Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay Kararları Üzerine Verilen ) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -2-206 (Ö naraştırma ) Karar Sayısı : 09-50/1238 -312 Karar Tarihi : 2.11.2009 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler :Mehmet Akif ERSİN , Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç.Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B.RAPORTÖRLER : E. Ebru ÖZTÜRK , Bayram Ali GEÇGİL, Adnan AKGÜN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Aysan Çe
Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay Kararları Üzerine Verilen ) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -2-206 (Ö naraştırma ) Karar Sayısı : 09-50/1238 -312 Karar Tarihi : 2.11.2009 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler :Mehmet Akif ERSİN , Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç.Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B.RAPORTÖRLER : E. Ebru ÖZTÜRK , Bayram Ali GEÇGİL, Adnan AKGÜN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Aysan Çevre Işıklandırma Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti 20 Temsilcisi : Av. Aydın ZEVKLİLER Cumhuriyet Bulvarı, Keresteci Apt. No:203 Kat : 5 Alsancak/ İzmir D. KARŞI TARAF : - Elkam et Kunststofftechnik GmbH Temsilcisi : Av. Volkan ALPOSKAY Tibaş Vakfı Hanı, No:19 K:6/606 Konak/ İzmir - Selden A.Ş. Yeşillik Cad. 230/604 35380 Karabağlar/İzmir 30 E. DOSYA KONUSU: Elkamet Kunststofftechnik GmbH nin Aysan Çevre Işıklandırma Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti ne mal vermeyi reddettiğ i iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçesinde; - Elkamet Kunststofftechnik GmbH in (Elkamet) Aysan Çevre Işıklandırma Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti ne (Aysan) mal vermeyi reddettiği, Elkamet in tutum ve davranışlarının değişmemesi karşısında İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açma zorunluluğu doğduğu, söz konusu davanın Aysan lehine sonuçlandığı ve 4054 sayılı Rekabetin Koruması Hakkında Kanun un 57 ve 58. maddeleri uyarınca tazminata hükmedildiği, 40 - Kararın temyizi üzerine, Yargıtay ın, adliye mahkemelerinin tazminata hükmedebilmesi için öncelikle Rekabet Kurulu nun 4054 sayılı Kanun un ihlal edildiğine ilişkin kararı bulunmasını n gerektiğine hükmettiği gerekçesiyle önceki kararı bozduğu, başvurunun Yargıtay kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla yapıldığı ifade edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 19.1.2007 tarih ve 490 sayı ile giren başvuru sonrasında , Elkamet ten 6.3.2007 tarih ve 847 sayılı bilgi isteme yazısı ile bilgi istenmiş ve hazırlanan 14.3.2007, tarih ve 2007 -2-28/İİ-07-EÖ sayılı İlk İnceleme Raporu, 19.3.2007 tarih ve REK.0.06.00.00 -110/98 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07- 50 27 sayılı Kurul top lantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. Söz konusu Kurul Kararı, Aysan vekili tarafından açılan dava neticesinde Danıştay 13. Dairesince verilen 2009/6652 E. sayılı karar ile iptal edilmiştir. Bu hüküm gereğince, Rekabet Kurulu nun 16.9.2009 tarih ve 0 9-42/1061 -M sayılı kararı ile, anılan başvuruya ilişkin olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Hazırlanan 20.10.2009 tarih ve 2009 -2-206/ÖA -09-EÖ sayılı önaraştırma raporu 21.10.2009 tarih ve REK.0.06.00.00 -110/426 sayılı Başkanlık Önergesiyle 0 9-50 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Elkamet in, Aysan a mal vermeyi reddederek 