Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın İptal Kararı üzerine v erilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -1-170 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 08-61/996-388 Karar Tarihi : 30.10.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN , Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Şahin YAVUZ, M. Haluk ARI, Hilal YILMAZ, Nazlı AKSOY C. ŞİKAYET EDEN : Veysi MUNGAN Ethem Efendi Cd. Çaml ı Köşk Sk. 12
Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın İptal Kararı üzerine v erilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -1-170 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 08-61/996-388 Karar Tarihi : 30.10.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN , Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Şahin YAVUZ, M. Haluk ARI, Hilal YILMAZ, Nazlı AKSOY C. ŞİKAYET EDEN : Veysi MUNGAN Ethem Efendi Cd. Çaml ı Köşk Sk. 12/10 Erenköy Kadıköy /İstanbul D. ŞİKAYET EDİLEN: Roche Müstahzarları A.Ş. 20 Büyükdere Cd. No: 181 80640 İstanbul E. DOSYA KONUSU: Roche Müstahzarları A.Ş. (Roche) hakkında intikal eden muhtelif şikayet yazılarının değerlendirilmesi sonuc u verilen 4.5.2006 tarih ve 06 - 32/396 -M sayılı Kurul kararının Danıştay 13. Dairesi nin 31.3.2008 tarih ve 2006/3795 E., 2008/3413 K. sayılı kararıyla iptali üzerine; biyotek(noloji) ürünlerinde Roche un, Beşer Ecza Deposu dışındaki depoların SSK ihal elerine katılmasına engel olarak hakim durumunu kötüye kullandığı, Roche un pazar paylaşımı içine girdiği ve fiyat belirlediği, depolar arasında ayrımcılık yaptığı, ihalelerde ulusal rekabet mevzuatına aykırı davrandığı iddialarının yeniden değerlendirilmesi. 30 F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet başvurularında , biyotek(noloji) ürünlerinde (özellikle Neupogen, Neorecormon, Roferon -A, Kytril ve Setron isimli ilaçlarda) Roche un Beşer Ecza Deposu dışındaki depoların SSK ihalelerine katılmasına engel olduğu, böylece hakim durumunu kötüye kullandığı, Roche un pazar paylaşımı içine girdiği ve fiyat belirlediği, depolar arasında ayrımcılık yaptığı, ihalelerde ulusal rekabet mevzuatına aykırı davrandığı iddia edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: 4.5.2006 tarih li ve 06 -32/396 -M say ılı Kurul K ararı nın Danıştay 13. Dairesi tarafından iptali üzerine hazırlanan 12.9.2008 tarih ve 2005 -1-170/Öİ -08-MÇ 40 sayılı Bilgi Notu nu içeren 15.9.2008 tarih ve REK.0.05.00.00 -110/1 61 sayılı Başkanlık önergesi, Kurul un 08 -54 sayılı toplantısında görüş ülerek dosyanın yeniden incelenmesi sonucunda Rekabet Kurulu nun 18. 9.2008 tarihli ve 08 -54/851 -M sayılı Kar arı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Başkanlık Makamı nın 22. 9.2008 tarihli ve 171 sayılı Olur u uyarınca yapılan önaraştırma sonucund a düzenlenen 23.10.2008 tarih ve 2005 -1-170/ ÖA-08-ŞYA sayılı Önaraştırma Raporu , 27.10.2008 tarih ve REK.0.05 .00.00 - 08-61/996 -388 2110/184 sayılı Başkanlık önergesi ile 0 8-61 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Ra por da, şikayet konusu ile ilgili olarak herhangi 50 bir işlem yapılmasına gerek olmadığı görüş üne yer verilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME Şikayet dilekçelerindeki iddialardan Kytril ve Setron adlı ürünlere ilişkin olanlar, ayrı bir soruşturmanın konu su yapılmış ve Kurul tarafından karara bağlanmıştır. Bu nedenle bu ürünlere ilişkin iddiaların değerlendirilmesi yapılmayacaktır. Diğer ürünlere ilişkin olan iddialar ise, Roche un sadece Beşer Ecza Deposu ile çalıştığı, diğer depoların SSK ihalelerine k atılmasına engel olduğu, depolar arasında ayrımcılık 60 yaptığı ve hakim durumu kötüye kullandığı yönündedir. I.1. 4054 Sayılı Kanun un 6. Madde si Açısından Yapılan Değerlendirme Fiyat ayrımcılığı, fahiş fiyat ve mal vermeme iddiaların ın Kanunun 6 . maddesi anlamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebilmesi için öncelikle pazar tanımının yapılması ve Roche un hakim durumda olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Zira bu iddia ların 4054 sayılı Kanun anlamında ihlal olarak addedilebilmesi , ancak Roche un hakim durumda kabul edilmesi halinde mümkün olacaktır. 70 I.1.1. İlgili Pazar İlaç sektöründe sağlayıcı firmaların satışlarının iki şekilde gerçekleştiği bilinmektedir. Bunlar ilaç firmalarının: 1. Ecza depolarına ve ecza depolarının da eczanelere yaptıkla rı satışlar (serbest piyasa satışları), 2. SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin açmış oldukları ihalelerde teklif vermek ve mal satmak üzere ecza depolarına yaptıkları satışlar (ihale satışları). Pazar tanımı yapılırken öncelikle bu iki grup ticari ilişki de gerçekleşen satışların aynı pazarda yer alıp almadıklarına yönelik bir değerlendirme yapılması gereklidir. Böylece 80 Roche un pazar payı, pazardaki rakiplerinin durumu, alıcıların gücü ve rekabetin derecesi tespit edilebilecektir. Bir dosyada pazar tanı mı yapılırken dosyanın durumuna göre iki yöntem izlenebilir. Bunlardan birincisi; pazar tanımının ayrıntılı ve detaylı bir şekilde yapılarak pazarın sınırlarının tam olarak belirlenmesi ; ikinci yöntem ise, pazarın gerçek sınırlarının net bir şekilde belirl enmesi yerine muhtemel pazar tanımları arasından en dar olan pazarın ele alınmasıdır. Pazarın ikinci yöntem kullanılarak en dar şekilde tanımlanması durumunda şayet bir hakim durum sonucuna ulaşılamıyorsa, pazarın birinci yönteme göre değerlendirilme gerek liği kalmayacak; zira daha geniş şekilde tanımlanan durumunda da 90 mantıksal olarak bir hakim durum varlığı ortaya çıkmayacaktır. 