Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -2-246 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 11-51/1291-456 Karar Tarihi : 05.10.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRI MCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hak kı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, 10 Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Özgür Can ÖZ BEK, Can SARIÇİÇEK C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Mehmet AKTAŞ Aydın Talay Yeraltı Çarşısı No:71 Van - Şefik YILMAZ Sunay Caddesi Ş
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -2-246 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 11-51/1291-456 Karar Tarihi : 05.10.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRI MCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hak kı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, 10 Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Özgür Can ÖZ BEK, Can SARIÇİÇEK C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Mehmet AKTAŞ Aydın Talay Yeraltı Çarşısı No:71 Van - Şefik YILMAZ Sunay Caddesi Şahi n-4 Apartmanı No:73/C Bağlar/Diyarbakır - Zen Telekom Hay. İnş. Mad. Pey. Tar. Nak. Gıda Ltd. Şti. Temsilcisi : Av. Kaan MUMCUOĞLU 20 Jose Marti Cad. No:5/4 Çankaya/Ankara - Ertuğrul GÖKTAŞ Hastane Cad . No:3 Kangal/Sivas D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : - Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. Vodafone Plaza, Büyükdere Cad. No: 67 Maslak 34398 İstanbul E. DOSYA KONUSU: Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. nin dağıtım sistemindeki uygulamalarının rekabeti kısıtladığı iddiası . F. İDDİALARIN ÖZETİ: Mehmet Aktaş tarafından gönderilen başvuruda özetle ; 30 Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. (Vodafone) 'nin dağıtım sistemi içinde yer alan Vodafone Dağıtım Merkezi (VDM) aracılığıyla bayilere hedefler bildirerek , bayilerin ne kadar satış yap acaklarını belirlediği, bayilerin bağlı olduğu VDM haricindeki VDM'lerden mal alımının engellendiği, bu yolla Vodafone un pasif satışı engellediği, ödeme gibi konularda daha uygun koşullar sunan diğer bayilerden mal alınamadığı, bu yönlendirmelere uyulmama sı halinde bayi kodunun iptali ile tehdit edildikleri, mal alımında vadeli çalışma yönteminden nakit çalışmaya geçildiği, bunun da bayilerin ayakta kalmasını zorlaştırdığı iddia edilmiştir. Şefik Yılmaz tarafından gönderilen 17.05.2011 tarih ve 3839 sayı, 13.06.2011 tarih ve 4420 sayı, 16.06.2011 tarih ve 4522 sayı , 07.09.2011 tarih ve 6321 sayı , 40 07.09.2011 tarih ve 6322 sayı ile intikal eden başvurularda özetle; 28.09.2010 tarihine kadar Vodafone un yetkili bayisi olarak hizmet verildiği; söz konusu tariht e, bayilik sözleşmesinin Vodafone tarafından tek taraflı ve haksız olarak feshedildiği; fesih sonrasında kendilerine yöneltilen tabela indirme gibi taleplerin sözleşmesi feshedilen diğer bayilere yöneltilmediği ; bu anlamda bayilere, sözleşmesi biten 11-51/1291 -456 2bayile re ve yetkili bayilere yönelik u ygulamaların farklılık taşıdığı; b ayilik sözleşmesinin 12. maddesinde yer alan koşul nedeniyle bayilik feshedildikten sonraki bir yıl boyunca Avea ve Turkcell bayiliğinin aynı yerde yapılamadığı ve bu durumun rekabeti engell ediği; t akip eden süreçte Vodafone a alt bayilik için başvuruda bulunulduğu ve bu başvurunun Vodafone tarafı ndan kabulünün çelişkili 50 olduğu; a lacakların tahsili için Vodafone a gönderilen ihtarnameye Vodafone tarafından aradaki ilişkinin henüz sona ermemiş olduğu yönünde ihbar gönderildiği; bu süreç sonunda alt bayilik ilişkisinin de Vodafone tarafından tek taraflı ve haksız olarak feshedildiği ifade edilmektedir. Kurum kayıtlarına 23.06.2011 tarih ve 4659 sayıyla giren ve Zen Telekom Hay. İnş. Mad. Pey. Ta r. Nak. Gıda Ltd. Şti. adına gönderilen başvuruda ise; Vodafone tarafından bayilerle ve bayiler arası ilişkileri tanzi m edecek kuralların konulmadığı; söz konusu ilişkilerde Vodafone un hâkim durumunu kötüye kullanarak tek tip bir sözleşme dayattığı; b u sözleşmelerin bayiler ile Vodafone arasında vekillik, acentelik ya da temsilcilik gibi bir hukuki ilişki tesis etmediklerinin açıkça belirtilmesine rağmen 60 Vodafone un bayiler üzerinde denetim yetkisine sahip olduğu ; bayilerin gerekli görüldüğü takdirde zorla kapatılabildiği ifade edilmektedir. Son olarak, Kurum kayıtlarına 15.07.2011 tarih ve 5211 sayı ile giren ve Ertuğrul Göktaş tarafından gönderilen başvuruda özetle; Vodafone da bulunan bayilik kodlarının kendilerine herhangi bir bilgi verilmeksizin iptal edildiği ; kendilerince bilgi talep edildiğinde, belirli sayıda hat alınması ve hat açılışı yapılm ası gerektiğinin ifade edildiği; b unun üzerine dağıtım kanalı yetkilisi ile yapılan görüşmede yetkili tarafından, belirli bir miktar stok mal almaları ve aylık bir taahhüt vermeleri durumunda yeni bayilik verilebileceğinin belirtildiği; s öz konusu uygulamaların haksız bir baskı yarattığı ve mağduriyete yol açtığı ifade edilmektedir. 70 G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 17.05.2011 tarih ve 3839 sayı ile intikal eden başvuru üzerine düzenlenen 23.05.2011 tarih ve 2011 -2-246/İİ-11-400.CT sayılı İlk İnceleme Raporu , 02.06.2011 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 11- 33/70 7-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Kurum kayıtlarına farklı tarihlerde intikal eden diğer başvuruların değerlendirildiği 29.06.2011 tarih ve 2 010-2-329/BN -11-151.İA sayılı Bilgi Notu nun, 06.07.2011 tarihli Kurul toplantısında görüşülmesi sonucunda 11 -41/888 -M sayı ile söz konusu başvurulara yönelik olarak önaraştırma yapılma sına ve 02.06.2011 tarih ve 11- 33/707 -M sayı ile başlatılan önaraştırma ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Kurum kayıtlarına 15.07.2011 tarih ve 5211 sayı ile intikal eden başvuru üzerine 80 hazırlanan 03.08.2011 tarih ve 2011 -2-322/BN -11-392.ÖCÖ sayı lı Bilgi Notu, 17.08.2011 tarihli Kurul toplantısında görüşül erek, 11-45/1036 -M sayı ile önaraştırma yapılmasına ve 02.06.2011 tarih ve 11-33/707 -M ile başlatılan önaraştırma ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Konuyla ilgili olarak 22.10.2010 tarih ve 5253 sayılı yazı ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu (EHK) nun 7. maddesi gereğince Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) ndan görüş talep edilmiştir. Kurum kayıtlarına 20.01.2011 tarih ve 579 sayıyla giren görüşte , konunun Rekabet Kur umu tarafından değerlendirilmesinin uygun olduğu ifade edilmiştir. Yapılan başvurularla ilgili olarak, 06.09.2011 tarih ve 5290 sayılı yazı ile 90 Vodafone dan ve EHK nın 7. maddesi uyarınca 08.08.2011 tarih ve 4849 sayılı yazı ile BTK dan görüş talep edilmiş tir. Vodafone tarafından gönderilen cevabi yazılar 11-51/1291 -456 314.09.2011 tarih ve 6483 sayı, 22.09.2011 tarih ve 6650 sayı, 27.09.2011 tarih ve 6748 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Kurum kayıtlarına 26.08.2011 tarih ve 6197 sayıyla giren BTK görüşünde ko nunun Rekabet Kurumu tarafından değerlendirilmesinin uygun olduğu, 20.01.2011 tarih ve 579 sayılı görüşü tekraren ifade edilmiştir. İlgili karar lar uyarınca y apılan inceleme üzerine hazırlanan 29.09.2011 tarih ve 2011 - 2-246/ÖA-11-392.ÖCÖ sayılı Önaraştırm a Raporu , 30.09.2011 tarih ve REK.0.1 6.00.00 -110.02.02/ 559 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-51 sayılı Kurul 100 toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Vodafone hakkında, 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı görüşüne yer verilmiştir . I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Hakkında İnceleme Yapılan Taraf: Vodafone Vodafone, 24 Mayıs 2006 tarihinde Telsim in Vodafone Grubu na dahil olması sonucunda kablosuz teknolojilerin kullanı mı ile ortaya çıkabilecek hizmetlerin sunumu amacıyla kurulmuş olup , kurumsal ve bireysel kullanıcılara yönelik ses ve veri hizmetleri sunmaktadır. Vodafone, BTK düzenlemeleri çerçevesinde; sabit 110 telefon, internet servis sağlayıcılığı, altyapı işletmeciliğ i, uydu haberleşme ve sanal mobil şebeke hizmet lerini sunabilecek şekilde yetkilendirilmiştir1. Vodafone un tüm hisseleri Vodafone Holding A.Ş. ye aittir. Vodafone Holding, %99,96 hissesine sahip olan Vodafone International Holdings B.V. nin kontrolü altın da bulunmaktadır. I.2. İlgili Pazar I.2.1. İlgili Ürün Pazarı Dosya konusu başvuruların temelinde, Vodafone ürün ve hizmetlerinin müşterilere ulaştırılmasını sağlayan ve Vodafone satış/dağıtım kanalı kademelerinde yer alan Vodafone ile distribütörleri ve bayilerinin faaliyetleri bulunmaktadır. Vodafone satış/dağıtım kanalı yapısında yer alan ; VDM ler , Vodafone cep merkezleri , 120 Vodafone store lar, Vodafone expresler, silver bayiler, Vodafone satış noktalarından oluşan alt bayi ağ ı ve diğer satış noktaları , Vodafone ön ödemeli ve faturalı SIM kartlar, fiziki kontör kart ları ve dijital kontörler ile telefon hatlarının aktive edilmesini sağlayan aktivasyon hizmetleri, abonelik hizmetleri vb. ürün ve hizmetlerinin tedarikçisi konumundadır. Bu çerçevede ilgili ürü n pazarları, GSM hizmetleri pazarı ve SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarı olarak tanımlanmıştır. I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Dosya konusu ürün ve hizmetlerin sunumunun Tür kiye nin tamamında 130 gerçekleştirilebilmesinin önünde herhangi bir engelin ve pazardaki rekabet koşullarını farklılaştıran ya da bölge ayrıştırmasını gerektiren herhangi bir unsurun bulunmaması sebebiyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. 1 Söz ko nusu faaliyetler, Rekabet Kurulu nun 31.03.2010 tarih ve 10 -27/386 -141 sayılı kararı ile tam kontrolü Vodafone Holding A.Ş. tarafından devralınan Borusan Telekom ve İletişim Hizmetleri A.Ş. ile yürütülmektedir. 11-51/1291 -456 4I.3. Değerlendirme Dosya konusu başvuruların temelinde genel olarak, Vodafone un, dağıtım sistemi çerçevesinde benimsediği uygulamalarının rekabeti kısıtladığı iddia sı yer almaktadır. Konuya ilişkin olarak , Vodafone tarafından gönderilen açıklamalar a aşağ ıda özet olarak yer verilmiştir : - Mehmet Aktaş ve Ertuğrul Göktaş "alt bayi " statüsünde olup, Vodafone yahut diğer Vodafone grup ş irketleri ile doğrudan bir bayilik sözleşmeleri bulunmamakta, ürün ve 140 hizmetleri Vodafone bayilerinden almak ve yeniden satma k suretiyle faaliyet göstermektedirler. - Bu alt bayilerden Mehmet Aktaş (Metropol İletişim) halen aktif bir biçimde Vodafone ürün ve hizmetlerinin alımını ve satışını yapmaktadır. Dolayısıyla , alt bayiliğinin iptal edilmesi gibi bir durum söz konusu değil dir. - Sivas ın Kangal ilçesinde faaliyet gösteren Ertuğrul Göktaş ın (Sedef İletişim) alt bayiliği ise aktif durumda değildir, iptal edilmiştir. İptal gerekçeleri aşağıdaki şekildedir: 9 Eylül tarihli aktiflik raporunda açılan 25 adet aktivasyonun 24 ad edi inaktif olduğundan , aktiflik oranı %4'de kalmıştır. Aynı dönem Orta Anadolu aktiflik oranı ise 150 %( ..) düzeyindedir. 11 Nisan - 3 Temmuz tarihli (iptal edildiği hafta) aktiflik raporunda gerçekleştirilen 31 adet aktivasyonun 30'u inaktif olduğundan ak tiflik oranı %3,2'de kalmıştır. Aynı dönem Orta Anadolu aktiflik ora nı %( ..) düzeyindedir. Ağustos 2011 iptal olan hat (disconnection ) raporundaki oranı %81,7 idi. 104 adet aktivasyonun 85 adedi iptal olmuştur. Mart, Nisan, Mayıs ve Haziran aylarında k ontör alımı bulunmam aktadır. Haziran ayında sadece bir adet 20'lik hat alımı bulunmaktadır. Faturalı MNT (Mobil Numara Taşıma) satış adedi sıfırdır . Kendisi aynı zamanda Mavi Nokta olması nedeni ile Vodafone plasiyer görevlisini 160 birkaç kez mağazasınd an kovmuş, ağır hakaretlerde bulunarak mağazasına gelinmemesini defaten tekrarlamıştır. Bu davranışları sonucunda Mayıs ayı içerisinde Vodafone Bölge Satış Yöneticisi kendisini ziyaret etmiş aynı söylemleri kendisine de tekrarlamıştır. Pre -Paid satışla r için ilçe içerisindeki payı %5,3'dür. Tüm satışlar içerisinde ilçedeki payı ise %4,47'dir. - Yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak , Ertuğrul Göktaş'ın Vodafone kalite KPI larını (Key Performance Indicator - Anahtar Performans Göstergeleri ) aşağıya çektiği, gerçekleştirdiği aktivasyonların %96'sının aktif olmadığı ve %75'inin iptal olduğu görülmektedir. Hem abone memnuniyetsizliği 170 yaratmaması hem de Vodafone' a daha fazla zarar vermemesi için iptal kararı alınmıştır. - Şefik Yılmaz (Yılmaz İ letişim) ile akdedilmiş olan bayilik sözleşmesi ( cep s hop sözleşmesi) ise Vodafone tarafından haklı sebeplerin varlığı ve bayilik sözleşmesi hükümleri gözetilerek fesih edilmiştir. Şefik Yılmaz ın bayiliğinin iptal gerekçeleri aşağıdaki şekildedir: 11-51/1291 -456 5 Bayil ik Sözleşmesi'nin, " Bayinin Hak ve Yükümlülükleri" başlıklı bölümünde, bayi için belirlenecek ürün ve hat satış hedeflerine talep edilen şartlarla ulaşmayı taahhüt etmiş olmasına rağmen, 04 Ocak - 04 Temmuz 2010 tarihleri arasında Şefik Yılmaz tarafından s atışı yapılıp, kullanıma açılan Prepaid (ön ödemeli) hatların, aktiflik/ 180 kullanılırlık oranı % 50 olup, belirlenen orandan çok düşük gerçekleştiği görülmüştür. Söz konusu kapsamda yer alan hat açılışları, gerek bayiye verilen primler gerekse hat açılış v ergilerinin Vodafone tarafından ödenmesi sebebiyle, Vodafone' u ticari olarak zarara uğratmakta ve taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıda bahsi geçen hükmü ile sair ilgili hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca Şefik Yılmaz ın gizli müşteri pua nlarının da sürekli düşük olduğu, Ağustos 2009 ve Temmuz 2010 döneminde iptal olan hat oranının da beklenenden çok yüksek olduğu (%51) görülmüştür. 19.06.2009 tarihli, Bayilik Sözleşmesi'nin " Sözleşmenin Askıya Alınması ve Fesih " kısmında yer alan 18.6. maddesi; " Vodafone, 3 (üç) gün önceden F İRMA'ya yazılı 190 olarak bildirmek kaydıyla iş bu sözleşmeyi her zaman tek taraflı olarak feshetmek hakkına sahiptir " hükmünü ihtiva etmektedir. Bu kapsamda, yukarıda bahsi geçe n hususlar ile Şefik Yılmaz 'ın mevcut duru mu değ erlendirilmiş ve Sözleşmesi'nin 18.6. madde kapsamında feshedilmesine karar verilmiştir. Ayrıca, Şefik Yılmaz tarafından diğer bayilere, Vodafone ve yöneticileri aleyhine olan, Vodafone markası ve ticari itibarını zedeleyici söylemler içeren m ektupla r gönderilerek , zarar verilmeye çalışılmıştır . Şefik Yılmaz'ın tüm çabası kötü niyetli olarak müvekkil şirketin karalanması ve asılsız iddialar ile şirketin zora düşürülmesidir. Bu kötü niyetli tutum, müvekkil şirketin hukuki platformda da uğraş vermesini sağlamak amacıyla müvekkil şirket aleyhine tazminat davası açılması yolu 200 ile devam ettirilmiştir. Şefik Yılmaz tarafından müvekkil şirket aleyhine " haksız ve hukuka aykırı fesih sebebi ile maddi ve manevi zarara uğradığı " iddiası ile İstanbul 5. Asliye Tic aret Mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açılmıştır. - Ömer Yılmazer , Nur İletişim unvanı ile Ankara Gölbaşı ilçesinde silver bayi olarak faaliyet göstermiş , ancak limited şirkete geçişten dolayı eski kodu iptal edilerek bayiye yeni bir kod verilm iştir. Dolayısıyla Ömer Yılmazer ile müvekkil şirket arasındaki bayilik ilişkisi halen devam etmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalar değerlendirildiğinde , başvuru sahipleri ile Vodafone arasında ticari ihtilafların yaşandığı, bu konuların bir kısmının ma hkeme ye intikal ettiği ve başvurularda yer alan hususların çoğunun taraflar arasında akdedilen bayilik 210 sözleşmelerinin çeşitli maddelerinde düzenlenen konular hakkında olduğu anlaşılmaktadır. Bayilere hedef verilmesi ve buna bağlı sonuçlar ile mal alımında vadeli sistemden nakit çalışmaya dönülmüş olması hususları 4054 sayılı Kanun un kapsamı dışında kalan konulardır. Bayilik sözleşmesinin feshi, bayilik ilişkisine son verilmesi ve Vodafone un bayiler üzerindeki denetim yetkisi yine sözleşmelerde düzenlenen ancak mal vermenin reddi kapsamında değerlendirilebilecek konular olmakla beraber , Vodafone un pazar payları açısından hâkim durumda olmaması sebebiyle inceleme konusu olmamıştır. Bayilik ilişkisi sona erdikten sonraki döneme yönelik bir yıllık rekabet ya sağı ise 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nde sayılan dikey anlaşmaları Tebliğ dışına çıkaran sınırlamalardan 220 değildir. Bununla birlikte , Mehmet Aktaş tarafında n gönderilen başvuruda yer alan; Bayilerin bağlı oldukları VDM haricindeki VDM lerden mal alımının engellendiği, bu yolla 11-51/1291 -456 6Vodafone un pasif satışı engellediği, bu nedenle ödeme gibi hususlarda daha uygun koşullar sunan diğer bayilerden mal alınamadığı iddiasının , söz konusu Tebliğ bakımı ndan değerlendirilmesi mümkündür. Bu çerçevede, Vodafone Silver Bayilik , Vodafone Bayilik ve Vodafone Dağıtım Merkezi sözleşmeleri anılan Tebliğ kapsamında incelenmiştir. I.3.1. Vodafone un Dağıtım Ağı Vodafone ürün ve hizmetleri ülke genelindeki far klı nitelikte satış kanalları tarafından 230 sunulmaktadır. Vodafone satış kanalları 16 ana başlık altında toplanmakta olup, VDM ler , Vodafone cep merkezleri , Vodafone storela r, Vodafone expressler, silver bayiler, Vodafone satış noktaları , alternatif satış kanalları, kobi satış kanalları , faturalı satış kanalları, ulusal şirketler, büyük holdingler, b üyük SME müşterileri, VGE ler, VIP satışı, bölgeler satışı ve Koç Holding Müdürlüğü nden oluşmaktadır. Söz konusu kanallar, hitap ettikleri müşteri tipine göre fa rklı şekilde düzenlemelere tabi kılınmış ve yetkilendirilmiştir. Bu kapsamda Vodafone un dağıtım ağına ilişkin şemalar aşağıda yer almaktadır: Şema 1: Vodafone un Bireysel Müşteri ve Kobilere Yönelik Dağıtım Kanalı Yapısı 240 Şema 2: Vodafone un Kurumsal Müşterilere Yönelik Dağıtım Kanalı Yapısı Vodafone v e Vodafone Dağıtım A.Ş. (VDAŞ) arasında ürün ve hizmetlerin dağıtım, satış ve pazarlamasını düzenleyen Çerçeve Sözleşme akdedilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmede yer alan düzenlemeler incelendiğinde, Vodafone un VDAŞ a imtiyaz sözleşmesinden doğan asli yükümlülüklerini devretmediği, taraflar arasında ürün ve hizmetlerin satışı ve dağıtımı faaliyetleri için gereken genel esaslar ile satış kanallarının işleyişi, satış prensip leri ve bu faaliyet esnasında kullanılacak alanlara ilişkin esasların düzenlendiği anlaşılmaktadır. Sözleşmede yer alan düzenlemeler 250 kapsamında, tüm satış kanalları ile personeli VDAŞ a devredilmiş, VDAŞ ın ürün ve hizmetlerin genel dağıtım, satış ve pazar lamasını yapacağı belirtilmiştir. VDAŞ söz konusu faaliyetleri yerine getirirken, SIM kart ve Cep Lira yükleme kartlarını Vodafone dan ve/veya Vodafone tarafından belirlenen veya bildirilen distribütörden almakla ve münhasıran Vodafone ürün ve hizmetlerini ya da Vodafone tarafından yazılı olarak onay verilen sair ürün ve hizmetleri satmak ve pazarlamakla 11-51/1291 -456 7yükümlüdür. Dağıtım ağında toptancı olarak faaliyet gösteren VDM ler ile VDAŞ arasında ise dağıtım sözleşmesi akdedilmiştir. Vodafone tarafından üretilen ürün ve hizmetler VDAŞ tarafından alınmakta ve VDAŞ ile arasında dağıtım ilişkisi bulunan VDM lere, VDAŞ ile distribütörlük sözleşmesi 260 bulunan zincir mağaza distribütörlerine ve doğrudan çalışan alternatif satış kanallarına dağıtılmaktadır. VDAŞ, sanal Cep Lira bakımından ayrıca Vodafone WEB e, SIM kartlar bakımından ise cep merkez, silver ve express bayiler ile Vodafone Kurumsal VIP Satış ve Kurumsal Faturalı Satış/Telesatış Kanalı na ürün sağlamaktadır. Bu noktada, Vodafone un VDAŞ dışında ürün sağladı ğı bir dağıtıcının bulunmadığı belirtilmelidir. Dağıtım sisteminin ikinci aşamasında ise VDAŞ tan doğrudan ürün ve hizmet temin eden VDM ler , zincir mağaza distribütörleri ve doğrudan çalışan alternatif satış kanalları bulunmaktadır. VDM ler ile VDAŞ aras ında Ürün Satış ve Dağıtım Sözleşmesi bulunmaktadır. 270 VDM ler münhasır çalışan toptan satış ve dağıtım noktaları olup, Türkiye genelinde bölge tahsisli şekilde oluşturulmuşlardır. Alt bayi, cep merkez, s ilver ve express bayilere satış yapmaktadırlar. VDM ler toptan faturalı/ön ödemeli SIM kart satış ve aktivasyonu, toptan fiziki/sanal Cep Lira satışı ve sair işlemler ile abonelik iptal ve fesih işlemleri için yetkilidirler. Zincir mağaza distribütörleri ile VDAŞ arasında Zincir Mağazalar Distribütörlük Sö zleşmesi bulunmaktadır. Zincir mağazalara , perakende faturalı/ön ödemeli SIM kart satış ve aktivasyonu, perakende fiziki/sanal Cep Lira satışı ve SIM kart değişimi işlemleri yapmak konusunda yetkilendirilmişlerdir. Alternatif satış k analları; VDM, Vodafon e shop, Vodafone store ve silver bayilerin faaliyet alanları dışında kalan müşterilere ulaşmak amacıyla oluşturulmuş kanallardır. 280 Teknoloji zincir marketleri, ulusal zincir marketler, özel projeler ve üçüncü taraf firmalardan (Vodafone ile aynı ekosistemi kullanarak tüketicilere mümkün olan en yaygın şekilde servis verebilmek amacıyla faaliyet gösteren firmaların oluşturduğu kanal) oluş maktadır. Dağıtım sisteminin ikinci kademesine paralel olarak düzenlenen kurumsal satış kanalları ve faturalı satış kanalla rı bulunmaktadır. Kurumsal satış k analları ile VDAŞ arasında Kurumsal Satış Kanalı Sözleşmesi bulunmaktadır. Münhasır çalışan ve 10-99 arası personelin istihdam edildiği KOBİ lere satış ve pazarlama yapan kanallardır. Faturalı satış kanalları ile VDAŞ ar asında Faturalı Satış Kanalı Sözleşmesi bulunmaktadır. Münhasır çalışan ve 1 -9 arası personelin istihdam 290 edildiği küçük işletmelere satış ve pazarlama yapan kanallardır. Her iki kanal da aktivasyon, numara taşıma ve sair işlemler ile abonelik iptal ve fe sih işlemleri yapmak konusunda yetkilendirilmişlerdir. Dağıtım sisteminin üçüncü aşamasında , VDM lerden temin edilen ürün ve hizmetlerin satışını ve pazarlamasını gerçekleştiren Vodafone cep m erkezleri (Vodafone shop olarak da adlandırılmaktadırlar), Vodaf one storelar, express bayiler, silver bayiler ve alt bayiler bulunmaktadır. Vodafone cep merkezleri, e xpress ve silver bayiler, SIM kartları doğrudan VDAŞ tan da alabilmektedir. Vodafone cep merkezleri, Vodafone storelar ve silver bayiler ile VDAŞ arasında bayilik sözleşmesi , express bayiler ile VDAŞ arasında ise Express Bayilik Sözleşmesi bulunmaktadır. Express bayiler 300 temel olarak cep m erkezlerle aynı olmalarına rağmen, Vodafone cep merkezlerden daha küçük mağazalarda satış ve pazarlama yap makta , VDAŞ t an mağazalar için dekorasyon desteği al maktadırlar . Alt bayiler ile VDAŞ arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. 11-51/1291 -456 8Vodafone cep merkezleri, Vodafone storelar ve express bayiler münhasır çalışan perakende satış noktalarıdır. Bununla birlikte, silver bayiler ve alt bayiler münhasır olmayan perakende satış noktalarıdır. S ilver bayiler, lokasyon vb. nedenlerle alt bayiler arasından seçilmiş kanallardır. Dağıtım sisteminin üçüncü aşamasını oluşturan ilgili satış kanalları, perakende faturalı/ön ö demeli SIM kart satış ve aktivasyonu, perakende fiziki/sanal Cep Lira 310 satışı, SIM kart değişimi, fatura tahsilâtı, sair abonelik işlemleri yapmak konusunda yetkilendirilmişlerdir. Ayrıca cep telefonu ve aksesuar satışı gerçekleştirebilen kanallar, Vodafone tarafından belirlenen standartlarda satış sonrası hizmet vermek ve Vodafone tarafından belirlenen diğer her türlü ürün ve hizmeti sunmakla yükümlüdürler. Ancak a lt bayilerin, perakende faturalı SIM kart satışı, SIM kart değişimi, fatura tahsilâtı, sair ab onelik işlemleri yapma yetkileri ile Vodafone tarafından belirlenen standartlarda satış sonrası hizmet vermek ve diğer her türlü ürün ve hizmeti sunmak yükümlülükleri bulunmamaktadır. Dağıtım sisteminde yer alan diğer birimler ise kurumsal müşterilere yöne lik olarak faaliyet gösteren kanallardır. 320 Vodafone dağıtım sisteminde yer alan noktaların Vodafone s tore, Vodafone cep merkez, express bayi, silver bayi, alt bayi olarak belirlenmesinde esas alınan kriterlerin firmanın finansal koşulları, sektördeki güven ilirliği , tecrübeleri, sun ulan hizmet in kalitesi ile mağazan ın konumu ve nitelikleri olduğu anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında yer alan başvuru sahiplerinden Mehmet Aktaş ve Ertuğrul Göktaş ın alt bayi, Şefik Yılmaz ın Vodafone cep s hop, Ömer Yılmazer in ise silver bayi olarak faaliyet gösterdikleri anlaşılmaktadır. I.3.2. Vodafone Dağıtım Sisteminin 2002/2 Sayılı Tebliğ Açısından Değerlendirilmesi Önaraştırma kapsamında incelenen şikâyetlerin tümü , Vodafone ile sözleşme ilişkisi 330 içinde bulunan ve Vodaf one d ağıtım ağının farklı seviyelerinde yer alan bayilerden gelmektedir. Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla ya pılan anlaşmalar - dikey anlaşmalar - 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nde belirtilen koşulları taşımaları kaydıyla, 4054 sayılı Kanunun 4 . maddesindeki yasaklamadan muaf tutulmaktadır. Bu muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma ko nusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki payının %40 ı aşmaması durumunda uygulanabilmektedir. BTK tarafından yayınlanan Üç Aylık Pazar Verileri Raporları kullanılarak , 2009 yılı ilk çeyreğinden 2011 y ılı ikinci çeyrek sonuna kadar hesaplanan Vodafone ile diğer 340 mobil işletmecilere ait pazar payı tablolarına aşağıda yer verilmektedir: Tablo 1: Mobil İşletmecilerin Abone Sayısına Göre Pazar Payları (%) İşletmeci 2009/1 2009/2 2009/3 2009/4 2010/1 2010/2 2010/3 2010/4 2011/1 2011/2 Avea 19,6 19,5 18,9 18,8 18,9 18,65 18,48 18,80 19,15 19,17 Vodafone 23,9 23,4 24,5 24,8 25,5 26,21 26,72 27,01 27,29 27,44 Turkcell 56,5 57,1 56,6 56,3 55,6 55,14 54,80 54,19 53,55 53,38 11-51/1291 -456 9Tablo 2: Mobil İşletmecilerin Trafiğe Göre Pazar Payları (%) İşletmeci 2009/1 2009/2 2009/3 2009/4 2010/1 2010/2 2010/3 2010/4 2011/1 2011/2 Avea 29 32 30 26 25 23,92 21,36 21,82 22,65 22,97 Vodafone 26 26 27 28 30,24 31,26 29,70 30,28 30,73 31,20 Turkcell 45 42 43 45,70 44,78 44,82 48,95 47,90 46,61 45,83 Tablo 3: Mobil İş letmecilerin Gelire Göre Pazar Payları (%) 350 İşletmeci 2009/1 2009/2 2009/3 2009/4 2010/1 2010/2 2010/3 2010/4 2011/1 2011/2 Avea 15,72 17,50 18,34 17,69 19,15 18,85 18,40 19,23 20,14 19,93 Vodafone 16,91 18,23 18,96 19,02 21,21 22,92 25,23 26,13 27,14 28,21 Turkcell 67,37 64,28 62,70 63,29 59,64 58,23 56,37 54,64 52,72 51,86 Vodafone un ele alınan göstergeler bakımınd an 2009 -2011 yılları arasındaki pazar payının %40 ın üzerine çıkma dığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde s ayılan , anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran sınırlamaların , Vodafone ile dağıtım sisteminde yer alan bayiler ile akdedilen sözleşmelerde yer alıp almadığı hususu değerlendirilmiştir . Anılan Tebliğ maddesinin a ve b bentlerinde sayılan; azami satış fiyatı ya da tavsiye edilen satış fiyatı hariç olmak üzere alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesi ve (belirli haller dışında) alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge ve müşterilere i lişkin kısıtlamalar getirilmesi durumlarının Vodafone s ilver bayilik, Vodafone bayilik ve V DM sözleşmeler ine yansıyıp yansımadığı incelenmiştir2. 360 Vodafone silver bayilik sözleşmelerinde Firmanın Hak ve Yükümlükleri başlığı altında düzenlenen 3.6. maddede ( ..TİCARİ SIR .) hükmü bulunmaktadır. Aynı hüküm sözleşmenin VDAŞ ın Hak ve Yükümlülükleri başlığı altında 4.3. maddede de tekrarlanmaktadır. Vodafone bayilik sözleşmelerinde ise Bayinin Hak ve Yükümlülükleri başlığı altındaki 3.9. ve 3.12. maddeler ile VDAŞ ı n Hak ve Yükümlülükleri başlığı altındaki 4.3. maddede ( ..TİCARİ SIR .) hükmüne yer verilmektedir. VDM sözleşmesinin 3.19. maddesi ( ..TİCARİ SIR .) şeklinde düzenlenmiştir. Bununla birlikte VDM nin Hak ve Yükümlülükleri başlığı altındaki 3.12. madde ile VDAŞ ın Hak ve Yükümlülükleri başlığı al tındaki 6.2. madde 370 ( ..TİCARİ SIR .) ifadesi ni içermektedir. Her üç sözleşmenin yeniden satış fiyatı konusuna ilişkin yukarıda yer verilen maddelerinin , 2002/2 sayılı Tebliğ e uygun olarak d üzenlendiği anlaşılmaktadır. 2002/2 sayılı Tebliğ in 4 . maddesinde sayılan ve anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışında çıkaran bir diğer sınırlama alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge veya müşterilere ilişkin kısıtlar getirilmesi dir. Bu sınırlama bakımından da alıcının müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması kaydıyla, sağlayıcı tarafından kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bir bölgeye ya da münhasır müşteri grubuna yapılacak aktif satışların kısıtlanması yas ak dışına çıkarılmıştır. 380 2 2002/2 sayılı Tebliğin 4 . maddesinde sayılan, anlaşmaları muafiyet kapsamı dışına çıkaran diğer sınırlamalar seçici dağıtım sistemleri ve parçaların birleştirilmesi ile oluşturulan malların söz ko nusu olması halleri için geçerli olduğundan mevcut incelemenin konusu olmamışlardır. 11-51/1291 -456 10Bayilik ve silver bayilik s özleşmelerinde , bayilerin satış yapacağı müşteri veya bölgelere ilişkin herhangi bir sınırlama getirilme diği görülmüştür. Ancak VDM sözleşmesinin konusunu (Madde 2.2.) ( ..TİCARİ SIR .) oluşturmakt adır. Sözleşme nin konusu bu şekilde belirlendiği için münhasır olarak tayin edilen bölge kapsamında yapılacak satışlar arasında aktif satış3- pasif satış4 ayrımının yapılıp yapılmaması önem kazanmaktadır. VDM sözleşmesinin VDM nin Hak ve Yükümlülükleri başlığı altındaki 3.5. maddesinde ( ..TİCARİ SIR .) düzenlemesi bulunmaktadır. Ayrıca sözleşmenin 3.2. maddesinde ( ..TİCARİ SIR .) ifadesi yer almaktadır. Söz konusu sözleşme maddeleri ile de esasen ortaya kon ulan bölgelerin dışına 390 satışın ya saklandığı, diğer bölgelerden gelen ürün talepleri konusunda bir sınırlama getirilmediği görülmektedir. Dolayısıyla 2002/2 sayılı Tebliğ de getirilen satış yasağı düzenlemesi bakımından da Vodafone ile bayileri arasında akdedilen sözleşmelerin Tebliğ e uyg un olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Vodafone dağıtım sistemini düzenleyen bayilik sözleşmelerinin yalnızca şikâyet konusu bakımından değil, 2002/2 sayılı Tebliğ de sayılan anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkaran diğer sınırlamalar bakımından da grup muafi yeti koşullarına uygunluk gösterdiği kanaatine varılmıştır . Ayrıca, raportörlerce istenilen ek bilgiye cevaben Mehmet Aktaş tarafından ; belirli bölgeler dışına satış yapılmaması uygulamasının bütün GSM operatörleri tarafından 400 yapıldığı, yapılan başvurular da ürün alınamamasını takiben yazılı belge istendiğinde bağlantının devam etmediği dolayısıyla bununla ilgili belge sunulamayacağı açıklaması gönderilmiştir. Bu aşamada , elde edilen bilgi ve belgeler in, Vodafone hakkında soruşturma açılması için yeterli ol madığı sonucuna ulaşılmıştır. J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, d osya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayet in reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilm iştir. 410 3 Başka bir alıcının münhasır bölgesindeki veya münhasır müşteri grubundaki münferit müşterilere mektup veya doğrudan pazarlama yöntemiyle gerçekleştirilen satışlar aktif satış olarak değerlendirilmektedir. 4 Başka bir alıcının bölgesindeki veya müşteri gr ubundan gelen ve alıcının aktif neticesi sonucunda olmayan talepleri karşılamak, malın teslimatı müşterinin adresine götürülerek yapılsa dahi pasif sat ış olarak adlandırılmaktadır.