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği iddiasına ilişkin olarak önaraştırma 60 yapılmasına ya da soruşturma açılması na gerek olmadığı sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Dava Süreci Dosyadaki bilgilere göre, Aysan vekili tarafından 23.9.1999 tarihinde İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi ne sunulan dava dilekçesinde; taraflar (Aysan -Elkamet) arasında davalı Alman şirketinin (Elkamet) ürettiği aydınlatma ürünlerinin Türkiye de pazarlanması amacıyla bir temsilcilik sözleşmesi imzalandığı, davalının İzmir de mukim dava dışı Selden A.Ş. (Selden) şirketiyle bir diğer temsilcilik sözleşmesi imzalayarak ve bu şirkete daha ucuz mal teslim ederek haksız rekabette bulunduğu, 70 ayrıca mal verilmeyeceği tehdidi ile müvekkilin Selden şirketi ile anlaşma yapmaya zorlandığı, müvekkilin 4054 sayılı Kanun un 56. maddesine göre geçersiz olduğu iddia edilen bu sözleşmeyi imzaladığı ve böylece davalının sözleşmeyi ihlali nedeniyle daha yüksek fiyata mal temin edilmek zorunda bırakılıp zarara uğratıldığı, davalı tarafından dava dışı Selden firmasına gönderilen numune mallardan belli sayı için bedel alınmayarak mü vekkil aleyhine avantaj sağlanarak bu teşebbüsün rekabet gücünün sınırlandırıldığı, davalının 4054 sayılı Kanun un 4/a -c-d-e, 6/a -b maddelerinde tanımlanan biçimde aynı ve eşit hak edim ve yükümlülüklere farklı uygulamalar ile ayrımcılık yapıp rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı ileri sürülerek zararın 4054 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde tazmin edilmesi dava ve talep 80 edilmektedir. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi nin 3.12.2004 tarih ve 2004/ 925 no lu kararında sunulan ve toplanan kanıtlar ile b ilirkişi raporlarına dayanılarak, davalının eşit hak yükümlülükler ve edimler için eşit durumdaki davacı ile dava dışı Selden firmas ına farklı şartların uygulanarak ve sözleşmeden doğan yükümlülüğü bulunduğu halde mal vermeyi reddederek 4054 sayılı Kanun u n 4. maddesine aykırı davrandığına, davacının 4054 sayılı Kanun un 58/2 maddesi gereğince zararının 3 katını isteyebileceğine karar verilmiş ve ilgili tazminat miktarı belirlenmiştir. Anılan kararın temyiz edilmesi üzerine ise 23.6.2006 tarihinde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi taraf ından verilen karar ile ilk derece mahkemesinin verdiği hüküm aşağıdaki 90 gerekçeyle bozulmuştur: Mahkemece de davalının eylemlerinin 4054 sayılı Yasaya aykırı olduğu kabul edilerek tazminata hükmedilmiştir. Hükme dayanak yapılan 405 4 sayılı Yasa nın 4 üncü maddesindeki rekabeti bozma, engelleme ya da kısıtlama niteliğindeki eylemlerin ve aynı Yasa nın 6. maddesindeki hakim durumun kötüye kullanılması hallerinin varlığı halinde 4054 sayılı Yasa nın 8. vd. maddelerinde ihlalin nasıl engelleneceği ve yetkili birim tespit edilmiştir. Böyle bir durumda, Rekabet Kurulu nun harekete geçeceği 4054 sayılı Yasa nın 4/54 ncü maddelerinde Kurul un soruşturma usulü ve kurul kararlarına karşı ancak Danıştay a başvurabileceği anılan Yasa nın 55 inci maddesinde belirlenmiştir. 100 4054 sayılı Yasa nın 57 ve 58 inci maddelerinde ise rekabeti önleyici eylemlerin tespitinden sonraki tazminat talepleri düzenlenmiş, tazminat taleplerinde Adli Yargı görevlidir. Tazminata karar verebilmek için, ilgili anlaşma veya uygulamanın 4054 sayılı Yasa ya aykırı olup olmadığının saptanması zorunludur ki, bu tespitte öncelikle Rekabet Kurulu ve kurul kararına karşı da Danıştay görevlidir. Bu nedenle mahkemece, öncelikle davacının bu davadan önce 4054 sayılı Yasa ya göre R ekabet Kurulu na başvurup başvurmadığının araştırılması, başvurmuşsa, davalı eylemlerinin 4054 sayılı Yasa ya aykırılığının tespiti yönünden, bu başvuru neticesini kesinleşmesini bekleyerek sonuca göre karar vermesi, Rekabet Kurulu na davadan önce başvurmamışsa eldeki bu d avanın Rekabet Kurulu na başvurma olmadan 110 dinlenemeyeceği ve henüz dava açma zamanı gelmediği nazara alınarak karar vermesi gerekirken, bu hususları yerine getirmeden işin esasına girilerek, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığından kararın davalı yar arına bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Anılan karar gereğince Kurumumuza yapılan başvurunun incelenmesi sonucunda düzenlenen 14.3.2007 tarih ve 2007 -2-28/İİ-07-EÖ sayılı İlk İnceleme Raporu, 22.03.2007 tarihinde ve 07 -27/248 -83 sayı ile Rekabet Kuru lu tarafından karara bağlanmıştır. Kararda konuyla ilgili olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine karar verilmiştir. 120 Anılan kararın iptali istemiyle Aysan vekili tarafın dan açılan davada, Danıştay 13. Dairesince verilen 15.06.2008 tarih ve 2009/6652 E. sayılı karar ile; davalı idarece davacının iddialarıyla ilgili olarak soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar verilmesi gerekirken, belirtilen sürece uyulmaksızın Kurul'ca doğrudan, ilk inceleme raporu değerlendirilerek karar verilmesinde 4054 sayılı Kanun'a uyarlık görülmemiş olduğu gerekçe gösterilerek, kararın iptaline karar verilmiştir. İYUK un 28. maddesinin 1. fıkra sında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin 130 esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idare ye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. hükmü yer almaktadır. Bu hüküm gereğince, Rekabet Kurulu nun 16.9.2009 tarih ve 09-42/1061 -M sayılı kararı ile, anılan başvuruya ilişkin olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. I.2. Değerlendirme Dosya konusu olayın bir dikey ilişki çerçevesinde sözleşmesel yükümlülüklerinin yerine getirilmemesinden ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Bundan dolayı ortaya çıkan 140 zararın tazmini için genel hukuk hükümlerine dayanılarak dava açılmasının yerinde olacağı ve rek abet hukuku açısından yapılabilecek herhangi bir işlem bulunmadığı anlaşılmaktadır . Şikayet konusu, rekabet hukuku çerçevesinde ancak mal vermeyi reddetme eyleminin koşullarının gerçekleştiğinin ortaya konması halinde 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi çerç evesinde ihlal olarak değerlendirilebilir. Bunun için gerekli koşulların oluşup oluşmadığı aşağıda değerlendirilmektedir. Avrupa Birliği rekabet hukuku uygulamalarında, pazarda hakim durumda olan bir işletmenin satış yapmayı reddetmesi ya da satıştan kaçı nması, pazarda rekabeti azaltmak ya da tümüyle ortadan kaldırmak amacına yönelik olduğu veya bu etkiyi 150 haiz olduğu ölçüde yasaklanmıştır. Buna paralel olarak, Rekabet Kurulu 19.10.2004 tarih ve 04 -66/949 -227 sayılı kararına göre mal vermeyi kesmenin 4054 s ayılı Kanun kapsamındaki değerlendirmesinde: Mal vermeyi reddeden teşebbüsün hâkim durumda olması, Hâkim durumdaki teşebbüsün uzun süre mal vermekte olduğu müşterisine mal vermeyi reddetmesi ve mal vermeyi kesmenin objektif gerekçelere dayanmaması, Teşebb üsün bazı müşterilere mal satarken bazılarına ürün vermeyi reddetmesi, Mal vermeyi kesmesinin rekabeti kısıtlayıcı amacı olup olmadığı 160 kriterlerinin birlikt e dikkate alınması gerektiğini ortaya koymuştur . Dosya konusu olayda öncelikle Hâkim durumdaki te şebbüsün uzun süre mal vermekte olduğu müşterisine mal vermeyi reddetmesi ve mal vermeyi kesmenin objektif gerekçelere dayanmaması koşulunun gerçekleşmediği görülmektedir. Elkamet ile Aysan arasındaki temsilcilik sözleşmesi 1.4.1998 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 12.2.1998 tarihinde; Elkamet ile Selden arasındaki temsilcilik sözleşmesi ise yine 1.4.1998 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 9.3.1998 tarihinde imzalanmıştır. Görüldüğü gibi iki sözleşme arasında bir aydan daha kısa bir zaman bulun maktadır. Dolayısıyla ortada uzunca bir süre devam eden bir ticari ilişkinin bulunmadığı söylenebilecektir. 170 Diğer yandan mal vermeyi reddetme eyleminin hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi için, ilgili piyasadaki rekabetin azalmasını n amaçlanması ve mal vermeyi kesmek için makul bir sebebin olmaması gerekmektedir. AB Komisyonu; piyasadaki rekabetin azalması ile ilgili olarak, mal vermeyi reddetme eylemini rakibin faaliyetlerini imkansız kılması ya da en azından ciddi miktarda ve kaçın ılmaz olarak ekonomik olmaktan çıkarması durumunda kötüye kullanma olarak değerlendirmektedir. Dosya konusu olayda yurt dışında mukim bir teşebbüs (Elkamet), Türkiye de kendi ürünlerinin dağıtımı için biri münhasır (Selden), diğeri münhasır olmayan (Aysan ) birden fazla temsilcilik vermekte ve bunlardan birine doğrudan mal vermeyerek, 180 münhasır temsilcisine yönlendirmektedir. Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, bu durumun herhangi bir şekilde rekabetin sınırlandırılması sonucunu doğurduğunun söyl enemeyeceği, Aysan ile yapılan sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden dolayı bir zarar ortaya çıkmış ise, bunun genel hukuk hükümleri ya da ticaret hukuku hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır . Dolayısıyla şikayet edilen teşebbüsün hakim durumda olduğu kabul edilse dahi, bir kötüye kullanmadan söz edilemey ecektir. Kaldı ki Elkamet vekili tar afından gönderilen yazıda Elkamet in Türkiye deki tahmini pazar payının % ( .) olduğu ifade edilmektedir. Şikayet konus unun incelenmesi sırasında Elkamet ile Selden arasında 9.3.1998 190 tarihinde imzalanan sözleşmede aşağıdaki hükümlerin yer aldığı tespit edilmiştir: - Selden hiçbir rakip ürünü temsil etmeyeceğini, teklif etmeyeceğini ve bu ürünlerin ticaretini yapmayacağın ı taahhüt etmektedir. (md. 3) - Anlaşma 2 yıl için geçerlidir ve daha sonra her seferinde 12 ay uzatılacaktır. (md. 7) Rekabet etmeme yükümlülüğü içeren sözleşmenin belirsiz süreli olması nedeniyle 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyet i Tebliği nden yararlanamayabileceği düşünülerek Elkamet vekiline bilgi isteme yazısı gönderilmiş , cevap yazısında; - Elkamet in Türkiye de 1.7.2003 tarihine kadar sadece Selden ile münhasır 200 mümessillik sözleşmesi imzaladığı, - Selden ile yapılan sözleşmenin 1 .7.2003 tarihine kadar devam ettiği, bu tarihten itibaren Avşar Dış Ticaret Ltd. Şti. ile sözleşme yapıldığı ifade edilmiştir . Dolayısıyla Elkamet ile Selden arasında imzalanan inceleme konusu sözleşmenin yürürlükte olmadığı anlaşılmıştır. J. SONUÇ Düzenle nen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu iddialara ilişkin olarak, 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı na, şikâyetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 210