08-61/996 -388 3Bu çerçevede, incelenen konu ile ilgili olarak, pazarın sınırlarının tespit edilmesi için ayrıntılı bir değerlendirme yapılmak sızın, Roche un hakim durumda olup olmadığının tespit edilebilmesi için pazar en dar şekilde ele alınacaktır. Yani ihaleler ve serbest piyasa satışları ayrı birer pazar olarak kabul edilecektir. Hatta bir adım daha ileriye gidilerek değerlendirmelerin bazı bölümlerinde, pazar daha da daraltılarak SSK ihaleleri diğer ihalelerden ayrı bir pazar olarak değerlendirilecek ve Roche un böyle bir pazarda hakim bir teşebbüs gibi davranma kabiliyetinin olup olamadığı irdelenecektir. 100 Bahsedilen bu hususların yanı sır a incelemeye konu ilaç olan NeoRecormon un herhangi bir ikamesinin olup olmadığı da pazar tanımında hesaba katılması gereken bir kon udur. Bunun için Teftiş Kurulu R aporu ve eklerindeki, Rekabet Kurumu dosyaları ve eklerindeki tüm bilgi ve belgeler ile yapı lmış olan ihalelere ilişkin bilgiler incelenmiştir. Tüm bilgi ve belgelere göre önemli sayıdaki ihalede NeoRecormon yerine Eprex, Eprex yerine NeoRecormon alınmasında sakınca görülmediği tespit edilmiştir. Eprex ve NeoRecormon eritropoietin etken maddesi ni ihtiva eden, kanser ve diyaliz hastalarının tedavisinde kullanılan ilaçlardır. Bu nedenle rekabet hukuku uygulaması açısından NeoRecormon ile Eprex in birbirlerine ikame ürünler olduğu kabul edilebilecektir. Rekabet Kurumu raporlarında da ilaç sektöründ e pazar tanımının ATC -3 sınıflandırmasına göre yapıldığı, 110 böyle bir sınıflandırmada bu iki ilacın birbirine rakip ürünler oldukları belirtilmiştir. Ayrıca böyle bir sınır çizilmesinin AB uygulamasına da uygun olduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda pazarın eritropoietin etken maddeli ilaçlar (NeoRecormon ve Eprex) için açılan ihaleler (veya daha dar olarak SSK ihaleleri) şeklinde tanımlanması uygun olaca ktır. Bu çerçevede bir sonraki bölümde Roche açısından yapılacak olan hakim durum değerlendirmesi (SSK t arafından açılan) ihaleler göz önüne alınarak yapılacaktır. Bu bağlamda, şayet en dar şekilde ele alınan böyle bir pazarda dahi Roche un hakim durumda olduğu sonucuna ulaşılamaz ise , Roche tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen fiyat ayrımcılığı ve diğ er kötüye kullanma halleri 4054 sayılı Kanun çerçevesinde bir hakim 120 durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilemeyecektir. Böyle bir durumda da söz konusu eylemlere 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi çerçevesinde müdahale imkanı kalmayacaktır. I.1.2. Hakim Durumun Varlığı Bir hakim durum değerlendirmesinde dikkate alınması gerekli ilk ölçütlerden birisi teşebbüsün ilgili pazardaki pazar payıdır. Bu çerçevede, 2003 yılında gerçekleşmiş olan ihale satışlarına ba kıldığında Roche un NeoRecormon ile pazar p ayı aşağıdaki şekildedir1: 130 Toplam Satışlar SSK İhale İlaçlar Miktar % Miktar % İhale/Toplam Satışlar NeoRecormon (Roche) . . . . . Eprex (Gürel) . . . . . Toplam . 100 . 100 . 1 Tablodaki veriler, Teftiş Kurulu Raporu nda yer alan bilgilerden derlenmiştir. Miktar rakamları 200 3 yılındaki kutu bazındaki toplam satışları göstermektedir. 08-61/996 -388 4IMS in 2002 ve 2003 yılı verilerine göre toplam (ihale + s erbest piyasa satışları) pazar payı ise Roche un NeoRecormon da % ..., Gürel in Eprex te % ... dir. Bu noktada aşağıdaki hususları da dikkate alma k yerinde olaca ktır: İhalelere ilişkin geçmiş dönem verileri, gelecekteki ihaleler için bir hakim durum tesp itinin diğer pazarlardakine benzer şekilde yapılmasını engellemektedir. Şöyle ki, alım -satımı serbest piyasada alıcı ve satıcılar arasında gerçekleşen normal bir ürün pazarında hakim durumun kötüye kullanılması iddiası değerlendirilirken (örneğin fiyat ayr ımcılığı veya yıkıcı fiyat uygulaması) hakim durumda olduğu iddia edilen teşebbüsün pazar gücünün tespit 140 edilmesinde pazar payı önemli bir gösterge olabilmesine rağmen , ihalelerde durum farklılık arz etmektedir. Zira , açılan her yeni ihale esasında yeni bi r rekabet ortamı ve yeni bir ürün ve fiyat savaşı demektir. Bu çerçevede en az iki teşebbüsün rakip olduğu bir ürün pazarında geçmişteki ihalelerin çoğunun birisi tarafından kazanılmış olması, bu teşebbüsün hakim durumda olduğu ve her yeni ihalede rakipsiz olacağı anlamına gelmemektedir. Böyle bir durumda rakip üreticinin kapasite bakımından bir kısıtı olup olmadığı önemli bir husustur. Rakip teşebbüs ihale(ler)de talep edilen miktarı karşılamakta yetersiz kalacak ise, bu takdirde söz konusu ürünün gerçek b ir rakip olduğu tartışmalı hale gelecektir. Açılan ihalede her bir firmanın ihale şartlarını taşıyor olması ve talebi karşılayabilecek kapasitede olması rekabetçi bir ortam yaratılabilmesi için yeterli bir 150 koşuldur. Bu açıklamalar çerçevesinde; - NeoRec ormon ve Eprex in birbirine rakip ürünler olduğu, - Açılmış veya açılacak bir ihalede bu ürünlerin ihalelere rakip olarak katılmasının mümkün olduğu, - Roche veya Gürel firmalarından herhangi birinin geçmiş SSK ihalelerinin çoğunluğunu kazanmış olmasının , aynı firmanın bundan sonraki ihaleleri de kazanacağı anlamına gelmediği 160 anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, NeoRecormon veya Eprex in ihalelerdeki pazar payına bakılarak, Roche un ya da Gürel in doğrudan doğruya hakim durumda addedilmesi gerçekçi bir bakış a çısı değildir. Bu değerlendirmeler neticesinde, bir ihale piyasasında geçmişteki ihaleler değerlendirilerek elde edilen (yüksek) pazar payları hakim durum tespiti için yeterli ve yol gösterici bir ölçüt olmadığı gibi, gerek serbest piyasa gerekse SSK iha lelerindeki geçmiş dönem pazar paylarının da Roche un hakim durumda kabul edilmesine imkan vermediği, 2003 yılında SSK ihalelerinde Eprex in payının NeoRecormon dan zaten fazla olduğu 170 görülmektedir. Böyle olmasa dahi açılan ihalelerde normal şartlarda Epre x in (Gürel), NeoRecormon (Roche) karşısında gerek fiyat ve gerekse kapasite açısından etkin bir rakip olduğu, bu nedenlerle SSK nın 2003 yılında açmış olduğu NeoRecormon ve Eprex (eritropoietin) ihalelerinde Roche un hakim durumda olmadığı sonucuna ulaşıl mıştır. Yukarıdaki değerlendirmeler aynen Neopogen e yönelik iddialar için de geçerlidir. Yine IMS nin 2002 ve 2003 yılı verilerine göre , toplamda Roche un Neopogen + Proleukin için pazar payı % ..., Med İlaç ın Copaxone için pazar payı % ... dir. 08-61/996 -388 5İhalele rdeki rekabet incelemeleri ile ilgili olarak belirtilmesi gereken bir diğer husus da bu işlemlerde gerçekleştirilen rekabet ihlalleri ile ilgilidir. Literatür ve AB uygulamaları 180 incelendiğinde, ihalelere yönelik incelemelerin hemen hepsinin ihaleye katılan teşebbüsler arasında yapılan rekabeti bozucu anlaşmalara yönelik olduğu görülecektir. Bununla birlikte, farazi olarak bir ihalede hakim durumun kötüye kullanılmasının en bariz şekilde aşırı veya yıkıcı fiyat uygulaması şeklinde yani birisi müşteriye diğer i de rakibe karşı olan iki eylem şeklinde gerçekleşebileceği öngörülebilir. Bu konular ise kötüye kullanma başlığı altında incelenecektir. I.1.3. Kötüye Kullanma Halinin Varlığı Gerek Teftiş Kurulu R aporu nda ve Baş savcılık tarafından hazırlanan İ ddianam e de, 190 gerekse şikayet başvurularında 4054 sayılı Kanun un 6 . maddesi kapsamında hakim durumun kötüye kullanılması olarak tanımlanabilecek bazı iddialara yer verilmiştir. Hakim durumda bulunmayan bir teşebbüsün eylemleri ya da uygulamalarının Kanun un 6 . maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmeye gerek yoktur. Buna rağmen yukarıda konu edilen hakim durumun varlığı değerlendirmesinden bağımsız olarak ortaya atılan iddiaların kötüye kullanma hali olup olmadığı tartışılacaktır. Söz konusu iddialar; Roche tarafından NeoRecormon ve Neupogen adlı ilaçların bazı devlet ve üniversite hastanelerine göre SSK hastanelerine dezavantajlı (ve hatta fahiş) koşullarla satıldığı, Roche un biyoteknoloji ürünlerinde yalnızca Beşer Ecza Deposu yla çalıştığı, 200 ihaleler de rakip ürünler için teklif veren depoları mal vermeyerek cezalandırdığı, risklilik durumlarıyla oransız miktarlarda teminat isteyerek ve ilaç alımlarında indirim yapmayarak Beşer dışındaki depoların faaliyetlerini güçleştirdiği, Roche un, NeoRecormon ad lı ilacın eşdeğeri sayılan Expex in satışlarını çeşitli toplantılar ve basını kullanarak engellediği, böylece kartel oluşturarak halkın sağlığı için gerekli elzem maddelerin nedretine ve dağılımına engel olduğu, şeklinde özetlenebilecektir. I.1.3.1. Fi yat Ayrımcılığı ve Aşırı Fiyat 210 4054 sayılı Kanun un 6/2 -b maddesinde öngörüldüğü haliyle eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürülerek doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması kötüye kullan ma sayılan hallerdendir2. İktisat yazınında tartışılan fiyat ayrımcılığının pek çok çeşidi (indirimler, bağlamalar, seçici fiyat ıskontoları, dikey olarak örgütlenen teşebbüslerin ayrımcı girdi fiyatları vb.) vardır. Her birinin rekabet üzerindeki amacı ve etkisi önemli ölçüde farklılaşmaktadır. Rekabet hukuku analizlerinde bu tür davranışları anti -rekabetçi yönleri üzerinden net olarak sınıflandırmak kolay değildir. Diğer yandan iktisatçılar arasında fiyat ayrımcılığının refah üzerindeki etkilerinin belirs iz olduğu konusunda genel bir uzlaşı bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle, fiyat ayrımcılığının kimi durumda toplam çıktı miktarını artırarak toplumsal refahı düşürmeyip aksine artırdığı 220 2 Burada kastedilen ikincil seviyedeki zarardır (secondary line injury ). Bu noktada fiyat ayrımcılığına yönelik olarak hakim durumdaki teşebbüsün müşterilerine farklı fiyatlar uygulayarak rakiplerine zarar verdiği birincil se viyedeki zarar (primary line injury) ile yine hakim durumdaki teşebbüsün bir veya birkaç müşterisine diğerlerinin aleyhine olacak şekilde yaptığı fiyat ayrımcılığının neden olduğu ikincil seviyedeki zarar arasında ayrım yapılabilecektir. 08-61/996 -388 6ortaya konulmaktadır. Ayrıca sağlayıcının fiyat ayrımcılığı yapmasının h er durumda yasaklanması alt pazardaki alıcıların rekabetçi davranışlarının koordinasyonuna da yol açabilecektir3. Bu itibarla bu türden bir uygulama için a priori refahı artırdığı ya da azalttığı peşinen söylenemeyecektir. Diğer yandan refah standardının n e olarak alınacağının (tüketici veya toplam refah) belirsizliği, durumu daha da zorlaştırmaktadır. 4054 sayılı Kanun da bu konuda bir belirliliğe işaret etmemektedir. 4054 sayılı Kanun açısından mehaz mevzuattan farklı olarak, eşit durumdakilere farklı muamele yapılması kötüye kullanma için yeterli sayılmıştır4. Ancak, farklı muamele sonucunda ilgili piyasada rekabetin bozulmasının ya da kısıtlanmasının aranması, özelde 230 ilgili hükmün ve genelde Kanun un amacına uygun olacaktır. Yani yalnızca eşit durumdaki lere farklı fiyattan satılarak fiyatın farklılaştırılması ihlal için yeter şart olmamalıdır. Bu durumda ayrımcılık yapmak suretiyle rekabetin hangi durumlarda ya da koşullarda bozulacağı sorusu akla gelmektedir. Öncelikle belirtilmesi gereken konu, hakim ya da tekel konumda bulunan dikey olarak bütünleşmemiş bir sağlayıcı alt pazardaki rekabeti bozma veya bir alıcıyı diğerine göre avantajlı konuma sokma güdüsüne sahip olmayacaktır. Diğer bir ifadeyle alt pazardaki etkin rekabet işin doğası gereği sağlayıc ının da lehinedir. Çünkü ancak bu durumda ürünleri etkin olarak dağıtılacak ya da pazarlanacak ve sonuçta azami satış miktarına 240 ulaşılacaktır. Yapılan ayrımcılık sonucunda bir veya birkaç oyuncunun pazar dışına itilmesi ya da bazı oyuncuların suni olarak p azar gücü elde etmesi, bu pazarda artık daha düşük yoğunlukta bir rekabet olacağı anlamına gelecektir5. Bunun yanında, pazar yapısının konsolide olma riski sağlayıcının alıcılar karşısındaki pazarlık gücünü de düşürecektir. Bu durum aslında Avrupa Birliği Komisyonunun ikincil seviye fiyat ayrımcılığına müdahale etmedeki isteksizliğini de açıklamaktadır6. Diğer yandan zorunlu bir unsuru kontrol eden dikey olarak bütünleşmiş teşebbüslerin faaliyet gösterdiği pazarlar, ikincil seviye fiyat ayrımcılığına eği limli pazarlardır. Yani bu tür pazarlarda dikey bütünleşmiş teşebbüsler alt pazarlarda faaliyet gösteren bağlantılı 250 şirketine daha düşük fiyat uygulama ve böylece rakiplerini piyasa dışına iterek veya piyasaya girmelerini önleyerek bu pazardaki rekabeti y umuşatma ve karlarını artırma güdüsüne sahip bulunmaktadır (klasik zorunlu unsur doktrini davaları). Ancak bu durumlarda da ayrımcılık güdüsünün kaçınılmaz olarak önemli anti -rekabetçi etkilere yol açacağı, bu nedenle rekabet hukuku tarafından per se yasa klanması gerektiği ileri sürülemeyecek, etkilerin olay bazında incelenmesi gerekecektir. 3 Bkz. Geradin, D. ve N. Petit (2005), Price Discrimination under EC Competition Law: The Need for a case by case Approachs , The Global Competition Law Centre Working Papers Series, 07/05. 4 Avrupa Topluluğu nu kuran Roma Antlaşması ndaki muadil hükümde (m.82/c) rekabette dezavantajlı duruma düşürülmesi şartı da aranmaktadır. 5 Diğer yandan kimi durumda gıda ağırlıklı perakende pazarında olduğu gibi bazı pazarlarda alıcının pazar gücüne bağlı olarak ortaya fiyat ayrımcılığı (hipermarket ya da süpermarketler lehine bakkallar aleyhine) çıkmakt adır. Ancak bu durum sağlayıcının değil alıcının sahip olduğu pazar gücünden ka ynaklanmaktadır; dolayısıyla irdelenmesi gereken adres sağlayıcı değil alıcı (süpermarket) olmalıdır. 6 Komisyon ve Birlik mahkemelerinde görülen bu türden fiyat ayrımcılığının konu olduğu davaların büyü k çoğunluğu, gerçek anlamda fiyat ayrımcılığı sayılma yabilecek ulusal temele dayalı ayrımcılığa ya da yerel pazarı uluslararası ve/veya yerel olmayan pazarlar karşısında avantajlı konuma sokma çabalarına ilişkindir. Bu konuda ör neğin bkz. ECJ, 17 May 1994, Corsica Ferries Italia Srl v Corpo dei Piloti del Po rto di Genova, C -18/93, ECR [1994] I -1783; Commission Decision 95/364 of 28 June 1995 OJ, L 216 of 12 September 1995; Commission Decision 1999/ 199 of 10 February 1999, Portuguese Airports, OJ L 69 of 16 March 1999; Commission Decision, 98/153 of 11 June 1998, Alpha Flight Services/Aéroports de Paris, OJ L 230 of 18 August 1998. 