım olması için, söz konusu yatırımın o müşteri tesisi dikkate alınarak gerçekleştirilmesi ve bu müşteri dışında başka bir yerde kullanılmasının ekonomik olarak zor olması zorunludur. I.3.5. Tedarik Sözleşmelerinde Münhasırlık ve Süreler I.3.5.1. Tedarik Sözleşmelerindeki Münhasırlığın Gerekli Olup Olmadığına İlişkin Tespitler 1530 Yukarıda yer verilen tespitler, Karbogaz A.Ş. nin sözleşme sürelerini 1997 yılında bilinçli bir şekilde 5 yıla çıkardığı ve bu yıldan sonra yaptığı tüm sözleşmelerin sürelerinin 3 ila 5 yıl aralığında tutulduğu, bu sürelerin sözleşmelerin münhasır niteliği ile birlikte düşünüldüğünde pazardaki en temel etkisinin pazarın rekabete kapanması olduğunu ortaya koymaktadır. Karbogaz A.Ş. nin hakim durumda bir teşebbüs olarak tedarik sözleşmelerinin pazardaki etkisi dikkate alındığında, Karbogaz A.Ş. nin tedarik sözleşmelerindeki münhasırlık hükümlerinin ve daha önemlisi süreye ilişkin hükümlerinin değerlendirilmesi ve bunun sonucunda karbondioksit p azarında 1540 bundan sonraki dönemler için rekabetin tesis edilmesi ve geliştirilmesi için bu hükümlerin nasıl olması gerektiği konusunda bir belirleme yapılması gerekli görülmüştür. Karbogaz A.Ş. sözleşmelerinde 3 farklı münhasırlık durumu birbirleriyle iç içe dir. Bunlar; Müşterinin tesisindeki depolama sisteminin tek bir sağlayıcı tarafından kullanılmasını öngören tank münhasırlığı; Müşterinin mevcut tesisinde tek bir sağlayıcının depolama sistemi bulundurmasını öngören tesis münhasırlığı; 1550 Müşterinin gele cekte kurulacak olan tesisler ini de ilgilendiren münhasırlık dır. I.3.5.1.1. Tank Münhasırlığı Bunlardan birincisi müşteri tesisine kurulan ve sağlayıcının (Karbogaz A.Ş. nin) mülkiyetinde olan depolama sistemine sadece o sağlayıcının gaz dolumu yapmasıd ır. Bu oldukça makul bir uygulamadır ve bunun rekabeti kısıtlayıcı bir uygulama olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca teknik gerekçelerle, depolama sistemi müşteriye ait bile olsa, o depolama 1560 sistemini sadece bir sağlayıcı tarafından kullanılmas ı ve alternatif sağlayıcıların gaz dolumu yapmasının engellenmesi de makul bir davranıştır. Çünkü o depolama sistemine hangi sağlayıcının gazının konulduğunun bilinmesi gaz güvenliği bakımından oldukça önemlidir. Sağlayıcıları başkaları tarafından da kull anılan depolama sistemlerini kullanmaya itmek makul değildir. Başka bir sağlayıcının sorunlu gazını içeren depolama sistemine dolum yapılırken, hem tanka giren yeni gazın bozulması hem de depolama sisteminden dolum tankerine gaz kaçağı olması nedeniyle dol um tankerindeki gazın bozulması riski hiç bir sağlayıcı tarafından kabul edilemez. Bu 05-80/1106 -317 34 nedenlerle sağlayıcı teşebbüsün mülkiyetinde olan bir depolama sistemine tek 1570 bir sağlayıcı tarafından gaz tedariki yapılması makul bir uygulamadır. I.3.5.1.2.Tesis Mün hasırlığı (Müşterinin Alternatif Sağlayıcıdan Gaz Alamaması) Diğer yandan ikinci durum müşterinin mevcut tesisinde sadece tek bir sağlayıcının depolama sistemini bulundurması ve ikinci bir sağlayıcının depolama sisteminin kurulmasının engellenmesidir. Böy lelikle, müşterinin alternatif sağlayıcılardan gaz tedarik etmesi engellenmektedir. 1580 Karbogaz A.Ş. sektörde müşterilerle iş yapmanın bir önkoşulu olarak münhasır anlaşma yapılması gerektiğini ileri sürmüştür. Sadece tank münhasırlığı yeterli görülmemekte, yukarıda açıklanan nedenlerle müşterinin tesisinde birden fazla sağlayıcının gaz tedarik etmesinin de sakıncalı olduğu ileri sürülmektedir. Bu durumda müşterinin bir tesisi için ortaya çıkan tüm karbondioksit ihtiyacını sadece tek bir sağlayıcıdan karşıla ması gerekmektedir. Bu savunmanın kabul edilebilirliği önemli bir varsayım temelinde geçerlidir. Bu varsayım ise müşteri tesisine birden fazla sağlayıcı tarafından depolama sistemi kurulması halinde (bir başka deyişle birden fazla 1590 sağlayıcı gaz tedarik etm esi durumunda), eğer nihai üründe gazdan kaynaklanan bir sorun çıkarsa, buna hangi gazın neden olduğunun