Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -3-147 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-22/258 -70 Karar Tarihi : 7.4.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan G ÖKMEN, Prof .Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: Kürşat ÜNLÜSOY, Burak BÜYÜKKUŞOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Longoraccord SAS, Tube Fittings AG, Albert BELEVİ 20 Temsilcisi: Av. Sinem M UĞLA Cum
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -3-147 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-22/258 -70 Karar Tarihi : 7.4.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan G ÖKMEN, Prof .Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: Kürşat ÜNLÜSOY, Burak BÜYÜKKUŞOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Longoraccord SAS, Tube Fittings AG, Albert BELEVİ 20 Temsilcisi: Av. Sinem M UĞLA Cumhuriyet Bulvarı No:123/304 Alsancak/İzmir D. TARAFLAR :- Longoraccord SAS. Rue des Usines La Longuenvelle 59570 Bavay FRANSA -Tube Fittings AG Rütsckelen str. 15, 4932 Lotzwil İSVİÇRE -Albert BELEVİ 30 79. Promenade des ANGLAİS -Maksut Pİ ŞGİN Tersane cad. Abdüsselah Sok. Çıkmazı No:6 Karaköy İstanbul -Zülfü PİŞGİN Tersane cad. Abdüsselah Sok. Çıkmazı No:6 Karaköy İstanbul E. DOSYA KONUSU: Longoraccord SAS, Tube Fittings AG, Albert BELEVİ ile Maksut PİŞGİN ve Zülfü PİŞGİN arasın da yapılan Ortak Girişim Anlaşması na 40 menfi tespit belgesi verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.12.2004 tarih ve 7038 sayı ile intikal eden başvuru üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7,8. maddeleri ile 1997/1 sa yılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 14 .3.2005 tarih ve 2004 -3-147/MM -05-KÜ sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 28.3.2005 tarih ve REK.0.07.0 0.00/33 sayılı Başkanlık Önergesi ile 31.3.2005 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş, karar yeter sayısının oluşmaması 05-22/258 -70 2 nedeniyle dosya 7.4.2005 tarih ve 05 -22 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara 50 bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili r aporda; - Longoraccord SAS, Tube Fittings AG, Albert BELEVİ ile Maksut PİŞGİN ve Zülfü PİŞGİN arasında Türkiye de DPM Boru ve Boru Ekleme Parçaları San. ve Tic. A.Ş. unvanlı şirketin kurulmasına yönelik olarak akdedilmiş olan Ortak Girişim Anlaşması na ilişkin yapılan başvuru konusu işlemin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in 2. maddesinin (c) bendi anlamında bir ortak girişim olduğu, 60 - anılan işleme taraf olan teşebbüslerin ilgili ürün pazar ında Tebliğ de öngörülen pazar payı ve ciro eşiklerini aşmamaları nedeniyle söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi kapsamında izne tabi olmadığı, - diğer yandan, başvuru kon usu Ortak Girişim Anlaşması nın Rekabet Etmeme başlıklı 14. maddesinde yer alan hükümler yan kısıtlama olarak değerlendirilerek, anılan anlaşmaya 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit verilebileceği ifade edilmektedir. 70 H. İNCELEME VE DE ĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi uyarınca ilgili ürün pazarının tespitinde; tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal ve hizmetlerden oluşan pazar d ikkate alınmakta, tespit edilen pazarı etkileyebilecek 80 diğer unsurlar da değerlendirilebilmektedir. Başvuru konusu anlaşma ile kurulacak olan yeni şirketin çelik borudan üretilen boru ekleme parçaları (manşon) alanında faaliyet göstereceği öngörülmektedir . Dosya mevcudu bilgilerden dökme demirden üretilen boru ekleme parçalarının çelik borudan üretilenlerin yerine kullanılamayacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca, gerek hammaddesinin farklı olması gerekse yalnızca muhtelif boylardaki boruların birbirlerine eklenme leri amacıyla kullanılıyor olmaları nedeniyle çelik borudan üretilen boru ekleme parçalarının ürün çeşidi ve kullanım alanının dökme demirden olanlara oranla daha kısıtlı olduğu görülmektedir. Anılan Tebliğ de sıralanan unsurlar ve anlaşma konusu ürünler g öz önünde bulundurularak, ilgili ürün pazarı mevcut dosya bakımından çelik 90 borudan üretilen boru ekleme parçaları olarak belirlenmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri alanın, rekabet koşullarının yeterli derecede homoje n ve özellikle komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olması; ilgili coğrafi pazarın tespitinde büyük bir önem taşımakta ve belirleyici olmaktadır. 