08-61/996 -388 7Fiyat ayrımcılığının birincil seviyede rekabetçi zarar doğurması ve 6 . madde kapsamında yasaklanabilmesi için ise, yalnızca fiyatın eşitler arasında farklılaştığının gösterilmesi yetmeyecektir. Bunun yanında asgari düzeyde dava konusu eylemin rakiplerin pazar dışına itilmesine yol açıcı dışlayıcı etkiye sahip olduğunun da ayrıca gösterilmesi 260 gerekecektir. Dosya konusu olayda, ne alıcı konumundaki hastaneler Roche un r akibidir, ne de bu hastaneler (devlet, üniversite, SSK) kendi aralarında rakiptir. Bu çerçevede uygulanan farklı fiyatlar yoluyla rekabetin hangi piyasada nasıl kısıtlandığı ya da bozulduğu sorusu cevapsız kalmaktadır. Diğer bir ifadeyle, inceleme konusu o laylarda birincil veya ikincil seviyede oluşmuş bir fiyat ayrımcılığından söz etme imkânı bulunmamaktadır. Dolayısıyla fiyat ayrımcılığı yoluyla kötüye kullanma iddiası mesnetsiz kalmaktadır. Bu konuyla bağlantılı olarak ileri sürülen diğer bir iddia, SSK hastaneleri için uygulanan 270 fiyatın aşırı (fahiş) olduğudur. Her şeyden önce fahiş fiyatın rekabet hukuku kapsamında ihlal (kötüye kullanma) olup olmadığının doktrinde oldukça tartışmalı olduğu belirtilmelidir. Doktrinde, piyasa ekonomisinde pazara hakim teşebbüslerin de, her teşebbüs gibi karını artırmaya çalışmasının doğal sayılması ve bu nedenle fiyata herhangi bir şekilde müdahalenin rekabet hukuku çerçevesinde gerçekleşmemesi gerektiği, ayrıca bir pazarda söz konusu olan yüksek karların, sektöre diğe r teşebbüsleri de çekeceği ve rakipler açısından da pazarı cazip hale getireceği düşüncesiyle rekabeti artıracağını savunanlar olduğu gibi, aşırı fiyat uygulamasının da tıpkı anlaşmalar yoluyla fiyat tespitinde olduğu üzere Kanun kapsamında ele alınması ve dolayısıyla hakim durumun kötüye kullanılması 280 olarak görülmesi gerektiğini savunanlar da vardır. ABD ve A B yaklaşımları arasında da bu anlamda farklılık bulunmaktadır. A BD uygulamasının aksine AB uygulamasında, pazar gücüne dayanan sömürü uygulaması (aşır ı fiyatlama gibi) ihlal olarak kabul edilmektedir. Bununla birlikte gündeme gelen davaların tamamına yakını doğrudan sömürüye değil, dışlayıcı davranışlara ilişkindir. Rekabet Kurulu ise Belko kararında7 sömürüye dayalı aşırı fiyatın Kanun un 6. maddesi ka psamında kötüye kullanma olduğunu kabul etmiştir. Dosya konusu olayda ise, ilgili piyasa fiyat düzenlemesine tabidir ve uygulanacak azami fiyatlar Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenmektedir. Dolayısıyla aşırı fiyatın ihlal olup olmadığı tartışmasından bağımsız olarak, ihlal iddiasına konu ilaç fiyatları nı belirlemede 290 teşebbüsler tam serbestiye sahip değildir. Teftiş Kurulu Raporu nda ve Savcılık İddianamesi nde yer alan, Bakanlığa bildirilen fiyatların gerçeği yansıtmadığı ve bildirilen fiktif yüksek maliyetlerle yüksek fiyatlar (fahiş) alınabildiği iddi asının bir an için gerçeği yansıttığı kabul edilse dahi, böyle bir sorunun çözüm adresi rekabet kuralları değil , sektör spesifik kurallar (Sağlık Bakanlığı düzenlemeleri) olmalıdır. Nitekim rekabet kuralları bu nevi durumlarda pahalı çözüm aracı olmaları nın yanında, gerçekçi ve uzun soluklu çözümler de çoğunlukla sunamamaktadır8. Dolayısıyla fahiş fiyat iddiası da bu temelde dikkate alınmaması gereken bir konudur. 7 01-17/150 -39 sayılı, 6.4.2001 tarihli Rekabet Kurulu kararı. 8 Diğer yandan bazı devlet/üniversite hastaneleri için yapılan ihaleler (ki toplam satışlar içindeki payı ihmal edileb ilir düzeydedir) dışındaki tüm satışlarda (SSK ile birlikte eczaneler üzerinden piyasaya yapılan satışlar ) herhangi bir indirim yapılmadığından fahiş fiyat iddiasının bazı SSK ihaleleri için sınırlı tutulmayıp çok daha geniş kap samda incelenmesi gerekecekt ir. 08-61/996 -388 8Diğer yandan Teftiş Kurulu Raporu nda yapılan analizlere bakıldığında, etken madde 300 belirtil erek çıkılan ve Roche un indirim yapmadan kazandığı SSK ihalelerine Gürel (Eprex) in katılıp katılmadığı, dolayısıyla ihalede fiyatın nasıl oluştuğu, Gürel in ihaleye katılmamasının olası sebeplerine ilişkin herhangi bir bilgi ve değerlendirme yapılmamıştı r. Oysa örnek verilen NeoRecormon un indirimsiz kazandığı ihalelerde, Eprex in ihaleye katılması durumunda, Eprex in ithalatçı fiyatı daha düşük olduğundan, indirim yapmasa dahi Eprex in ihaleyi kazanması, dolayısıyla ihalede kendiliğinden bir indirimin ya pılmış olması ve NeoRecormon un ihaleyi kazanamaması beklenir. Bu nedenle, raporda açıkça belirtilmemekle birlikte, bahsi geçen ihalelere Gürel in (Eprex) katılmadığı, NeoRecormon un ihaleye katılan tek ilaç olduğu sonucuna ulaşmak mümkündür. Bu durumda ih aleyi düzenleyen , ihalede tek teklif veren teşebbüsün indirim yapmasını 310 gerektirecek rekabet ortamını oluşturmadığından, teşebbüsü indirim yapmaması nedeniyle suçlamak doğru olmayacaktır. Zira ihalede rekabeti yaratma yükümlülüğü ihaleyi düzenleyene ait ol up, ihale sisteminin mantığı gereği ihaleyi düzenleyen, toplu alım/satım gücünü kullanarak eksiltme/artırma yaptırabilme imkanına sahipken, istediği artırma/eksiltme gerçekleşmediğinde ise ihaleyi iptal edebilmektedir. I.1.3.2. Mal Vermeyi Reddetme Dosya ya ilişkin ikinci grup iddia ise, SSK ihalelerine yönelik biyoteknoloji ürünlerde Roche un tek bir depo ile çalışması, Beşer dışındaki diğer depolara mal vermemesi ya da 320 Beşer lehine ayrımcılık yapması özünde şekillenmektedir. Dikey anlaşmalara ilişkin 2002/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği (o dönem itibarıyla) münhasır nitelikte yapılan tüm dikey anlaşmaları (taraf teşebbüslerin hakim durumda bulunup bulunmamasından bağımsız olarak) 4 . madde yasaklamas ından, şartları taşıdığı ölçüde muaf tutmaktadır. Diğer b ir ifadeyle hakim durumdaki teşebbüslerin bu türden ya pacakları anlaşmalar da ilgili T ebliğ in sağladığı korumadan yararlanmakta, sırf bu nedenle kötüye kullanma hali sayılmamaktadır. Öte yandan yukarıda ikincil seviye fiyat ayrımcılığı bağlamında ortaya konulan ve hakim durumda bulunan teşebbüslerin mallarının dağıtımını yapacak teşebbüsler arası etkin rekabetten fayda sağlayacağı, başka bir deyişle bunlar arası ndaki rekabeti anti -rekabetçi güdülerle sınırlamayacağı veya engellemeyeceği görüşü burada da 330 geçerlidir. Dolayısıyla bu iddiaların da kötüye kullanma hali sayılmaları ve yasaklanmaları mümkün değildir. Teftiş Kurulu Raporu nda, tek depoyla çalışılmasının depolar arası rekabeti engellediğinden bahsedilirken sadece marka içi rekabetten bahsedilmekte, markalar arası rekabet göz ardı edilmektedir. Oysa eşdeğeri bulunan NeoRecormon un, Eprex ile rekabetinin çok daha önemli olduğu, depoların ihale öncesi sağlayıcı firmadan ihalede teklif verebileceği miktar ve fiyatı sağlayıcıdan öğrendiği dikkate alındığ ında daha iyi anlaşılacaktır. Bu nedenle, çok sayıda depo ile çalışılması her zaman rekabetin yaşanacağı anlamına gelmemektedir. Markalar arası rekabet için marka içi rekabetin 340 kısıtlandığı grup muafiyeti tebliğleri ile sağlanmak istenen de budur. Nitekim Roche ve Beşer arasında yapılan dağıtım anlaşmasının, koşulları gerçekleştirmesi şartıyla ilgili Tebliğ in sağladığı grup muafiyetinden yararlanacağına karar verilmiştir. Bu durumda, Roche ve Beşer arasındaki dağıtım anlaşması bir rekabet incelemesine konu edilemez. 08-61/996 -388 9I.1.3.3. Rakibin Dışlanması İleri sürülen son iddia, Kanun un 6 . maddesi kapsamında klasik kötüye kullanma 350 vakalarından sayılabilecek rakibin dışlanmasına (piyasa dışına itilmesine) ilişkindir. Bu çerçevede rakip ürün Eprex i üreten Gürel İ laç ın, Roche tarafından piyasa dışına itildiği ileri sürülmektedir. Ancak dışlayıcı eylemin nasıl gerçekleştirildiği (araçları) noktasında, çeşitli toplantıların yapılması ve basının bu yönde kullanılması gibi ekonomik olmayan yöntemlerden hareket edilmek tedir. Bunun yanında ve daha önemlisi kötüye kullanma (dışlama) eyleminin doğrudan hedefi ve oluşacak zarardan birinci derecede etkilenecek olan Gürel İlaç ın bu anlamda ne görüş ve iddialarına yer verilmiş; ne de şu ana kadar iddia yönünde herhangi bir za rarın oluştuğu veya oluşabileceği tahlil edilmiştir. Gürel İlaç ın bu durumdan şikâyetçi olup olmadığı bile belli değildir . Kaldı ki bu iddia, daha sonra dile getirilen Roche un tek bir depo (Beşer) ile çalışması ve SSK ihalelerinde devletin 360 öngörmüş olduğ u fiyatın altına inmeme konusunda prensip kararı alması iddiası ile birlikte düşünüldüğünde kendiliğinden çürümektedir. Şöyle ki; Roche un fiyatlarını azami seviyede tutması rakibi dışlamaktan ziyade pazara girmeyi teşvik edecektir. Dolayısıyla bir dışlama eyleminden söz edilemeyecektir. İkinci olarak, tek bir depo ile çalışılması, diğer dağıtım kanallarının rakip tarafından kullanılabilmesine olanak sağlayacağından (piyasaya giriş engellinin bu anlamda olmaması durumu) rakibin faaliyetinin zorlaştırılmasın dan bahsetme imkânı da bulunmamaktadır. Buna karşılık, Teftiş Kurulu Raporu nda Roche un ihalelerde ürünleri azami fiyattan satmasının (ya da satabilmesinin) bu örnekte Gürel İlaç ile aralarında var olan anti -rekabetçi bir ilişkiden (kartel) kaynaklanıp ka ynaklanmadığı ise sorgulanmamıştır. 370 I.2. 4054 Sayılı Kanun un 4. Madde si Açısından Yapılan Değerlendirme Teftiş Kurulu R aporu nda eleştirilen konulardan bir diğeri Roche ile bazı ecza depoları arasında akdedilen sözleşmelerin Kurul ca Kanun un 4. maddesi kapsamında rekabeti sınırlayıcı bulunmasına rağmen, gerekli görülen birtakım değişikliklerin yapılmasını öngören karar ile yetinildiği, başvuru tarihinden önce söz konusu sözleşmelerin uygulanıp uygulanmadığı hususunda herhangi bir araştırma ve değerlendi rmenin yapılmadığı noktasındadır. 380 Rekabet Kurulu , 8.7.2004 tarih ve 04 -46/593 -144 sayılı Kararı nda Roche un altı ilaç deposuyla SSK hastanelerine ilaç temini konusunda akdetmiş olduğu sözleşmelerin değiştirilmesi koşuluyla grup muafiyetinden yararlanabi leceğine karar vermiş, 19.11.2004 tarih ve 04 -72/1042 -257 sayılı Kararı nda ise Roche ile Beşer arasında akdedilen sözleşmenin de bu kapsamda değerlendirilebileceğine hükmetmiştir. Teftiş Kurulu R aporu nda yer verilen ve Fiyat Ayrımcılığı ve Fahiş Fiyat başlığı altında yer verildiği üzere, etken madde belirtilerek çıkılan ve indirim yapmadan kazandığı SSK ihalelerine tek gire n şirket olduğu anlaşılan Beşer i n, SSK ihalelerinde indirim yapmamasının, Roche ve Beşer arasındaki ortak stratejiden kaynaklandığ ı iddiası, 390 Gürel in ihaleye katılması durumunda ihalede indirim yapmak durumunda kalınacağından, söz konusu strateji nin işlevsiz hale gelece ğinden ve dolayısıyla sonuç doğurmayacağından geçersiz bir iddiadır. 08-61/996 -388 10NeoRecormon un ihalede tek teklif verilen ila ç olmasının tesadüfen mi, yoksa suni olarak mı gerçekleştiğinin sorgulanması ile daha doğru sonuçlara ulaşılabilecektir . NeoRecormon un ihalede tek teklif veren ilaç olmasının suni olarak gerçekleştirilmesi durumunda akla gelebilecek iki olasılık bulunmakt adır: Bunlardan ilki, Roche ve Gürel arasında ihaleye girmeme konusunda anlaşma yapılmış olması olasılığıdır. Böyle bir anlaşmanın altında yatan sebep ise, pazar paylaşımı (miktar veya ihale paylaşımı) olabilir. 400 Rakipler arası anlaşma yoluyla pazar paylaşı mının yapılması rekabet ihlali olup, 4054 sayılı Kanun kapsamında incelenebilecek bir konudur. Ancak ne Rekabet Kurumu nda düzenlenen raporlarda , ne de Teftiş Kurulu Raporu nda böyle bir iddiada bulunulmadığı gibi, Roche ve Gürel arasında böyle bir ilişkin in varlığına göstere cek herhangi bir delil de bulunmamaktadır. Roche ve Beşer in SSK ihalelerinde indirim yapmama stratejisinin hayata geçirilebilmesi için akla gelen bir diğer olasılık ise, ihaleyi düzenleyenin de Roche ve Beşer arasında var olduğu iddi a edilen ortak stratejiye katılması , yani ihaleye tek girenin Beşer -Roche (NeoRecormon) olmasının sağlanmasıdır. Zira, Gürel (Eprex) in ihaleye katılması 410 durumunda oluşacak rekabetçi baskı, indirim yapma gereğini doğuracaktır. Böyle bir durumda, Gürel (Epr ex) in ihaleye katılmasının yahut ihaleyi kazanmasının engellenmesi sağlanarak Roche -Beşer in indirim yapmadan ihaleyi kazanması mümkün olabilecektir. İhaleyi düzenleyenden kaynaklanabilecek böyle bir durumun ise, 4054 sayılı Kanun kapsamında olmadığı açık tır. Sonuç olarak, Teftiş Kurulu Rapor u nda iddia edilen Roche ve Beşer in SSK ihalelerinde indirim yapmama konusunda ortak strateji belirlemeleri, rakibin yahut ihaleyi düzenleyenin bu stratejiye katılmaması durumunda, piyasa dinamikleri gereği bu sonuc un gerçekleşmesi için tek başına yeterli olmayaca ktır. Ancak raporda, SSK ya indirim 420 yapılmamasının Beşer ve Roche Firmasının SSK sağlık tesislerine NeoRecormon satışları için belirledikleri ve uyguladıkları ortak stratejiden kaynaklandığı iddiasından sonr a, ihaleye girecek depo ile Roche un ihale teklif fiyatının önceden belirlendiğini gösterdiği iddia edilen bir e -postaya yer verilerek, bu e -postanın ihaleye fesat karıştırıldığına ilişkin Başsavcılığın iddianamesini teyit eder mahiyette olduğu, Veysi Mung an ın ifadelerinde de bu iddiaların yer aldığı belirtilmiştir. Sonuç olarak da, Bu nedenle, Rekabet Kurulu nun 20.09.2004 tarihli İlk İnceleme Kararı ndaki ...ortaya çıkan fiyat farklılıklarının alımı gerçekleştiren birimlerin yarattığı farklı rekabet ko şulları ile bunların farklı pazarlık güçleri ve etkinliklerinden kaynaklandığı, dolayısıyla bu hastanelerin 4054 sayılı Kanun un 6(b) maddesi anlamında eşit alıcılar sayılamayacağına şeklindeki kararının anılan Kurul ca 430 yeniden değerlendirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. denilmektedir. Oysa ihalenin bir alım yöntemi olduğu, farklı ihalelerde aynı ürün ve aynı taraflar olsa bile farklı fiyatlar oluşabileceği en baştan kabul edilmelidir. Çünkü bir ihalede teklif edilen fiyatı belirleyen unsurlar ara sında, teşebbüsün o ürüne yönelik maliyeti, geleceğe dönük üretimle ilgili planları, rakip ürünlerin ihaleye katılıp katılmadığı, ihalede talep edilen ürün miktarı, ürünün teslim süresi, ihaleci kurumun ödemeyi yapma şekli, ödemenin vadesi gibi bir dizi hu sus bulunmaktadır. Bu nedenle, herhangi iki ihalede aynı miktardaki aynı ürün için aynı fiyatın oluşması her zaman mümkün değildir. Dolayısıyla r aporda yer alan söz konusu iddiaya katılma k mümkün görünme mektedir. 440 08-61/996 -388 11Sonuç itibarıyla, şikayet dilekçelerinde y er verilen iddialar, Kurul un konuya ilişkin daha önce vermiş olduğu kararlardaki iddiaların tekrarlanmasından ibaret olup, bu kararların yeniden değerlendirilmesini gerektirecek nitelikte ciddi bir delil ve belge içermemektedir. Dilekçelerden birinin ek inde sun ulan Başbakanlık Teftiş Kurulu R aporu da, daha önce Kurul un bilgisine sunulmuş ve değerlendirilmiş olan bir rapordur. Raporda, Kurul un 2004 tarihli kararları ile ilgili değerlendirmelere yer verildiği görülmektedir. Rekabet ihlalleri, 4054 sayılı Kanun un 4, 6 ve 7 . maddelerinde düzenlenmiştir. 4 . madde açısından yapılacak bir incelemede taraflar arasında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte bir anlaşmanın varlığı aranmaktadır. 6 . madde açısından yapılacak bir incelemede ise; öncelikle pazar 450 tanımının y apılması, ilgili pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin belirlenmesi, iddiaların yöneltildiği teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının tespit edilmesi ve hakim durum tespiti yapılması halinde söz konusu teşebbüsün eylemlerinin kötüye kullanma olup olmadı ğının değerlendirilmesi gerekmektedir. Teftiş Kurulu Raporu nda ise, değerlendirmeler yapılırken ve rapor ekinde yer alan bilgi ve belgeler incelenirken, Roche ve Beşer in, davranışları ve fiyat politikaları ile SSK yı ve dolayısıyla devleti zarara uğrat ıp uğratmadığına yönelik bir saikle hareket edildiği görülmektedir. Oysa, rekabet h ukuku uygulamasında, gerek amaç gerekse kullanılan araçlar bakımından böyle bir saikle hareket edilmemekte, buna karşılık yapılan 460 incelemelerde pazarın işleyiş dinamikleri d ikkate alınarak pazarın yapısı, oyuncuları ve kuralları bir bütün olarak anti -rekabetçi etkiler bağlamında değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, Teftiş Kurulu Raporu nun konuya yaklaşımı ve değerlendirmelerinin rekabet hukuku bakış açısından farklı olduğunu söylemek yanlış olma yacaktır . Roche un eylem ve davranışlarının 4054 sayılı Kanun un 6 . maddesi anlamında hakim durumun kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu n iddia edildiği Teftiş Kurulu R aporu nda, Roche un hakim durumda olup olmadığına ilişkin bir de ğerlendirmenin yapılmamış olması bu durumu açıklayan çarpıcı bir örnektir. Gerek şikayet dilekçelerinde, ger ekse Başbakanlık Teftiş Kurulu R aporu nda yer alan iddia 470 ve deliller ile bunlara ilişkin değerlendirmeler , Roche un eylemlerinin 4054 sayılı Kanun açısından ihlal sayılmasını gerektirecek nitelikte değildir. Benzer şekilde, Roche firmasının iç denetim raporları, mahkeme ve polis ifade tutanakları ile basın ve yayın organlarında yer alan çeşitli haber ve yorumlar ve diğer belgeler, Rekabet Kurulu kar arlarının yeniden ele alınmasını gerektirecek yeni bir delili ortaya koymamaktadır. J. SONUÇ Roche Müstahzarları A.Ş. hakkında intikal eden muhtelif şikayet yazılarının değerlendirilmesi sonucu verilen 4.5.2006 tarih ve 06 -32/396 -M sayılı Kurul kararının Danıştay 13. Dairesi nin 31.3.2008 tarih ve 2006/3795 E., 2008/3413 K. sayılı ka rarıyla 480 iptali üzerine; biyotek noloji ürünlerinde Roche Müstahzarları A.Ş. nin , Beşer Ecza Deposu dışındaki depoların SSK ihalelerine katılmasına engel ol duğu, böylece hakim du rumunu kötüye kullandığı, Roche Müstahzarları A.Ş. nin pazar paylaşımı içine girdiği ve fiyat belirlediği, depolar arasında ayrımcılık yaptığı, ihalelerde ulusal rekabet mevzuatına aykırı davrandığı iddialarının yer aldığı şikayet dilekçelerinin ve eklerin in incelenmesi sonucunda; 08-61/996 -388 121- Roche Müstahzarları A.Ş. hakkında ileri sürülen iddiaların tamamının önceki Kurul kararlarında sonuçlandırılmış iddialarla aynı olduğuna, dilekçelerde ve eklerinde yer alan Başbakanlık Teftiş Kurulu Raporu, Roche firmasının iç den etim raporları, mahkeme ve polis ifade tutanakları ile basın ve yayın organlarında yer alan çeşitli 490 haber ve yorumlarda ve diğer belgelerde, Rekabet Kurulu kararlarının yeniden ele alınmasını gerektirecek yeni bir delilin bulunmadığına, 2- Roche Müstahzarları A.Ş. nin şikayete konu eylem ve davranışlarının 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddeleri kapsamında ihlal teşkil etmediğine, 3- Şikayet lerin reddine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 08-61/996 -388 13(30.10.2008 tarih, 08 -61/996 -388 sayılı Kurul Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ Rekabet Kurulu nun 04.05.2006 tarih ve 06 -32/396 -M sayılı kararı, Danıştay 13. Dairesinin 31.03.2008 tarih ve 2006/3795E, 2008/3413K sayılı ilamıyla; Ancak Neorecormon, Neupogen, Roferon -A adlı ilaçlarla ilgili ola rak şikayete konu iddialara bakıldığında; ilaç ihaleleriyle ilgili olarak yürütülen emniyet soruşturmasındaki mahkeme ve polis ifadeleri, Roche firmasının iç denetim raporu ve davacının Başbakanlı ğa yaptığı şikayet sonucunda Başbakanlık Teftiş Kurulu nun 29.11.2005 tarih ve 18/2005 -3 sayılı konu ile ilgili hazırlamış olduğu rapor bulunmaktadır. Tüm bunların yeni durumlar teşkil etmesi karşısında, Rekabet Kurulu nun 20.09.2004 tarih ve 04 -60/866 -2005 sayılı ve 19.11.2004 tarih ve 04 -72/1042 -257 sayılı karar larında bu hususların değerlendirilmediği anlaşılmaktadır gerekçesiyle iptal edilmiştir . Rekabet Kurumu 1.Daire Başkanlığı nın 12.09.2008 tarih ve 2005 -1-170/BN - 08-MÇ sayılı dosya konusuna ait olan Bilgi Notu na göre; Danıştay 13. Dairesi nin 2006/3795 E., 2008/3413 K. sayılı 31.03.2008 tarihli kararının temyiz edildiği belirtildiğinden, temyiz neticesinin beklenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği görüşü ile karara katılmıyorum. Tuncay SONGÖR İkinci Başkan