belirlenmesindeki zorluktur. Gaz güvenliği gerekçesi ile müşterinin tesisinde tek bir sağlayıcıya ait depolama sistemi bulundurması makul olarak kabul edilebilir. Ancak müşteri, farklı tanklardan çıkan gazı kullanarak ürettiği üründe, hangi tanka ait gazın kullanıldığını teknik olarak belirleyebiliyorsa, bu gaz güvenliği gerekçesinin kabul edilmesi mümkün değildir. Eğer müşteri teknik olarak bir ayrıma gitme imkanına sahip ise bu durumda aynı tesis için bile olsa alternatif 1600 sağlayıcılardan gaz tedarik etme imkanına sahip olması pazarda rekabetin tesisi ve korunması bakımından oldukça önemlidir. Bu nedenlerle tesis münhasırlığı için ileri sürülen gaz güv enliği gerekçesi kabul edilebilirliği her ticari ilişkinin kendine özgü koşullarına göre değişkenlik gösterdiği için, sözleşmelerde tesis münhasırlığına ilişkin hüküm her ne kadar rekabeti kısıtlayıcı olsa da işbu kararda tesis münhasırlığını kaldırmaya yö nelik bir düzenlemeye gidilmemiş ve aşağıda da ayrıntılı olarak ele alındığı üzere, Karbogaz A.Ş. nin hakim durumda olduğu hususu dikkate alındığında bu hükmün ilgili ürün pazarındaki rekabeti kısıtlayıcı etkisini ağırlaştıran asıl husus münhasırlığın süre si olduğu için, bu konuda bir düzenlemeye 1610 gidilmesinin yerinde olacağı kanaatine varılmıştır. I.3.5.1.3.Gelecekte Kurulacak Tesislere İlişkin Münhasırlık Bir üçüncü durum sözleşmede yer alan münhasırlığın sadece o andaki tesis için değil, müşterinin gel ecekte kurulacak tesisi için de geçerli olmasıdır. Sözleşmelerin 3. maddesinde yer alan ...Bu sözleşme süresince, Müşteri 05-80/1106 -317 35 mevcut ve/veya kuracağı diğer tesislerde sıvı karbondiksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş. den temin eder... ifadesi buna imkan tanımaktadır. Ayrıca bu durum, sözleşmelerde yer alan ve yukarıda ayrıntıları 1620 verilen Karbogazın Öncelik Hakkı başlıklı bir maddeyle desteklenmektedir. Bu konuya ilişkin olarak Karbogaz A.Ş. den gelen 8.4.2002 tarih ve 1623 sayılı yazıda şu açıklamalar yer almaktadır : 1996 -1997 yıllarında bazı Karbogaz A.Ş. müşterileri, üretimlerinin arttığını ayrıca yeni tesisler kuracaklarını, pazarlarının hızla büyüdüğünü bildirerek tedbir alınmasını istediler ... 1996 -1997 ve 1998 yıllarında imzalanan bazı sözle şmelere müşterinin yeni kurulacak işletmelerine de Karbogaz A.Ş. den mal alacağı hükmü bu nedenle kondu. 1630 Bu açıklamalardan söz konusu hükümlerin 1996 yılından sonra müşterilerden gelen talepler sonucunda konulduğu ifade edilmektedir. Ancak hemen şunu belirtmek gerekir ki, bu tür hükümler sadece 1996 yılı ve sonrası döneme özgü değildir. Daha önceki tarihlerde imzalanan sözleşmelerde de benzer hükümler vardır. Öte yandan bu hükümlerin müşterilerle karşılıklı görüşülerek sözleşmelere konulduğu kabul edilse dahi, bu pazarda gösterdiği etki bakımından rekabeti gereğinden fazla kısıtlayan bir durum yaratmaktadır. Tedarik sözleşmelerinde yer aldığı şekliyle müşterinin sonradan kuracağı 1640 tesisleri de kapsayan bir münhasırlık getirmenin ve bunun "Karbogaz ın Önce lik Hakkı başlıklı bir hükümle desteklenmesinin savunulur bir gerekçesi söz konusu değildir. Hali hazırda, mevcut sözleşmeyle müşterinin mevcut tesisleri bakımından, alternatif sağlayıcılardan gaz tedarik etmesinin önüne geçilmesi pazarı önemli ölçüde re kabete kapamaktadır. Sözleşme süresince pazardaki teşebbüslerin ve pazara yeni girmek isteyen teşebbüslerin sözleşmenin tarafı olan müşterilerle iş yapma olanağı ortadan kaldırılmaktadır. Bunun yanı sıra, sözleşmenin müşterinin daha sonra ortaya çıkabilec ek ihtiyacını ve kurulacak 1650 tesislerini kapsayacak şekilde yapılması, sağlayıcıya pazardaki rekabeti gelecekte de önemli ölçüde kısıtlama imkanı tanımaktadır. Bu imkan Karbogaz A.Ş. nin kendi iç etkinliğinden kaynaklanan bir durum olmadığından rekabet hukuk u bakımından kabul edilebilir değildir. I.3.5.2. Münhasır Tedarik Sözleşmelerinde Süreler Karbogaz A.Ş. tarafından sözleşmelerin

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI