11. Hukuk Dairesi 2012/2796 E. , 2012/4986 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 24.07.2009 gün ve 2008/26-2009/204 sayılı kararı onayan Daire’nin 14.12.2011 gün ve 2009/13338-2011/14745 sayılı kararı aleyhinde davacılarvekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen ra
**11. Hukuk Dairesi 2012/2796 E. , 2012/4986 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 24.07.2009 gün ve 2008/26-2009/204 sayılı kararı onayan Daire’nin 14.12.2011 gün ve 2009/13338-2011/14745 sayılı kararı aleyhinde davacılarvekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı vekili, müvekkilinin ‘Martı Hotels Turkey’ ibareli markasının 1998 yılından beri tescilli olduğunu, martı uzantılı ‘martı la perla-marmaris+şekil markasının tescili için davalı Kuruma başvurduğunu, bu başvurunun, tescilli ‘martı’ ve ‘sahil martı hotel+şekil markalarının varlığı nedeniyle kısmen reddine karar verildiğini, yapılan itirazların kabul görmediğini, tescilli markasının otel hizmetleri için verildiğini, bunun yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerin de kapsadığını, ayrıca tescilli markasının tanınmış olduğunu, tüm mal ve sınıflar için korunacağını, ibare üzerinde öncelik hakkı olduğunu ileri sürerek, TPE YİDK kararının iptaline, tescil için engel teşkil eden markaların hükümsüzlüğü davası açıldığından sonucunun beklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizin 2009/13338 E, 2011/14745 K sayılı ilamıyla onanmıştır. Davacı vekili bu defa karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Dava konusu tescil başvurusu "MARTI La Perla- Marmaris + Kuş şekli"nden ibarettir. Davalı Enstitü'ce 556 sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendi uyarınca redde dayanarak kabul edilen dava dışı üçüncü kişi adına tescili marka ise "MARTI" kelimesinden oluşmaktadır. 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendi uyarınca marka tescil başvurusunun mutlak ret nedeni kapsamında TPE'nce reddedilebilmesi için, aynı veya benzer türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak daha önce tescil edilmiş ya da tescil başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması gereklidir. 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendinde belirtilen "aynı" olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder. Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipini farklılaştırılması gibi değişiklikler de "aynı" olma durumunu etkilemez. Hükümde geçen "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır. Karşılaştırılan işaretlerin "aynı"ya da "ayırtedilemeycek kadar benzer" olması halinde, markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul edileceğinden; anılan KHK'nin 7/1-(b) bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır. Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırtedilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise Enstitü tarafından re'sen başvurunun reddine karar verilebilecektir. Ancak, marka tescilinde nispi ret nedeninin düzenlendiği 556 Sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendine göre başvurunun reddedilebilmesi için, başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Enstitü'ce işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir. Bir başka deyişle, anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelenmesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir. Bu nedenle, 556 Sayılı KHK'nin 32.maddesi uyarınca Enstitü tarafından 7.madde yönünden inceleme yapılırken, başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde sicilde daha önce tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesini gerektiren derecede, yani Enstitü'ce takdir yetkisinin kullanılacağı bir benzerlik mevcut ise, bu takdirde işaretler arasında güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılamayacağından "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" bulunduğundan bahisle re'sen başvurunun reddine karar verilemez.Çünkü, böyle bir durumda işaretlerin 556 Sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendi aralarında bir "benzer" liği söz konusu olacağından, artık bu husus nispi ret nedeni olarak ve ancak başvuruya itiraz halinde Enstitü'ce değerlendirilebilecektir. Kısaca ifade etmek gerekirse de, marka tescil başvurusu üzerine Enstitü'ce re'sen yapılan inceleme safhasında, işaretlerin ayırtedilemeyecek kadar benzer olup olmadıkları belirlenirken, bu inceleme aynı zamanda söz konusu işaretlerin halk tarafından karıştırılma tehlikesine yol açıp açmadığının dikkate alınmasını da gerekli kılıyorsa, bu durumda artık işaretler arasında ayırtedilemeyecek derecede benzerlik bulunduğundan söz edilemeyecektir. Şüphesiz ki, böyle bir değerlendirme yapılırken her tescil başvurusunun somut koşullarının gözetilmesi gereklidir. Yukarıda yapılan açıklamadan sonra somut uyuşmazlığa gelindiğinde, dava konusu başvuru "MARTI La Perla- Marmaris + kuş şekli" nden, davalı TPE ve mahkemece redde dayanak kabul edilen dava dışı üçüncü kişi adına tescilli marka ise "MARTI" kelimesinden oluşmaktadır. Dava konusu başvuru ve redde mesnet markanın her ikisinin de asli unsuru olarak "MARTI" kelimesini ihtiva etmesine karşın, uyuşmazlık konusu başvuruda ayrıca "La Perla- Marmaris" ibareleri ve "şekil" unsurları da yer almaktadır. Bu durumda işaretler arasında aynılık bulunmamakla birlikte varlığı sabit olan benzerliğin, mutlak ret sebebi kapsamındaki "ayırtedilemeyecek derecede benzerlik" ya da nispi ret sebebi oluşturan iltibas tehlikesine yol açabilecek derecede benzerlik" derecesinde olup olmadığının, bir başka anlatımla işaretler arasındaki benzerliğin 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) veya 8/1-(b) maddelerinden hangisinin kapsamına girdiği belirlenmesi gerekmektedir. Az önce de açıklandığı üzere, bu değerlendirme ancak her tescil başvurusunun somut koşulları dikkate alınarak yapılabileceğinden, dava konusu işaretlerin tertip tarzı, içerdiği kelime ve şekil unsurları ile başvuru konusu markanın 43/01 alt gruptaki yiyecek, içecek sağlanması hizmetlerinde kullanılacak olması hususları birlikte gözetildiğinde, benzerlik olgusunun iltibasa yol açacağının peşinen kabulünü mümkün kılmayacağı, ancak işaretler arasında bağlantı ihtimalini de içerecek derecede karıştırılmaya yol açılıp açılmayacağı hususların değerlendirilmesini zorunlu kıldığı yani uyuşmazlığın 556 Sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendi kapsamında kaldığı anlaşıldığından dava konusu başvurunun Enstitü'ce 556 Sayılı KHK'nın 7/1-(b) maddesine göre reddine yönelik TPE YİDK kararının iptali davasının reddine ilişkin yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken Dairemizin 2009/13338-2011/1474 sayılı ilamıyla onandığı anlaşılmakla davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemiz onama kararının kaldırılarak kararın açıklanan gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 2009/13338-2011/14745 sayılı onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının açıklanan nedenle BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin, temyiz ilam ve karar düzeltme harcının istek halinde temyiz eden ve karar düzeltme isteyenlere iadesine, 30.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.