05-22/258 -70 3 İlgili coğrafi pazar, dosya konusu ürünlere ilişkin faaliyetlerin ülke genelini kapsayacak ölçüde ol duğu öngörüsü ile Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahili olarak 100 belirlenmiştir. H.2. Taraflar H.2.1. Longoraccord SAS (Longoraccord) Longoraccord, Fransız kanunları uyarınca kurulmuş olan, çelik borudan üretilen ekleme parçaları (manşon) alanında faaliyet gösteren ve ürünlerini 65 farklı ülkeye ihraç eden bir teşebbüstür. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden Longoraccord un üretim ve ihracat dahil olmak üzere Türkiye de herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı 110 anlaşılmaktadır. Longoraccord un ortaklık yapısına Tablo -1'de yer verilmiştir. Tablo 1: Longoraccord SAS ın Ortaklık Yapısı Pay Sahibinin Adı/Unvanı Pay Oranı (%) Delcorte SA 70.285 Jacques Philippe Delcorte 23.785 Hubert Delcorte 2.070 Colette Ruiz Delcorte 1.860 Sylvie Bresson Delcorte 1.860 Jeanne Marie Delcorte Legrand 0.140 Toplam 100.000 Longoraccord ın tek bağlı ortaklığı Delcorte SA olup bu teşebbüsün de Türkiye de herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Şirket Yönetim Kurulu üyeleri; Hubert Delcorte (Başkan), Jeanne Marie Delcor te Legrand, Jacques Philippe Delcorte, Colette Ruiz Delcorte, Sylvie Bresson Delcorte den oluşmaktadır. 120 Şirketin 2001 -2003 yıllarına ilişkin toplam cirolarına Tablo 2'de yer verilmiştir. Tablo 2: Longoraccord un 2001 -2003 Yılı Ciroları Yıllar 2001 2002 2003 Ciro (Euro) ( ..) ( ..) ( ..) H.2.2. Tube Fittings AG (Tube Fittings) Tube Fittings, İsviçre kanunları uyarınca kurulmuş olan ve Longoraccord tarafından üretilen ürünlerin satış ve pazarlamasını yapmakta olan bir teşebbüstür. Longoraccor d un ana ithalat ve ihracat temsilcisi konumunda bulunan Tube 130 Fittings in, üretim ve ihracat dahil olmak üzere Türkiye de herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Taraflarca gönderilen ve Kurum kayıtlarına 24.1.2005 tarih ve 587 sayı ile intikal eden yazı da, İsviçre de kurulu olup halka açık olmayan anonim şirketlerde, ortak isimlerinin ve hisse adetlerinin kaydının tutulmadığı belirtilmiştir. Aynı yazıdan Şirket Yönetim Kurulu nun ( ..) ve ( ) dan oluştuğu anlaşılmaktadır. Şirketin 2001 -2003 yıll arına ilişkin toplam cirolarına Tablo 3'te yer verilmiştir. 140 05-22/258 -70 4 Tablo 3: Tube Fittings in 2001 -2003 Yılı Ciroları Yıllar 2001 2002 2003 Ciro (İsviçre Frangı) ( ) ( ) ( ) H.2.3. Pişkin Makina Sanayi Kollektif Şirketi (Pişkin Makine) Pişkin Makine, başvuru konusu işleme taraf olan Maksut ve Zülfü Pişgin in boru ekleme parçaları alanında ortak oldukları bir teşebbüstür. İstanbul Ticaret Sicili Memurluğu nun 208535 -156083 sicil numarasında kayıtlı bulunan Pişkin Makine, dökme demirden üretilen boru ekleme parçalarının üretimi ve satışı alanında faaliyette bulunmaktadır. Pişkin Makine nin herhangi bir iştiraki veya bağlı ortaklığı 150 bulunmamaktadır. Pişkin Makine nin ortaklık yapısına Tablo 4'te yer verilmiştir. Tablo 4: Pişkin Makine nin Ortak lık Yapısı Pay Sahibinin Adı/Unvanı Pay Oranı (%) Süleyman Pişgin 33.3 Maksut Pişgin 33.3 Zülfü Pişgin 33.3 Toplam 100.0 Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Pişkin Makine nin kollektif şirket olması nedeniyle şirket ortaklarının her birinin münferit ola rak şirketi temsil ve ilzam etme yetkisi olduğu anlaşılmaktadır. 160 Şirketin 2001 -2003 yıllarına ilişkin toplam cirolarına Tablo 5 te yer verilmiştir. Tablo 5: Pişkin Makine nin 2001 -2003 Yılı Ciroları Yıllar 2001 2002 2003 Ciro (TL) ( ) ( ) ( ) H.2.4. Albert Belevi Başvuru konusu işlemin taraflarından olan Albert Belevi, 79. Promenade des Anglais 170 06000 -Nice, Fransa adresinde mukim, hem Türk hem de Fransız vatandaşı olan bir şahıstır. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Albert Belevi nin boru ekleme parçaları alanında ya da benzer bir alanda faaliyetinin olmadığı anlaşılmaktadır. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Bildirim konusu Ortak Girişim Anlaşması ile Longoraccord SAS, Tube Fittings AG, Albert Belevi, Maksut Pişgin ve Zülfü Pişgin tarafından Türkiye de DPM Boru ve Boru Ekleme Parçaları San. ve Tic. A.Ş. (DPM A.Ş.) unvanlı şirketin kurulması amaçlanmaktadır. 180 05-22/258 -70 5 H.3.1. Ortak Girişim Değerlendirmesi 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (c) bendinde; Amaçlarını gerçekle ştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler, (joint venture) teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda anılan Tebliğ in 4. maddesindeki koşullara bağlı olarak söz konusu işlemler hakkında Rekabet 190 Kurulu ndan izin alınması gerekmektedir. Teşebbüsler arası bir işlemin 1997/1 sayılı T ebliğ in ilgili maddesi çerçevesinde ortak girişim niteliğinde bir birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır: - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çık ması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. 200 Bu noktada başvuru konusu işlemle kurulması amaçlanan DPM A.Ş. nin 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir ortak girişim nit eliği kazanıp kazanmayacağının, yukarıda sayılan unsurlar bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir. H.3.1.1 Ortak Kontrol Altında Bir Teşebbüsün Bulunması İki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da gerçek kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici et ki uygulama olanağına sahip olmaları halinde ortak kontrolün varlığından bahsedilmektedir. Belirleyici etki, teşebbüsün stratejik ticari davranışlarına engel 210 olabilme gücü olarak tanımlanmaktadır. Ortak kontrol, iki ya da daha fazla sayıdaki ana teşebbüsün , stratejik bir karara ilişkin teklifi geri çevirme gücünden kaynaklanan çözülemeyen anlaşmazlıkların ortaya çıkması ihtimali ile karakterize edilir. Böylece pay sahiplerinin ortak girişimin ticaret politikalarının belirlenmesinde fikir birliğine ulaşmalar ı gerekecektir. Ortak kontrol çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilmektedir. Ortak kontrolün varlığının en açık ifadesi oy haklarını ve karar organlarına atanacak kişi sayısını, aralarında eşit olarak bölüşen iki ana teşebbüs tarafından ortak girişimin kurulm uş olmasıdır. Diğer yandan ortak girişimin iki tarafı arasında ilgili unsurlar açısından eşitlik olmaması ya 220 da ikiden fazla ana teşebbüs bulunması durumunda dahi belli koşullar altında ortak kontrolden bahsedilebilecektir. Azınlık pay sahiplerinin, ortak girişim şirketinin ticari davranış ve politikalarını belirleyen kararlarda veto yetkisine sahip olmaları ortak kontrolün varlığı için yeterli olacaktır. Bu bağlamda bütçenin ve işletme çalışma planının onaylanmasına, büyük çaplı yatırım kararlarının alınm asına ve üst düzey yöneticilerin atanmasına ilişkin kararlarda etkili olan veto haklarının, ortak girişim üzerinde ortak kontrol sağlayan en belirgin haklardan, bir diğer deyişle stratejik kararlardan olduğu belirtilmelidir. Ancak ortak kontrolün varlığınd an söz edilmesi yukarıda bahsedilen veto haklarının 230 tamamına sahip olunmasını şart koşmamakta olup bu haklardan biri ya da birkaçının varlığı da ortak kontrol için yeterlidir. 05-22/258 -70 6 Bildirim konusu anlaşma ile oluşturulması amaçlanan DPM A.Ş. nin ortaklık yapı sı aşağıdaki tabloda sunulmaktadır. Tablo 6: DPM A.Ş. Ortaklık Yapısı Pay Sahipleri Pay Grubu Pay Tutarı (milyon TL) Pay Oranı (%) Longoraccord SAS A 165.900 30 Tube Fittings AG A 138.250 25 Maksut Pişgin B 110.600 20 Zülfü Pişgin B 110.600 20 Albert Belevi C 27.650 5 Toplam A+B+C 553.000 100 240 Tablodan da anlaşılacağı üzere DPM A.Ş. nin ortaklık payları taraflar arasında farklı oranda bölüştürülmekle birlikte A grubu pay sahiplerinin şirketin % 55 oranında ortaklık payını elinde bulundurduğu görül mektedir. Başvuru konusu Ortak Girişim Anlaşması uyarınca; ortaklık paylarının sahiplerine genel kurul toplantısında her pay için bir oy hakkı verilmekte, genel kurul şirket sermayesinin en az % 50 sini temsil eden payların temsili ile toplanabilmekte ve genel kurula katılanların çoğunluğunun oyu ile karar alınabilmektedir. Bu durumda genel kurul toplantılarında sadece A grubu pay sahiplerinin oyları ile herhangi bir konuda karar alınabilmektedir. Ancak şirket sermayesinin artırılması ve değeri 250 20.000 ABD Doları nı aşan ve faaliyet planında yer almayan yatırımlara ilişkin kararların Genel Kurul tarafından sermayenin en az %80 ine sahip olan hissedarların olumlu oyu ile alınabileceği belirtilmelidir (Ortak Girişim Anlaşması madde 8.2). Bu bağlamda belirtile n türden kararlar için A ve B grubu hisse sahiplerinin ortak karar alması gerekecektir. Teşebbüs temsilcisi tarafından kurum kayıtlarına intikal eden 15.2.2005 tarih ve 995 sayılı yazıda söz konusu meblağın oldukça düşük tutulduğu ifade edilmiş ve anılan d uruma gerekçe olarak ise şirketin olağan ve planlı faaliyetlerinde olabilecek en ufak bir değişiklik dahi ortakların onayına sunularak gerektiği durumda müdahale etme imkanını sağlama amacı gösterilmiştir. Yine aynı yazıda anılan yaklaşımın gerekçesi olara k hissedarların şirket yönetiminde söz sahibi 260 olmalarını sağlayan hisse oranlarının kendi izinleri olmadığı müddetçe değiştirilmesinin engellenmesi olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla yukarıda konuya ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler bağlamında serm aye artımına ve 20.000 ABD Doları nı aşan yatırımlara ilişkin olarak A ve B grubu hissedarların birlikte karar almalarına yönelik düzenlemelerin ortak kontrolün varlığına işaret ettiği görülmektedir. Diğer yandan yönetim kurulunun atanmasına, toplanmasın a, karar almasına ilişkin süreçler incelendiğinde DPM A.Ş. nin yönetim kurulunun üç üyeden oluşacağı görülmektedir. Bu üyelerin ikisi A Grubu hissedarlar, biri ise B Grubu hissedarlar 270 tarafından atanacaktır. Şirket sözleşmesi madde 8.3 e göre ilk Yönetim K urulu A Grubu hissedarları temsilen Hubert Delcorte ve Vihn Pham, B Grubu hissedarları temsilen Zülfü Pişgin tarafından oluşturulmuştur. Yönetim kurulunun toplanabilmesi için her üç üyenin de toplantıya katılması gerekmekle birlikte karar nisabı için çoğun luk oyları yeterli görülmektedir. Bir diğer deyişle iki yönetim kurulu üyesinin olumlu oyu karar alımında yeterli olacaktır. Dolayısıyla yalnızca A Grubu hisse 05-22/258 -70 7 sahiplerinin olumlu oyları ile belli kararlar alınabilecektir. Bu tablo değerlendirildiğinde ortak kontrolün olmadığına yönelik bir değerlendirme yapılması mümkün olsa da bu noktada önem arz eden bir diğer husus; ardı ardına 3 adet yönetim kurulu toplantısında toplantı nisabının oluşturulmaması durumunda şirketin feshedileceğine 280 dair şartın Ortak Gir işim Anlaşması nda hükme bağlanmış olmasıdır (Madde 11.2.2.b). Dolayısıyla isteyen üyenin toplantılara katılmayarak karar alma mekanizmasını kilitleyebileceği hatta bu sürecin kısa süre içerisinde şirketin tasfiyesine kadar gidebileceği görülmektedir. Bu ç erçevede söz konusu durumun yukarıda belirtilen ortak kontrole ilişkin yaklaşımı destekleyici nitelikte olduğu ve güçlendirdiği görülmektedir. Ancak C Grubu hisse sahibi Albert Belevi nin şirketin kontrolüne yönelik olarak genel kurul veya yönetim kurulund a herhangi bir kontrol unsurunu elinde bulundurmamaktadır. Ayrıca teşebbüs temsilcisi tarafından yukarıda bahsedilen yazıda, yabancı ortakların 290 (A grubu hissedarlar) şirketin yönetim kurulunda çoğunluk olmalarına karşın şirketin günlük iş ve işlemleri il e ilgili karar verme yetkisinin -taraflarca genel müdür olarak Türk ortakların görevlendirilmesinin amaçlanması da dikkate alınırsa - B Grubu hissedarlarda olacağı ifade edilmektedir. Böylece şirket yönetiminde bir denge oluşturulmasının amaçlandığı ve ort ak kontrolün tesisinin hedeflendiği vurgulanmaktadır. Nitekim Rekabet Kurulu 28.5.2002 tarih ve 02/32/366 -152 sayılı Parıltı Toplu Yemek Üretim ve Hizmet A.Ş. nin % 30 ve Damak Hazır Yemek Üretim ve Hizmet A.Ş. nin %50 oranındaki hisselerinin Sofra Yeme k Üretim ve Hizmet A.Ş. tarafından 300 devralınması işlemine izin verilmesi talebine yönelik olarak aldığı kararda iki ana teşebbüs arasında oy haklarında ya da karar alma organlarının temsilinde eşitsizlik bulunmasına karşın yeni bir faaliyet alanına girilme si, faaliyet planında yer almayan harcamaların yapılması gibi konulara ilişkin kararlarda görece düşük hisse ve oy oranına sahip ortaklara veto yetkisinin verilmesi nedeniyle ortak kontrolün olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu bilgilerden hareketle A ve B Grubu hissedarların şirkette ortak kontrole sahip oldukları kanaatine varılmıştır. H.3.1.2. Ortak Girişimin Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olması 310 Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak nitelenebilmesi için teşebbüsün devamlılık arz edecek şekilde ( lasting basis ) özerk bir iktisadi varlığın tüm fonksiyonlarını yerine getirmesi gerekmektedir. Bu gereklilik ortak girişimin, aynı pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların normal şartlar altında yerine getirdikleri işlevleri yerine getirebilmesi anlamına gelmektedir. Bu durumda, pazara girmeksizin, ana teşebbüslerin ticari faaliyetlerinden spesifik olarak birini ifa etmek üzere kurulmuş ortak girişimlerin bağımsız iktisadi varlık olduklarını ileri sürmek mümkün olmayacaktır. Ayrıca ortak girişim, faaliyet konusunu gerçekleştirebilmek üzere bir yönetime; personel de dahil mali, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren yeterli kaynaklara sahip olmalıdır. DPM A.Ş., istihdam edeceği personel ile üretim 320 gerçekleştirecektir. Şirketin temel amaç ve konusunu her türlü boru ekleme parçaları imalatı, ithalatı, ihracatı, boru ve boru imalatı ile ilgili malzemelerin ithalatı, ihracatı ve bunların Türkiye pazarındaki ticareti oluşturmaktadır. Yeni kurulacak teşebbüsün sermayesi 553.000.000.000 TL olacaktır (Ortak G irişim Anlaşması madde 5.1). Bu kapsamda DPM A.Ş. nin, bağımsız bir teşebbüsün yapacağı faaliyetleri sahibi olduğu sermaye ve personeliyle yapabileceği ve ana teşebbüslerin ticari faaliyetlerini 05-22/258 -70 8 sürdürmek amacıyla kurulmadığı görülmektedir. Bu bilgiler ışı ğında ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olduğu kanaatine varılmıştır. 330 H.3.1.3. Taraflar Arasındaki Veya Taraflarla Ortak Girişim Arasındaki Rekabeti Sınırlayıcı Amacı Veya Etkisinin Olmaması Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgi li ürün pazarında aktif olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi ya da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri ha llerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski, bir başka deyişle rekabetin sınırlanmasına dönük bir amaç ve etki bulunmamaktadır. Bu çerçevede taraflardan A Grubu hissedarlardan Longoraccord ve Tube Fittings in Türkiye pazarında faaliyette 340 bulunmadığı görülmektedir. Diğer yandan B Grubu hissedarlar olan Maksut Pişgin ve Zülfü Pişgin in ortakları oldukları Pişkin Makine nin Türkiye de faaliyette bulunduğu ürünlerin hammaddesi dökme demirdir. Bu ürünlerin ise DPM A.Ş. nin kullanacağı ana hammaddeden tamamıyla farklı olduğu söylenebilir. Teşebbüs yetkilileri çelik borudan mamul boru ek parçaları (manşon) ile Pişkin Makine tarafından üretilen dökme demirden mamul boru ek parçalarının birbirlerinin ikamesi olmadığını belirtmek tedirler. Manşon yalnızca muhtelif boylardaki boruların birbirlerine eklenmesi için kullanılırken dökme demirden mamul boru ek parçaları ürün çeşidi ve kullanım alanları itibarıyla çeşitlilik arz etmektedir. Dolayısıyla iki ürün grubunun aynı ilgili ürün pazarında yer almamasından hareketle Pişkin Makine nin ortak girişimle aynı 350 pazarda faaliyet göstermeyeceği görülmektedir. Diğer yandan C grubu hisse sahibi Albert Belevi nin şirketin iştigal konusu üzerinde herhangi bir faaliyette bulunmadığı teşebbüs yetk ilileri tarafından ifade edilmiştir. Bu bilgilerden hareketle ortak girişimin taraflarla ortaklar veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı bir etkisinin veya amacının olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Değerlendirmeler çerçevesinde DPM A .Ş. unvanıyla kurulan şirketin 1997/1 sayılı Tebliğin 2. maddesinin (c) bendi anlamında bir ortak girişim olduğu ortaya çıkmaktadır. 360 H.3.2.Ortak Girişim İşleminin Ciro ve Pazar Payı Açısından Değerlendirilmesi 1998/2 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alı nması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakındaki 1997/1 Sayılı Tebliğ in 4. maddesinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ de yer alan ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halind e veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur hükmü ile birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir. 370 Yapılan incelemeler çerçevesinde; taraf ların Türkiye de çelik borudan üretilen boru ekleme parçaları (manşon) pazarında faaliyette bulunmadığı görülmektedir. Pişkin Makine tarafından üretilen ürünler ise farklı bir ilgili ürün pazarının konusunu oluşturmaktadır. Tarafların ilgili ürün pazarında herhangi bir cirosunun ve buna karşılık gelen pazar payının bulunmaması dikkate alındığında, başvuru konusu işlem Tebliğ de belirtilen eşiklerin altında kalmaktadır. 05-22/258 -70 9 Diğer yandan, Ortak Girişim Anlaşması nda yer alan rekabet yasağına ilişkin hükümler ne deniyle menfi tespit/muafiyet değerlendirmesi yapılması gerekmektedir. Bu bağlamda yan sınırlamaların işlemin gerçekleşmesi için zorunlu ve gerekli olduğu 380 tespitinin yapılması durumunda anlaşmaya menfi tespit verilebilecektir. H.3.3. Menfi Tespit/Muafiyet Değerlendirmesi Ortak Girişim Anlaşması nın Rekabet Etmeme başlıklı 14. maddesi aşağıdaki gibidir. ...Taraflar arasında aksi kararlaştırılmadıkça, Taraflar DPM de ortak kontrole sahip olmaya devam ettikçe, Tarafların hiçbiri doğrudan ya da dolaylı ol arak herhangi bir nedenden dolayı (herhangi bir şirket ya da diğer bir varlıkta yer alan çıkarlar dahil 390 ancak bununla sınırlı değil) Türkiye deki Faaliyete benzer ve/veya söz konusu Faaliyetle aynı olan hiçbir faaliyette bulunmayacak ve Bağlı Şahısların da böylesi bir faaliyette bulunmamalarını sağlayacaklardır. Ancak Taraflar Pişkin Makina Sanayi Kollektif Şirketi (Süleyman, Maksut, Zülfü Pişgin) nin dökme demirden mamul boru ekleme parçalarının üretim, ithalat ve ihracatına devam edeceği ve bu faaliye tin işbu madde anlamında rekabet olarak nitelendirilmeyeceği hususunda anlaşmışlardır... Ortak Girişim Anlaşması nın tanımlar başlıklı 1. maddesinde taraflar; Longoraccord, 400 Tube Fittings, Bay Belevi, M. Pişgin ve Z. Pişgin olarak sıralanmaktadır. Yan sı nırlamalar, işlemin gerçekleşmesi için gerekli ve yoğunlaşma işlemiyle doğrudan ilintili olan kısıtlamalar olarak tanımlanabilmekte olup rekabet yasakları söz konusu yan sınırlamalar arasında yer almaktadır. Bir hükmün devralma için gerekli olup olmadığı d eğerlendirilirken, yalnızca işlemin doğasına bakmak yeterli olmayıp hükümlerin süre, konu ve coğrafi alan açısından da incelenmesi ve bu kısıtlamaların zorunlu olandan daha fazla getirilmemesi gerekmektedir. Bu çerçevede taraflarla ana şirkete ortak girişi m süresince getirilen rekabet yasağına izin verilmektedir. Bunun yanı sıra rekabet yasağı, ana şirketlerin faaliyette bulunduğu coğrafi alanla ve ortak 410 girişim tarafından üretilen ürünlerle sınırlı olmalıdır. Bu bilgiler ışığında yukarıda yer verilen anlaş ma hükmü çerçevesinde getirilen yasakların süre açısından ortak kontrolün süresi ile sınırlı olduğu ve ürün çerçevesinde DPM A.Ş. tarafından üretilen ürünlerle kısıtlı olduğu görülmektedir. Ayrıca, coğrafi alan bağlamında sınırlamanın, Türkiye deki etkiler i göz önünde bulundurulduğunda, 4054 sayılı Kanun bakımından makul karşılanabileceği görülmektedir. Dolayısıyla söz konusu düzenlemeler anılan ilkelere uyum göstermektedir. Diğer yandan, yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde rekabet yasağının ortak girişimde kontrol sahibi olmayan taraflara getirilmesi durumunda söz konusu yasağın 420 işlemle doğrudan ilgili ve işlemin gerçekleşmesi için gerekli olmadığı sonucu genel olarak benimsenen bir uygulamadır. Bir başka deyişle ortak kontrole sahip olmayan tarafl ara getirilen rekabet yasaklarına izin verilmemektedir. Bu bağlamda şirkette % 5 hisse oranıyla taraf olarak görülen ancak teşebbüsün ortak kontrolüne yönelik olarak herhangi bir yetkisi bulunmayan Albert Belevi için de rekabet yasağının geçerlilik taşıdığ ı görülmektedir. 05-22/258 -70 10 Teşebbüs temsilcisi ile Raportörlerce yapılan görüşmelerde Albert Belevi nin yabancı 430 ve Türk ortakları bir araya getirdiği, taraflar açısından güven duyulan, önemli bir kişi olduğu ve anılan kişinin şirkete üst düzey yönetici olarak at anmasının planlandığı ifade edilmiştir. Ayrıca teşebbüs temsilcisinin 15.2.2005 tarihli yazısı incelendiğinde DPM A.Ş. açısından Albert Belevi ye getirilecek olan rekabet yasağının önem taşıdığı görülmektedir. Bu bağlamda A tipi hissedarlar tarafından geti rildiği iddia edilen know -how ın korunmasının önem taşıdığı belirtilmektedir. Bunlara ek olarak DPM A.Ş. nin A tipi hissedarları tarafından şirketin Yönetim Kurulu ve/veya idari kademelerinde kendilerini temsil etmek amacıyla Albert Belevi yi görevlendir me niyetinde oldukları ifade edilmektedir. 440 Bu bilgiler ışığında anlaşmanın ilgili maddesi değerlendirildiğinde Albert Belevi nin üst düzey yönetici olarak atanması veya Yönetim Kurulu nda temsilci sıfatıyla bulunması bu şahsın teşebbüs politikalarını bel irleme olanağına sahip olmasını gündeme getirebilecektir. Anılan çerçevede hissedarlığının sona ermesini müteakip herhangi bir rekabet yasağının söz konusu olmayacak olması, adı geçen kişiye %5 hissesini elinden çıkarır çıkarmaz benzer bir faaliyette bulun ma olanağı tanımaktadır. Bu bağlamda rekabetin kısıtlanmadığı görülmekte olup Albert Belevi nin şirketin yönetiminde de yer alacağı dikkate alınarak ilgili şahsa getirilen rekabet yasağına ilişkin hükmün anlaşmada bulunmasına, söz konusu kişinin işlemdeki özel konumu da göz önünde bulundurularak onay verilebileceği görülmektedir. Üstelik ilgili işlemin 450 pazardaki rekabet koşulları üzerinde önemli bir etkisinin olmayacağı da anlaşılmaktadır. Bu çerçevede başvuru konusu Ortak Girişim Anlaşması na menfi tespit belgesi verilebileceği sonucuna ulaşılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Longoraccord SAS, Tube Fittings AG, Albert Belevi ile Maksut Pişgin ve Zülfü Pişgin arasında Türkiye de DPM Boru ve Boru Ekleme Parçaları San. ve Tic. A.Ş. unvanlı şirketin kurulmasına yönelik olarak 14.10.2004 tarihinde akdedilmiş olan Ortak Girişim Anlaşması na 460 ilişkin yapılan menfi tespit başvurusuyla ilgili olarak yapılan ilk oylamada karar için gerekli nisabın sağlanamadığı gerekçesiyle 4054 sayılı Kanun un 51. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen yöntemin izlenmesine karar verilmiş, bu çerçevede yapılan ikinci oylamada, Başvuru konusu işlemin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in 2. maddesinin (c) bendi anlamında bir ortak girişim olduğuna, Anılan işleme taraf olan teşebbüslerin ilgili ürün pazarında toplam pazar payı ve 470 cirolarının Tebliğ de öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle söz konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Ha kkında Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi kapsamında izne tabi olmadığına, 05-22/258 -70 11 Diğer yandan, başvuru konusu Ortak Girişim Anlaşması nın Rekabet Etmeme başlıklı 14. maddesinde yer alan hükümlerin yan sı nırlama olarak değerlendirilmesi nedeniyle anılan anlaşmaya 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilmesine 480 OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 05-22/258 -70 12 KARŞI OY GEREKÇESİ (07.04.2005 tarihl i ve 05 -22/258 -70 sayılı Kurul Kararı) Taraflar arasında 14.10.2004 tarihinde akdedilen Ortak Girişim Anlaşması nın, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in 2 nci maddesinin c bendi anlamında bi r ortak girişim sayılmasına çoğunluk oylarıyla karar verilmiştir. Çoğunluk görüşüne, ortak kontrol unsuru açısından katılmıyoruz: İlgili Tebliğin 2 nci maddesinin c bendi birleşme veya devralma açısından ortak girişimi; Amaçlarını gerçekleştirmek üzer e iş gücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler şeklinde tanımlanmaktadır. Gerek bu tanım, gerekse AB düzenlemeleri ve uygulamaları ile literatür açısından rekabet hukuku ve birleşme -devralma anlamında ortak girişimin unsurları; bağımsız bir iktisadi varlık olarak kurulma, ortak kontrolün bulunması ve rekabeti sınırlayıcı veya boz ucu amacının ve etkisinin bulunmamasıdır. Kuşkusuz bu unsurlar içerisinde ortak kontrol büyük önem taşımaktadır. Genel anlamda ortak kontrol, teşebbüslerin bir diğer teşebbüs üzerinde doğrudan veya dolaylı bir biçimde uzun süreli ve belirleyici bir etkiy e sahip olabilme imkanı olarak açıklanmaktadır. Bu bağlamda ortak kontrol, hukuki veya fiili biçimde gerçekleştirilebilir. Ortak Kontrolün hem hukuki, hem de fiili kapsamda gerçekleştirilebilmesini sağlayan ölçütlerin elbette tüm örnekler için müşterek ve kesin bir listesini vermek mümkün değildir. Çünkü, olayın özellikleri kimi zaman ölçütlerin tümünün aranmasını gerekli kılabileceği gibi, kimi zaman da bir veya bir kaç ölçütle ortak kontrol sonucuna götürebilir. Nitekim, AB Komisyonu da 1998 yılında Yoğu nlaşma Kavramına İlişkin Duyuru sunda da benzer yönde hareket etmiştir. Önemli olan, ortak kontrolün tespitinde tüm grupların ortak girişimin yönetiminde ve karar kademelerinde stratejik ve iç ve dış ilişkiler anlamında temel olarak kabul edilebilecek kara r ve uygulamalarda birlikte hareket ettiklerinin tespit edilebilmesidir. Türk rekabet hukukunda ortak kontrolün nasıl tespit edilebileceğine ilişkin bir Rehber bulunmamakla birlikte, gerek AB Komisyonunun duyurusu ve uygulamaları, gerekse Rekabet Kurul u kararlarının ışığında bazı unsurların veya hangi konuların stratejik sayılıp sayılamayacağının tespiti mümkündür. Şöyle ki; - Yönetim Kurulu, genel müdür veya üst düzey yöneticilerin atanması, - Bütçenin onaylanması, - İşletme planlarının onaylanması, - Belirli büyüklükteki yatırımların onaylanması, Strateji kabul edilirken; - Sözleşme değişiklikleri, - Başka teşebbüslerle birleşme, - Sermaye arttırımı ve indirimi, - Belirli bir oranın üzerinde borçlanma, 05-22/258 -70 13 - Fesih kararları, ortak kontrolün tespitinde önemli veya vaz geçilmez kabul edilmemektedir. Özetle, ortak kontrolün varlığı, teşebbüslerin stratejik ticari faaliyetler üzerinde müştereken söz hakkına sahip olmalarına bağlıdır. Tanınan veto haklarının bir veya bir kaçının ortak kontrole yol açıp açmadığı, hakların niteliğine, kapsamına, faaliyet alanı bakımından taşıdığı öneme göre değişik şekilde sonuçlandırılacaktır. Karar konusu ortak girişimin değerlendirilmesine gelince; Ortak girişim; A, B, C gruplarından oluşmakta, C grubu ise, sahip olunan pay oranı ve veto yetkilerinin önemsizliği itibariyle zaten ortak kontrol dışında kalmaktadır (İdarenin 28.03.2005 tarihli raporunda da bu sonuç açıkça ifade edilmektedir. Bkz. No. 29). Dolayısıyla, ortak kontrol sadece A ve B grupları Bakımından değerlendirmeye tabi t utulabilecek olup, hukuken bu yeterli görülebilecektir. Rapordaki bilgilerin ışığında kanımızca toplantı ve karar yeter sayıları, genel müdürün atanması gibi önemli ve stratejik konularda ortakların (A ve B gruplarının) eşit statüsü veya ortak karar alab ilme pozisyonları bulunmamaktadır. Yönetim kurulu ve genel kurul toplantılarında toplantı yeter sayısı Türk Ticaret Kanunu nun genel hükümlerine bırakılmıştır. Sadece, 3 defa art arda yönetim kurulunun toplanamaması fesih nedeni sayılmaktadır ki, bu hüküm ortak kontrol aleyhine de yorumlanabilecektir. Yönetim Kurulunda kararlar A grubunun olumlu oyuyla alınabilmektedir. Genel müdürün de ortak atanamayacağı anlaşılmaktadır. Keza genel kurul toplantılarında da A grubu ortakların oylarıyla herhangi b ir konuda karar alınabilmektedir. Bunun iki istisnası mevcut olup, sermaye arttırımında ve 20.000. - ABD Dolarını aşan yatırımlarda sermayenin en az %80 ine sahip ortakların oyu ile karar alınacaktır. Bu iki istisnai konuda A ve B gruplarının ortak karar al ması zorunludur. Yukarıda genel açıklamalarda yer verildiği üzere, sermaye arttırımları ortak girişimin stratejik konuları arasında sayılmamaktadır. Bu durumda ilgili oluşumun, rekabet hukuku anlamında yoğunlaştırıcı ortak girişim sayılabilmesi için bir tek olumlu ölçüt kalmaktadır ve bu da, belirli değeri aşan yatırımlarda alınacak genel kurul kararıdır. Bunun dışında açıkça ortaya konulduğu gibi, ne yönetim kurulunun toplanması ve karar almasında, ne yöneticilerin atanmasında, ne de stratejik konularda bir ortak karar alma özelliği mevcuttur. Bir tek ölçüte göre bir oluşumu ortak girişim sayabilmek için diğer unsurların bunu pekiştirmesi, vurgulaması veya haklı kılması gerekir. Sadece A grubunun hakim olduğu ve tek başına karar aldığı bir birliktelik ort ak girişim olarak nitelendirilemez. Ortak girişimin tanımını veya tespitini, bu denli basite indirgeyerek yapmanın rekabet hukukuna, birleşme ve devralma belirlemelerine aykırı olduğu ve 4054 sayılı Kanun un 4 üncü maddesi kapsamı dışına çıkarmaya yetmediğ i kanısındayız. Alınan kararın açık tespitlere rağmen mevzuata, uygulamaya ve Kurulun almış olduğu diğer kararlara uygun olmadığı gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL Süreyya ÇAKIN Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi