Rekabet Kurumu · D.2014 -4-35 (Soruşturma) Karar Sayısı : 19-19/283 - · K.19-19/283 -121 Karar Tarihi : 23.05.2019 A. TOPLAN

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2014 -4-35 (Soruşturma) Karar Sayısı : 19-19/283 -121 Karar Tarihi : 23.05.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan) , Adem BİRCAN, Mehmet AYAN , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER: Dr. Hakan BİLİR, Hatice CESUR, Burcu OLGUN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Manisa Kardan Cemmer Otomotiv Makina Aksamı San. ve Tic. A.Ş. Temsilcileri: Av. Levent UŞKAY,

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2014 -4-35 (Soruşturma) Karar Sayısı : 19-19/283 -121 Karar Tarihi : 23.05.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan) , Adem BİRCAN, Mehmet AYAN , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER: Dr. Hakan BİLİR, Hatice CESUR, Burcu OLGUN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Manisa Kardan Cemmer Otomotiv Makina Aksamı San. ve Tic. A.Ş. Temsilcileri: Av. Levent UŞKAY, Av. Perihan UŞKAY Talatpaşa Bulvarı No:3 Kat:2 Alsancak -Konak/İZMİR D. HAKKINDA SORU ŞTURMA YAPILAN LAR : - Tirsan Kardan San. ve Tic. A.Ş. Tiryakiler Yedek Parça San. ve Tic. A.Ş . Temsilcileri : Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN Gazi Umu r Paşa Sok. Bimar Plaza No:38/8 Balmumcu/İSTANBUL (1) E. DOSYA KONUSU: Tirsan Kardan Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Tiryakiler Yedek Parça Sanayi ve Ticaret A.Ş. den oluşan ekonomik bütünlüğün, rakip teşebbüslerin piyasaya girişini engellemek suretiyle hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiasına ilişkin 10.07.2015 tarihli ve 15 -30/445 -132 sayılı Kurul kararının Ankara 18. İdare Mahkemesinin 27.10.2017 tarihli ve E: 2016/143, K: 2017/2749 sayılı kararı ile iptal edilm esi üzerine ilgili dosyanın yeniden değerlendirilmesi. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 26.05.2014 ve 11.06.2014 tarihlerinde intikal eden ve Manisa Kardan Cemmer Otomotiv Makina Aksamı Sanayi ve Ticaret A.Ş . (MANİSA KARDAN) tarafından yapılan başvuruda ; Tirsan Kardan San. ve Tic. A.Ş. ile Tiryakiler Yedek Parça San. ve Tic. A.Ş. den oluşan ekonomik bütünlüğün1 (TİRSAN KARDAN) kardan mili (şaft) pazarındaki hâkim durumunu MANİSA KARDAN ın piyasaya girişini engellemek suretiyle kötüye kullandığı iddia edilmiştir. Bu kapsamda, TİRSAN KARDAN ın şaft imalatında kullanılan girdileri MANİSA KARDAN a tedarik eden teşebbüslere baskı yaparak MANİSA KARDAN ın mal alımını engellediği ve bu suretle teşebbüsü iş yapamaz hale getirmek istedi ği öne sürülmüş ve gereğinin yapılması talep edilmiştir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Başvuru da yer verilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda düzenlenen 30.09.2014 tarih ve 2014 -4-035/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu ve ekleri Kurulun 16.10.2014 tarihli toplantısında ele alınmış ve 14-40/738 -M sayı ile Tirsan 1TİRSAN KARDAN dan edinilen bilgiler kapsamında, 27.12.2017 tarihinde Tiryakiler Yedek Parça San. ve Tic. A.Ş.'ye ait varlıklar satın alma yoluyla Tirsan Kardan San. ve Tic. A.Ş.'ye devredilmiş olup birleşme işlemi 02.04.2018 tarihinde Manisa Ticaret Odası tarafından tescil edilmiştir. İşbu kararda TİRSAN KARDAN , 02.04.2018 tarihinden önceki dönem için Tirsan Kardan San. ve Tic. A.Ş. ile Tiryakiler Yedek Parça San. ve Tic. A.Ş. den oluşan ekonomik b ütünlüğü; bu tarihten sonra ise Tirsan Kardan San. ve Tic. A.Ş. yi ifade edecek şekilde kullanılmıştır. 19-19/283 -121 2/40 Kardan Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Tiryakiler Yedek Parça Sanayi ve Ticaret A.Ş. den oluşan ekonomik bütünlük (TİRSAN KARDAN) hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Yürütülen soruşturma kaps amında hazırlanan Soruşturma Raporu ve Ek Görüş, toplanan deliller ve yazılı savunmaların 10.07.2015 tarihli Kurul toplanışında görüşülmesi neticesinde; TİRSAN KARDAN ın ticari araçlara yönelik kardan mili üretimi ve satışı ile endüstriyel kullanıma, ka rayolu harici taşıtlara ve yenileme pazarına yönelik kardan mili üretimi ve satışı şeklinde tanımlanan ilgili pazarlarda hâkim durumda olmadığına ve bu nedenle, söz konusu teşebbüsün bahsi geçen pazarlarda gerçekleştirdiği iddia edilen eylemlerinin 4054 s ayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında ihlal niteliği taşımadığına; dolayısıyla aynı Kanun'un 16. maddesi uyarınca adı geçen teşebbüse idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığına 15 -30/445 -132 sayı ile karar verilmiştir. (4) Başvuru sahibi tarafından söz ko nusu Kurul kararın ın iptali istemiyle açılan davad a, Ankara 18. İdare Mahkemesi tarafından; şikâyet edilen ekonomik bütünlüğe ticari araçlara yönelik kardan mili üretimi ve satışı faaliyetlerinde pazar payı olarak en yakın firma olan Daimler AG'nin (DAİMLER) sadece ortağı olduğu Mercedes -Benz ana sanayi firmasına üretim yaptığı ve bu durumun davalı idarece de kabul edildiği dikkate alındığında, hâkim durumun tespiti açısından DAİMLER'in şaft pazarına dâhil edilmemesi gerekirken dâhil edilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği, TİRSAN KARDAN ın hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiasına yönelik olarak inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle yeniden işlem tesis edilebileceğinin açık o lduğuna 27.10.2017 tarih ve E: 2016/143 ve K : 2017/2749 sayı ile hükmedilmiştir. (5) Anılan mahkeme kararının gereğini yerine getirmek üzere Kurul tarafınd an 08.02.2018 tarih ve 18 -04/65 -M sayı ile şikâyet konusu uygulamaların yeniden incelenmesi ve ilgili iddialara yönelik olarak soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Soruşturma açılmasına ve 4054 sayılı Kanun un 43/2. maddesi uyarınca ilk yazılı savunman ın 30 gün içinde gönderilmesi gerektiğine ilişkin 16.02.2018 tarih ve 2128 sayı ile yapılan bildirime mukabil TİRSAN KARDAN ın birinci yazılı savunması 09.03.2018 tarih ve 2009 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir (6) Dosya konusu iddiaların değerlendi rilmesi amacıyla 25.05.2018 tarih ve 6782 sayı ile TİRSAN KARDAN dan, 25.08.2018 tarih ve 6783 sayı ile MANİSA KARDAN dan bilgi ve belge talep edilmiştir. TİRSAN KARDAN ın cevabi yazısı 18.06.2018 tarih ve 4603 sayı MANİSA KARDAN ın cevabi yazısı ise 18.06 .2018 tarih ve 4604 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir (7) Kurul un 28.06.2018 tarihli toplantısında, 18-21/363 -M sayı ile soruşturmanın ilk altı aylık süresinin bitiminden itibaren altı ay uzatılması yönünde karar tesis edilmiştir. (8) Dosya kapsamında ayrıca; 05.09.2018 tarihinde Oymak Otom otiv Sanayi ve Ticaret A.Ş. (OYMAK) , AYTAR MAKİNA , Çukurova İnşaat Makinaları San. ve Tic. A.Ş. (ÇİMSATAŞ), Döv-Has Çelik Dövme San. A.Ş. (DÖVHAS), İnotek Teknik Mak. San . ve Tic. Ltd. Şti. (İNOTEK), Kardeşler Teknik Torna A tölyesi (KARDEŞLER), Santek Mühendislik Makina San. ve Tic. Ltd. Şti. (SANTEK), Toyo Metal Oto Yan San. ve Tic. Ltd. Şti. (TOYOMETAL) ve Yemenici Otomotiv ve Parçaları San. Tic. A.Ş. den (YEMENİCİ); 04.12.2018 tarihinde TİRSAN KARDAN , MANİSA KARDAN ve OYMA K tan; 05.12.2018 tarihinde Aksan Kardan Ltd . Şti. (AKSAN KARDAN) , Ford Otomotiv Sanayi A.Ş. (FORD) , Karsan Otomotiv Sanayii ve Ticaret A.Ş. (KARSAN), MAN Kamyon ve Otobüs Ticaret A.Ş. (MAN), Iveco Araç Sanayi ve Ticaret A.Ş. (IVECO), BMC Sanayi ve Ticaret A.Ş. (BMC), Tofaş Türk Otomobil Fabrikası A.Ş. (TOFAŞ), Anadolu Honda Otomobilcilik 19-19/283 -121 3/40 A.Ş. (HONDA), Hattat Traktör Sanayi ve Ticaret A.Ş. (HATTAT), Hyundai Assan Otomotiv San. ve Tic. A.Ş. (HYUNDAİ), Anadolu Isuzu Otomotiv San. ve Tic. A.Ş. (ISUZU), Otokar Otomotiv ve Savunma Sanayi A.Ş. (OTOKAR), Türk Traktör ve Ziraat Makineleri A.Ş. (TÜRKTRAKTÖR), TEMSA Ulaşım Araçları Sanayi ve Ticaret A.Ş. (TEMSA), Oyak Renault O tomobil Fabrikaları A.Ş. (OYAK) ve Mercedes -Benz Türk A.Ş. den (MERCEDES) bilgi ve belge ler talep edilmiştir . Tarafların cevapları soruşturma sürecinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (9) Soruşturma sürecinin devamında, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 27.10.2017 tarih ve E. 2016/143 ve K. 2017/2749 sayılı kararına karşı Rekabet Kurum unca istinaf talebinde bulun muş; Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi 27.09.2018 tarihli ve E: 2018/368, K: 2018/1126 sayılı kararı ile istinaf talebinin reddine hükmedilmiştir. (10) Yürütülen soruşturmaya istinaden hazırlanan 23.01.2019 tarih ve 2014 -4-035/SR -02 sayılı Soruşturma Raporu ve ekleri Kurul üyelerine ve TİRSAN KARDAN a 4054 sayılı Kanun un 45. maddesi gereğince tebliğ edilmiş ve teşebbüsün ikinci yazılı savunması ilgili yazıyla birlikte talep edilmiştir. Soruşturma Raporunu 25.01.201 9 tarihinde tebellüğ eden teşebbüsün ikinci yazılı savunması, süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Ek Görüşü takiben gönderilen üçüncü yazılı savunma ise 15.03.2019 tarih ve 1884 sayı ile Kurum kayıtlarına iletilmiştir. (11) 4054 sayılı Kanun un 46. maddesi uyarınca sözlü savunma toplantısı yapılması hususunun görüşülmesi konusu 28.03. 2019 tarihli Kurul toplantısında ele alınmış ve 19- 13/168 -M sayı ile sözlü savunma toplantısı nın 08.05.2019 günü yapılmasına karar verilmiştir. (12) Kurul; yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor, Ek Görüş, toplanan deliller, sözlü savunma to plantısında yapılan açıklamalar ve incelenen dosya kapsamına göre 23.05.2019 tarih ve 19-19/283 -121 sayı ile işbu nihai kararı tesis etmiştir . (13) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 6. maddesi kapsamında ihlal olarak nitelendirilebilecek bir husus tespit edilemediğinden, hakkında soruşturma yürütülen Tirsan Kardan San. ve Tic. A.Ş. ile Tiryakiler Yedek Parça San. ve Tic. A.Ş. den oluşan ekonomik bütünlüğe yönelik aynı Kanun un 16. maddesi çerçevesinde idari para cezası uygulanmasına yer olmadığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen : Tirsan Kardan San. ve Tic. A.Ş. ile Tiryakiler Yedek Parça San. ve Tic. A.Ş. (birlikte TİRSAN KARDAN ) (14) TİRSAN KARDAN Manisa Organize Sanayi Bölgesi nde kardan mili, direksiyon kolonu ve transmisyon flanşları gibi parçaların üretimini gerçekleştir mektedir. Söz konusu ürünlerin kullanım alanlarını hafif ticari araçlar, ağır ticari araçlar, lastik tekerlekli iş makinaları, askeri araçlar ve endüstriyel kullanım oluşturmaktadır. Tirsan Kardan San. ve Tic. A.Ş. nin hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 1: Tirsan Kardan San. ve Tic. A.Ş. nin Hissedarlık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) Tiryakiler Oto Makine Tic. ve San. A.Ş. 60,8 Mehmet TİRYAKİ 16,8 Nurçin TİRYAKİ 5,6 Zeynep GÜRKAN 5,6 Begüm TİRYAKİ UYULUR 5,6 İsmail TİRYAKİ 5,6 19-19/283 -121 4/40 Kaynak: TİRSAN KARDAN dan elde edilen bilgiler I.2. Başvur u Sahibi: Manisa Kardan Cemmer Otomotiv Makina Aksamı San. ve Tic. A.Ş. (MANİSA KARDAN ) (15) Kardan mili üretimi amacıyla 2014 yılı başında kurulmuş olan MANİSA KARDAN, hafif ticari araçlar, ağır ticari araçlar, lastik tekerlekli iş makineleri, askeri araçlar ve endüstriyel kullanım alanları için kardan mili, direksiyon kolonu ve transmisyon flanşları gibi parçaların üretimini gerçekleştirmektedir. MANİSA KARDAN ın hissedarlık yapısı aşağıda verilmiştir. Tablo 2: MANİSA KARDAN ın Hissedarlık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) Hasan İbrahim GÜDÜM 10 Ahmet Refik ŞAMLI 10 Müge GÜDÜM 40 Melike ŞAMLI 40 Kaynak: MANİSA KARDAN dan elde edilen bilgiler I.3. İlgili Pazar (16) Ankara 18. İdare Mahkemesinin 27.10.2017 tarihli ve E : 2016/143 , K: 2017/2749 sayılı kararında yer verilen değerlendirmeler 10.07.2015 tarih ve 15 -30/445 -132 sayılı Kurul kararıyla belirlenen ilgili ürün pazarları dikkate alınarak yapıldığından, mevcut dosya bakımından ilgili ürün pazarları; ticari araçlara yönelik kardan mili üretimi ve satışı ve endüstriyel kullanıma, karayolu harici taşıtlara ve yenileme pazarına yönelik kardan mili üretimi ve satışı olarak; ilgili coğrafi pazar ise Türkiye olarak esas alınmıştır . I.4. Sektöre İlişkin Bilgi 1.4.1. Kardan Milinin Üretimi ve Kullanım Alanları2 (17) Kardan mili en genel şekli ile motorda üretilen gücün farklı birimlere aktarımını sağlayan parça şeklinde tanımlanmaktadır. Kullanım amaçlarına göre farklı tiplerde ve ebatlarda üretilebilen kardan mili gerek otomotiv sektöründe gerekse çeşitli sanayi tesi slerinde, iş makinelerinde, zirai araçlarda yaygın bir şekilde kullanılmaktadır. Aşağıdaki şekilde kardan milinin (şaft) kullanım alanlarına yer verilmektedir: Şekil 1: Şaft Kullanım Alanları 2 Bu bölüm hazırlanırken 10.07.2015 tarih ve 15 -30/445 -132 sayılı Kurul kararından yararlanılmıştır. 19-19/283 -121 5/40 Kaynak: 10.07.2015 tarih ve 15 -30/445 -132 sayılı Kurul kararı (18) Dosya kapsamında elde edilen bilgiler çerçevesinde, yukarıdaki şekilde belirtilen her bir kullanım alanı için talep edilen ve üretilen şaftların birbirinden farklı ebatlarda ve kalitede olduğunu söylemek mümkündür. Nitekim otomotiv sektörünce talep edilen şaftların taşıması gereken fiziksel özellikler ve kalite standartları, endüstriyel kullanıma yönelik olarak üretilen şaftlardan büyük ölçüde farklılaşmaktadır. Özellikle şaftın taşıması gereken gücün büyüklüğü, şaftın dayanıklılığı gibi unsurlar talebin fa rklılaşmasının ana nedenini oluşturmaktadır. Bununla birlikte, bahse konu talep farklılıklarının şekildeki kullanım alanlarının alt segmentleri bakımından da geçerli olduğu söylenebilecektir. Bu durum özellikle otomotiv sektöründe farklı teknoloji gerektir en, önden çekişli ve arkadan itişli araçlara yönelik üretim bakımından söz konusu olabilmektedir. Günümüzde binek araçlar (4x4 araçlar hariç) önden çekişli olarak üretilmekte iken, ticari araçların ise arkadan itişli üretildiğini söylemek mümkündür. Önden çekişli araçlarda kullanılan şaft yan şaft , arkadan itişli araçlarda kullanılan şaft ise dikine şaft olarak adlandırılmakta olup dingil mesafesine de bağlı olarak gerekli olan teknik nitelikler birbirinden farklılaşmaktadır. (19) Yukarıda açıklanan talep farklılığı aynı zamanda alt segmentlerdeki model bazında da geçerli olabilmektedir. Zira bir otomotiv üreticisinin tasarladığı araç ile başka bir üreticinin tasarladığı araç hem boy (akslar arası mesafe), hem motorda üretilen güç, hem de kullanım amacı bak ımından oldukça farklı şekillerde olabilmektedir. Otomotiv dışındaki sektörler bakımından da benzer şekilde standart bir ürün geliştirerek tüm alıcılara benzer teknik özelliklere sahip şaftlar satılmamakta, proje bazlı olarak, her bir model için ayrı ayrı tasarım ve üretim yapılarak satış gerçekleştirilmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde talep açısından yapılacak bir değerlendirmede, talep edilen hiçbir şaftın birbiri ile ikame olmadığı söylenebilecektir. (20) Şaft talebine yönelik diğer bir farklılık ise ürün ün ana sanayi firmalarına veya yedek parça pazarına satışı bakımından söz konusu olmaktadır. Müşterilerin yeni üretilen araçlarda kullanılmak üzere tam mamul şeklinde gerçekleştirdikleri alımlardan oluşan ana sanayi (OEM) pazarı, şaft parçalarının ayrı a yrı parça mamul olarak s atıldığı yenileme (yedek parça -aftermarket ) pazarından, özellikle tedarik süreci ve ürünün niteliği bakımından farklılaşmaktadır. Keza ana sanayi pazarında faaliyet gösteren firmalar ürün tedarikinde üretimini belli bir kalite sta ndardında devam ettirebilen, Ar -Ge ekibi bulunan ve sattığı ürünün garanti kapsamında sorumluluğunu üstlenebilecek şaft 19-19/283 -121 6/40 üreticileriyle çalışmak istemektedir. Bu durum ana sanayi firmalarına satış yapmak isteyen teşebbüslerin kurumsal ve yeterli finansal gü ce sahip olmasını ve ayrıca üretilen ürünlerin kalite kontrollerinin yapıldığı bir test merkezini gerektirmekte, dolayısıyla bu kriterleri sağlamanın zorluğu nedeniyle ana sanayi firmalarına satış yapabilecek teşebbüs sayısının görece az olmasını beraberin de getirmektedir. (21) Yukarıda açıklanan hususlar, şaft üreticilerinin belli alanlarda uzmanlaşması sonucunu doğurmuştur. Bu çerçevede şaft üreticilerinin, binek ve ticari araçlardan oluşan otomotiv sektörüne, zirai araçlar ile iş makinelerinden oluşan karayol u harici araçlara, endüstriyel kullanıma ve bunların yedek parça pazarına yönelik şaft üretiminde özelleştiklerini söylemek mümkündür. Diğer taraftan, karayolu harici araçlara yönelik gerçekleştirilen şaft üretiminin kalite standartlarının otomotiv sektörü ne yönelik araçlara kıyasla daha düşük olması nedeniyle, otomotiv sektörüne üretim yapan şaft üreticilerinin karayolu harici araçlar için de şaft ürettiği görülmektedir. Aşağıda kardan mili üretimi yapan Türkiye deki yerleşik teşebbüsler ve faaliyet alanla rı hakkında bilgilere yer verilmiştir: Tablo 3: Kardan Mili Üretimi Yapan Türkiye deki Yerleşik Teşebbüsler ve Faaliyet Alanları Firma Ticari Taşıtlar Binek Taşıtlar Karayolu Harici Taşıtlar Endüstriyel Yedek Parça TİRSAN KARDAN - OYMAK - - MANİSA KARDAN - ATY - - - - ATIL -SAN3 - - - - AYDINLAR DİŞLİ - - - - EGE ŞAFT - - ŞAFTSAN - - - - WELTE - - - - Kaynak: TİRSAN KARDAN ve MANİSA KARDAN dan elde edilen bilgiler (22) Tablo incelendiğinde yukarıdaki açıklamaları da destekler nitelikte Türkiye de yerleşik üreticilerin faaliyet gösterdikleri ürünlerin kullanım alanlarının farklılaştığı, bununla birlikte otomotiv sektörüne yönelik faaliyet gösteren üretici sayısı nın daha s ınırlı kaldığı; keza ticari araçlara yönelik şaft üretiminde sadece TİRSAN KARDAN, MANİSA KARDAN ve OYMAK ın öne çıktığı; binek araçlara yönelik kardan şaftı üretimi gerçekleştiren hâlihazırda bir teşebbüsün bulunmadığı görülmektedir. (23) Yerli üretim dışında kardan milinin bir diğer temin kaynağı ise ithalattır. Ancak dosya kapsamındaki bilgilerden ana sanayi firmaları arasında farklı uygulamaların bulunduğunu ve ithalatın tercih edilebilirliğinin farklılaştığını söylemek mümkündür. 10.07.2015 tarih ve 15 -30/445-132 sayılı Kurul kararı nda otomotiv firmalarının talep ettikleri şaftın seri üretiminin ve tek seferde ithalatı nın mümkün olamadığı, bu nedenle nakliye masraflarının ve dolayısıyla ithalatın daha pahalı olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ana sanayi fi rmalarının kardan mili üretimi aşamalarında kardan mili üreticileri ile sıkı bir iş birliği ile üretim sürecinin her aşamasına müdahil olmayı tercih etmesi nedeniyle coğrafi olarak otomotiv üreticilerine yakın mesafedeki (aynı ülkedeki) kardan mili üretici lerini n avantajlı konuma geldiği belirtilmiştir. Bununla birlikte, maliyet artırıcı olmasına rağmen, ithal ürünlerin alım tutarının yıllar itibarıyla artan bir seyir 3 Atıl-San Otom. A.Ş. ( ATIL -SAN), ticari taşıtlar içerisinde sadece minibüs alt segmentinde üretimi olduğunu belirtmiştir . 19-19/283 -121 7/40 izlediği ve 2010 yılında otomotiv üreticilerinin toplam alımlarının yaklaşık dörtte üçü yerli tedarikçilerden temin edilmekteyken, 2014 yılında bu oranın %50 seviyesine yakın bir orana geldiği tespit edilmiştir. Bu durumun ülkemizdeki otomotiv ana sanayi firmalarının çok büyük bir kısmının küresel üreticilerin iştiraki olması nedeniyle bu işt iraklerinin yurt dışı tedarik zincirine erişim imkânlarının daha kolay olmasından kaynaklandığı ve ülkemizde kamyon ve otobüs üretiminde ilk sıralarda yer alan MERCEDES in yaptığı alımların ülkemizdeki şaft ithalatının önemli bir kısmını oluşturduğu ifade edilmiştir. Bu bakımdan ana sanayi firmalarınca yerli ürünlerin yanı sıra ithal ürün kullanımının mümkün olduğu söylenebilecektir. (24) Bu kapsamda aşağıdaki tabloda kardan mili üretimi yapan yabancı teşebbüsler ve faaliyet alanları hakkında bilgilere yer verilmiştir: Tablo 4: Kardan Mili Üretimi Yapan Yabancı Teşebbüsler ve Faaliyet Alanları Firma Ticari Taşıtlar Binek Taşıtlar Karayolu Harici Taşıtlar Endüstriyel Yedek Parça DAİMLER - - ELBE - EVOBUS - - - ISUZU INT. - - - - ITOCHU COPR. - - - - KLEİN - - SPEİCER Kaynak: TİRSAN KARDAN dan elde edilen bilgiler (25) Türkiye deki yerleşik kardan mili üreticilerinden farklı olarak yukarıdaki tabloda belirtilen ve ithalat yoluyla satış gerçekleştirilen kardan mili üreticilerinin tamamının ticari taşıtlar segmentinde faaliyet gösterdiği görülmektedir. Geriye kalan kullanı m alanlarında özellikle binek taşıtlar ve endüstriyel alanlarda şaft üretiminin daha sınırlı sayıda şaft üreticisi tarafından gerçekleştirildiği görülmektedir. DAİMLER ise, Türkiye de MERCEDES dışında herhangi bir teşebbüse doğrudan şaft satışı olmadığını belirtmiştir . (26) Otomotiv sektörüne ayrıca bakıldığında uzmanlaşmanın alt segmentler bakımından da geçerli olduğu söylenebilecektir. Normal şartlarda herhangi bir otomotiv üreticisinin aradığı kriterleri sağlayan şaft tedarikçisinin diğer otomotiv üreticiler inin kriterlerini de sağlayabileceğini varsaymak ve otomotiv üreticilerince talep edilen şaftlar ın birbirinden farklı ebatlarda ve özelliklerde olsa da, aynı teşebbüs tarafından kısa sürede ve önemli bir maliyete katlanmadan bu taleplerin karşılanması mümk ün görünmektedir. Yine de her bir araç modeli için gereken performans kriterlerine göre farklı şekillerde (uzunluk, kalite vb.) şaft üretimi yapılmakta ve bunun yanında, aynı model içindeki değişik tip araçlarda dahi üretilen şaft farklılaşabilmektedir. Ni tekim ağır ticari araç segmentinde faaliyet gösteren otomotiv üreticilerinin talepleri de kendi ürettikleri araca özgü olduğundan standart bir şaft üretiminin varlığından bahsedilememektedir. Dosya kapsamındaki bilgilerden de şaft üreticilerinin farklı seg mentlerde yoğunlaştığı görülmektedir. (27) Yenileme pazarı bakımından ise ayrı bir üretim ve satış ağının bulunduğu görülmektedir. Şaft, diğer otomotiv parçalarında olduğu gibi, yedek parça olarak da bayiler kanalı ile 19-19/283 -121 8/40 veya doğrudan (yetkili/özel) servislere sa tılabilmektedir. Zaman içinde yıpranan yahut kullanım koşullarından dolayı kırılan parçaların tamiri veya değiştirilmesi gerekmektedir. Bu tür durumlarda araçlar yetkili servislere veya şaft servisleri ne götürülmekte ve şaft araçtan çıkarılarak yerli üre ticilerden ya da ithalatçılardan temin edilen parçalarla bakım - onarım faaliyeti gerçekleştirilmektedir. I.4.2. Kardan Mili Üretiminde Kullanılan Girdiler4 (28) Şaft hizmetlerinde kullanılan başlıca girdiler dövme, döküm, çelik, şaft borusu, rulman, askı-kauçuk , kimyasal, saç malzemeleri ve bağlantı elemanlarından oluşmaktadır. Genel olarak sözü edilen girdi gruplarına göre üretim ve satış pazarları benzer özellikler içermektedir. Bu bakımdan aşağıdaki açıklamalar tüm girdi gruplarını içerecek şekilde yapılmıştı r. (29) Yukarıda yer verildiği üzere şaft üretimi kullanım alanına (endüstriyel, otomotiv, karayolu harici taşıtlar), yedek parça ve yenileme pazarına göre ayrı bir tasarım ve üretim gerektirdiğinden farklılaşmaktadır. Şaft üretiminde kullanılan girdiler bakım ından da şaft üreticisinin talepleri doğrultusunda üretim yapılmakta, bir başka ifadeyle sipariş edilen girdi tasarımları birbirinden farklılaşabilmektedir. Yine de her bir şaft üretiminde aynı tip malzemeler kullanılmakta olup farklılığın kullanılan girdi nin ölçüsüyle sınırlı kaldığı söylenebilecektir. Nitekim şikâyetçi MANİSA KARDAN tarafından da desteklenen bu durum kardan mili üretiminde farklı kullanım alanlarına göre (kara taşıtları, ticari taşıtlar, endüstriyel vb.) dahi aynı tip malzemelerin kullanı ldığı ve farklılığın sadece bu girdilerin ölçüsüyle sınırlı olduğu ifade edilmiştir . Dolayısıyla, şaft üreticilerinin uzmanlaştığı alanlara bağlı olarak tedarikçi tercihinde bir değişiklik olmadığı söylenebilecektir. (30) Dosya kapsamındaki bilgilerden üretime konu olan girdilerin şaft üretimi içerisindeki ağırlığının değiştiği görülmüştür. Nitekim başta dövme olmak üzere rulman, askı -kauçuk ve çelik girdileri adet ve maliyet bakımından şaft üretiminde diğer girdi gruplarına göre payı görece yüksek kalmaktadır. Dosya sürecindeki bilgilerden dikkat çeken bir diğer husus ise her girdi grubunda faaliyet gösteren tedarikçi sayısının fazlalığıdır. Tedarikçi sayısının özellikle aşağıdaki tabloda yer verilen kimyasal, bağlantı elemanları ve sac malzeme bakımından oldukç a fazla olması nedeniyle Türkiye de faaliyet gösteren tüm girdi üreticilerinin net olarak ortaya konmasına engel oluşturmaktadır. Yine de fikir oluşturması adına aşağıdaki tabloda girdi gruplarına göre faaliyet gösteren yerli ve ithal üreticilerin tahmini sayısına yer verilmektedir. Tablo 5: Girdi Gruplarına Göre Üreticilerin Tahmini Sayıları5 Girdi Tahmini Üretici Sayısı Askı-Kauçuk 37 Boru 34 Çelik 35 Döküm 95 Dövme 116 Rulman 35 Kimyasal Çok sayıda Bağlantı elemanları Çok sayıda 4 Bu bölüm hazırlanırken şikâyetçi, soruşturma tarafı ve dosya kapsamında bilgi talep edilen girdi üreticileri tarafından iletilen bilgilerden yararlanılmıştır. 5 Tablonun içeriğine ilişkin bilgiler MANİSA KARDAN dan da talep edilmiş olup MANİSA KARDAN tarafından iletilen cevabi yazıda girdi üreticilerine ilişkin net bilgiler yer almaması nedeniyle TİRSAN KARDAN ın bilgileri esas alınmıştır. Bununla birlikte, TİRSA N KARDAN tedarikçi sayısının oldukça fazla olması sebebiyle kayıtlarına geçmemiş tedarikçilerin de mevcut olabileceğine değinmiştir. Bu anlamda, TİRSAN KARDAN tabloda yer verilen her bir kategorideki tedarikçi sayısından daha yüksek sayıda tedarikçinin mev cut olma ihtimalinin yüksek olduğunu bildirmektedir. 19-19/283 -121 9/40 Saç malzeme Çok sayıda Kaynak: TİRSAN KARDAN dan elde edilen bilgiler (31) Yukarıdaki tablodan da görülebileceği üzere her girdi grubu için pazarda faaliyet gösteren üretici sayısı oldukça fazladır. Bu üreticilerin içerisinde yabancı üreticiler de bulunmaktadır. İlgili taraflardan edinilen bilgilere göre girdi gruplarında yabancı üreticilerin ağırlığı değişmekte olup ithalat Türkiye deki talebin önemli bir kısmını karşılayabilmektedir. MANİSA KARDAN tarafından da Avrupa menşeli ürünler fiyat bakımından yerli üreticilere nazaran daha yüksekte kalsa da özellikle Çin ve Hindistan gibi Uzak Doğu ülkelerinin ürünleri nin fiyat bakımından yerli üreticilerle rekabet edebildiği ve hatta daha uygun kalabildiği; ancak, Uzak Doğu firmalarının genel likle yüksek miktarlı sipariş taleplerini kabul ettiği belirtilmiştir . (32) Şaft üreticileri açısından girdi üreticilerinin tercihinde kalite, maliyet ve teslimat gibi unsurların önem taşıdığı söylenebilecektir. Dolayısıyla şaft üreticileri genellikle belli üreticilerle yüksek alımlar karşılığında çalışmakta ve böylece daha düşük maliyete katlanmaktadır. Bu bakımdan şaft üreticilerinin pazarda faal olan üretici sayısı da dikkate alındığında tüm üreticilerle çalışmasının iktisadi olarak rasyonel olmadığı değerlen dirilebilecektir. Bunun yanında girdi üreticilerinin kapasitesi de şaft üreticileri bakımından önemli bir kıstas olabilecektir. Dolayısıyla küçük çaplı üreticiler yerine büyük çaplı üreticiler tercih edilebilecektir. I.5. Değerlendirme (33) Şikâyet başvurusunda özetle, ilgili pazarda hâkim durumda olduğu iddia edilen TİRSAN KARDAN ın kardan mili imalatında kullanılan birtakım girdileri MANİSA KARDAN a tedarik eden teşebbüslere baskı yaparak MANİSA KARDAN ın mal alımını engellediği ve bu suret le teşebbüsü iş yapamaz hale getirmek istediği öne sürülmüştür. Bu kapsamda, sözü edilen iddialar niteliği gereği 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında değerlendirilebilecektir. (34) Bununla birlikte, sözü edilen eylemler , hâkim durumdaki bir teşebbüsün s ağlayıcılarına münhasır çalışma yükümlüğü getirmesi , sağlayıcıların rakipleri ile çalışmasını engellemesi suretiyle rakiplerine pazarı kapaması veya rakiplerini dışlaması sonucunu doğurabileceğinden Kanun un 6. maddesinin (a) bendi kapsamında kötüye kulla nma olarak nitelendirilebilecektir. Nitekim Kanun un 6. maddesinin (a) bendi; Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eyleml er şeklinde olup kötüye kullanma halleri arasında sayılmıştır. (35) Kanun un 6. maddesi hükmü uyarınca bir teşebbüs davranışının hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilmesi içinse, incelemeye konu teşebbüsün hâkim durumda bulunması ve davra nışın kötüye kullanma niteliği taşıması gerekmektedir. Bu çerçevede, aşağıda öncelikle TİRSAN KARDAN ın ilgili pazarlarda hâkim durumda olup olmadığı değerlendirilecektir. Teşebbüsün hâkim durum kapsamında sunduğu savunmalar ve bu savunmalara ilişkin veril en cevaplar da mevcut bölümde yeri geldikçe aktarılacaktır . I.5.1. Hâkim Durum Değerlendirmesi (36) TİRSAN KARDAN ın hâkim durum değerlendirmesine geçmeden önce ilgisi nedeniyle Ankara 18. İdare Mahkemesinin 27.10.2017 tarih ve E. 2016/143 ve K. 2017/2749 sayılı kararına yer vermek faydalı olacaktır. Anılan kararda iptal ger ekçeleri ile ilgili olarak ; 19-19/283 -121 10/40 - Dosyada yer alan Soruşturma Raporu ile diğer bilgi ve belgelerin değerl endirilmesinden; şikâyetçi ekonomik bütünlüğe pazar pay ı olarak en yakın firma olan DAİMLER'i n sadece ortağı olduğu MERCEDES ana sanayi firmasına üretim yaptığı, bu duru mun davalı idarece de kabul edildiği hususları dikkate alındığında, hâkim durumun tespiti açısından DAİMLER'in şaft pazarına dâhil edilmemesi gerekirken dâhil edilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği, - Bu itibarla, söz konusu ekonomik bütünlüğün hâkim durumu kötüye kullandığı iddiasına yönelik olarak inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle yeniden işlem tesis edilebileceğinin açık olduğu ifadelerine yer verilmiştir. (37) Kurulun 10.07.2015 tarihli ve 15 -30/445 -132 sayılı kararında ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı pazarı ve endüstriyel kullanıma, karayolu harici taşıtlara ve yenileme pazarına yönelik şaft üretimi ve satışı pazarı nda yapılan hâkim durum değerlendirmesinde TİRSAN KARDAN ın her iki pazarda da hâkim durumda olmadığına karar verilmiştir. DAİMLER in ise söz konusu ilgili pazarlardan yalnızca ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı p azarında faaliyet gösterdiği dikkate alındığında ilgili mahkeme kararında yer alan tespit ve değerlendirmelerin bu pazarla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumdan hareketle mezkûr Kurul kararında TİRSAN KARDAN ın endüstriyel kullanıma, karayolu harici taşıtlara ve yenileme pazarına yönelik şaft üretimi ve satışı pazarında hâkim durumda olmadığına ilişkin tespit işbu karar kapsamında ayrıca bir değerlendirme yapılmaksızın aynen kabul edilmiştir. (38) Diğer yandan; ilgili mahkeme kararına göre ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı pazarında pazar payı hesaplamasına yönelik yöntemin değiştirilmesi, bir başka ifadeyle; soruşturma tarafı ekonomik bütünlüğe pazar payı olarak en yakın firma olan DAİMLER'in sadece ortağı olduğu M ERCEDES ana sanayi firmasına üretim yapması nedeniyle pazara dâhil edilmemesi durumunda hakkında inceleme yürütülen teşebbüsün hâkim konumda olacağı ve bu anlamda ilgili dosya bakımından kötüye kullanmaya yönelik eylemlerin değerlendirilmesi gerek mektedir. (39) Bu çerçevede; ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı pazarında DAİMLER in ve DAİMLER ile benzer şekilde iştiraklerine satış gerçekleştiren şaft üreticilerinin ilgili pazardan çıkarılması sonucunda 2010 -2014 döneminde oluşan yeni görünüm şu şekilded ir6: Tablo 6: DAİMLER in Payının Çıkarılması Sonucunda Türkiye deki Ticari Araçlara Yönelik Şaft Üretimi ve Satışı Pazarının Yeni Görünümü (2010 -2014)7 TEŞEBBÜS 2010 2011 2012 2013 2014 TİRSAN KARDAN ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) KLEİN ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) GKN ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) SPICER ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) OYMAK ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) AKKARDAN ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ELBE ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) 6 DAİMLER in pazara dâhil edildiği 10.07.2015 tarih ve 15-30/445 -132 sayılı Kurul kararında TİRSAN KARDAN ve DAİMLER in pazar payları şu şekildedir: 2010 -2014 dönemi için sırasıyla TİRSAN KARDAN %( ..) ; %( ..) ; %( ..) ; %( ..) ; %( ..) , DAİMLER ise % ( ..) ; %( ..) ; %( ..) ; %( ..) ; %( ..) . 7 Tablodan çıkarılan diğer şaft üreticileri EVOBUS, ISUZU INT., ITOCHU COPR. ve MAN AG dir. 19-19/283 -121 11/40 Kaynak: 10.07.2015 tarih ve 15 -30/445 -132 sayılı Kurul kararı ve yargı kararı doğrultusunda yapılan hesaplamalar (40) Tablo dan DAİMLER in ve kendi iştiraklerine üretim yapan diğer şaft üreticilerinin payının çıkarılması sonucunda TİRSAN KARDAN ın pazardaki payının 2014 yılına kadar artış gösterdiği ve özellikle, 2013 ve 2014 yılında pazarın neredeyse tamamına sahip olduğu görülmektedir. TİRSAN KARDAN ın ilgili pazardaki payının 2013 yılında bir anda yükselmes inin, aynı pazarda faaliyet gösteren Akkardan Sanayi ve Ticaret A.Ş. yi8 (AKKARDAN) devralmasından kaynaklanmış olabileceği değerlendirilmektedir . Nitekim AKKARDAN 2013 yılına kadar TİRSAN KARDAN dan sonra en önemli ikinci rakip konumunda olup AKKARDAN ın dışında kalan rakipler % ( ..) in altında paya sahiptir. Bu anlamda ilgili dönemde TİRSAN KARDAN ın rakipleri karşısında pazarda oldukça önemli bir paya sahip olduğu söylenebilecektir. (41) Sonuç olarak, yukarıda yer verilen İdare Mahkemesinin Kurul kararını boz ma gerekçesi de dikkate alınarak, TİRSAN KARDAN ın ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı pazarında hâkim durumda olduğu kabul edilmiş ve soruşturma tarafı TİRSAN KARDAN a yapılan Soruşturma Bildirimi nde de bu duruma yer verilmiştir. Bu bakımdan aşağıda öncelikle TİRSAN KARDAN ın hâkim durum tespitine ilişkin savunmalarına yer verilecek olup ardından dosya kapsamında ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı pazarında hâkim durumda kabul edilen TİRSAN KARDAN ın eylemlerinin kötüye kullanma nite liği taşıyıp taşımadığı değerlendirilecektir. Öte yandan; endüstriyel kullanıma, karayolu harici taşıtlara ve yenileme pazarına yönelik şaft üretimi ve satışı pazarında TİRSAN KARDAN ın hâkim durumda bulunmaması nedeniyle bu pazar kapsamında kötüye kullanm aya yönelik değerlendirmelere yer verilmeyecektir. I.5.1.1. TİRSAN KARDAN ın Hâkim Durumda Olmadığına Yönelik Savunma ve Buna İlişkin Değerlendirme (42) TİRSAN KARDAN tarafından yapılan savunmada; m ahkeme kararındaki gerekçe doğrultusunda yapılacak pazar payı analizinin pazarın objektif durumunu yansıtmaktan uzak olduğu ileri sürülmüştür. Buna gerekçe olarak ise MERCEDES firmasını n sadece DAİMLER ile çalışmaması , Aksaray fabrikasında kullanılacak ola n şaftların tedariki için TİRSAN KARDAN ile 24.10.2017 de sözleşme imzalan ması ve dolayısıyla TİRSAN KARDAN ve DAİMLER in rakip ol ması gösterilmiştir. Ayrıca, DAİMLER in pazar payı dikkate alınmaksızın yapılan analizde TİRSAN KARDAN ın pazar payının önemli derecede yükselmesinin, hâkim durumun tespiti bakımından önemli göstergeler olan diğer kıstasların dışlanması anlamına gelmediği ileri sürülmüştür. Bu kapsamda; ilgili pazara ilişkin hâkim durum analizinde pazar payının tek bir gösterge olmayacağı, alıcı gücünün de dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Bu noktada; TİRSAN KARDAN ın müşterilerinin tamamının çok güçlü küresel araç üreticileri olduğu, bu nedenle müşterilerinden bağımsız bir biçimde fiyat, arz, üretim miktarı gibi iktisadi parametreleri belirleme imkânı nın bulunmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle; alıcı gücü kıstası dikkate alındığında TİRSAN KARDAN ın hâkim durumda olmadığı savunulmuştur. (43) İdare Mahkemesi kararında öncelikle ilgili pazarda DAİMLER in dikkate alınmasının hukuka uygun olmadığına yer verilmiş ve ardından hakim durumu kötüye kullandığı iddiasına yönelik olarak inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle yeniden işlem tesis edilebileceği de açıktır. ifade edilmiştir. 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi 8 Bossa Ticaret ve Sanayi İşletmeleri T.A.Ş. (BOSSA) bünyesindeki AKKARDAN nın faaliyetini durdurma kararı alması ve sahip olduğu makineleri satışa çıkarması üzerine TİRYAKİLER, BOSSA ile alım görüşmelerine başlamış ve satış işlemi 24.09.2013 te sonuçlanmıştır. Kurul kararıyla AKKARDAN a ait makinelerin TİRYAKİLER tarafından devralı nması işleminin izne tabi olmadığına hükmedilmiştir. 19-19/283 -121 12/40 kapsamında bir kötü ye kullanmadan bahsedilebilmesi için ihlalde bulunduğu iddia edilen teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, İdare Mahkemesinin hâkim durumun kötüye kullanılıp kullanılmadığının değerlendirilmesi gerekti ğini vurgulaması ilgili pazarda TİRSAN KARDAN ın hâkim durumda kabul edildiğine işaret etmektedir. Buna binaen anılan Mahkeme kararının yerine getirilmesi adına dosya kapsamında ayrıca bir değerlendirme yapılmaksızın TİRSAN KARDAN ticari araçlara yönelik ş aft üretimi ve satışı pazarında hâkim durumda kabul edilmiştir. I.5.1.2. Mahkeme Kararının, TİRSAN KARDAN'ın Ticari Araçlara Yönelik Şaft Üretimi ve Satışı Pazarında Hâkim Durumda Kabul Edilmesini Gerektirmemesine Yönelik Savunma ve Buna İlişkin Değerlendi rme (44) TİRSAN KARDAN tarafından yapılan savunmada, ilgili yargı kararı çerçevesinde TİRSAN KARDAN ın hâkim durumda olduğunun kabul edilmesine ilişkin bir değerlendirmeye yer verilmediği, zira hem iptal dilen Kurul kararında hem de mevcut soruşturmaya ilişkin raporda pazardaki güçlü bir alıcının varlığına işaret edildiği, bunun da TİRSAN KARDAN ın pazardaki rekabetçi parametreleri müşterilerinden bağımsız şekilde belirleye mediğini gösterdiği ileri sürül erek, Soruşturma Raporu ndaki hâkim durum kabulünün varsayım olarak değiştirilmesinin uygun olacağı ifade edilmiştir. (45) İlgili yargı kararıyla iptal edilen konu Kurul kararı ve soruşturma dosyası mevcudu bir bütün olarak incelen diğinde; yalnızca hâkim durumun mevcut olmadığı tespiti ile yetinilerek hiçbir şekilde kötüye kullanmaya yönelik bir analize yer verilmediği görülmektedir. Bu durumda mahkemenin, Kurul kararında yapılmayan kötüye kullanma analizini iptal etmesi söz konu su olamayacağından, geriye bir tek hâkim durum analizi kalmaktadır. Üstelik ilgili karardaki hâkim durum analizi tarafın önerdiği şekilde varsayımsal olmayıp, kötüye kullanma analizinin yapılmaması nedeniyle bir tespit niteliğindedir. Bu açıdan savunmada yer verilen öneri şeklindeki ifadeler ile mevcut durumun değerlendirmesi kendi içerisinde çelişkiler barındırmaktadır. (46) Mahkeme söz konusu kararında , DAİMLER in şaft pazarına dâhil edilmemesi gerektiği yönündeki ifadesiyle pazar payının tespiti hususundaki yöntemi belirlemiş olup, belirlenen yöntem neticesinde TİRSAN KARDAN ın hâkim durumunu kabul ederek kötüye kullanma analizi yapılması gerektiği yönünde karar verm iştir. Nitekim Soruşturma Raporunda DAİMLER in pazara dâhil edilmemesi durumunda oluşan pazar payları hesaplanmış olup, TİRSAN KARDAN ın pazardaki payının 2010 -2014 dönemi boyunca arttığı ve neredeyse 2014 yılı ile tekel konumuna ulaştığı anlaşılmıştır. Savunmada, hâkim durumda olmadı ğını gösterdiği ileri sürülen; ithalatın varlığı, alıcı gücü vb. tespitlere ise kötüye kullanmanın mevcut olmadığını ortaya koymak bakımından y er verilmiştir. Bu açıdan yapılan tespitler ışığında teşebbüsün hâkim durumda bulunduğu açıkça görülmektedir. I.5.2. Hâkim Durumun Kötüye Kullanıldığı İddialarına İlişkin Değerlendirmeler (47) Yukarıda da ifade olunduğu üzere, dosya konusu iddialar 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin (a) bendi kapsamında değerlendirilebilecek niteliktedir. Nitekim TİRSAN KARDAN ın , rakiplerinin kardan mili pazarındaki faaliyetlerini zorlaştırmak veya rakiplerini pazar dışına çıkarmak için şaft üretiminde kullanılan girdileri tedarik ettiği sağlayıcılarına, rakiplerine mal vermeme yönünde baskı uyguladığı ve bu şekilde hâkim durumun u kötüye kullandığı iddia edilmiştir. Dolayısıyla TİRSAN KARDAN ın uygulamalarıyla rakiplerinin dışlanmasına ve bu suretle pazarın kapanmasına yol açıp açmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. 19-19/283 -121 13/40 I.5.2.1. Rekabet Hukuku Uygulamalarında Dışlayıcı Eylemler9 (48) Avrupa Birliği nin İşleyişine Dair Anlaşma nın (ABİDA) 102. maddesiyle, 4054 sayılı Kanun un 6. maddesine benzer şekilde hâkim durumun kötüye kullanılması yasaklanmaktadır. Hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında dışlayıcı uygulamaların tanımı ve na sıl ele alınacağı ise içtihatla gelişmiştir. Bu kapsamda Avrupa Birliği Komisyonu (AB Komisyonu) ve mahkeme kararlarına bakıldığında uygulamanın ilk dönemlerinde, genel olarak, etkinin mümkün olması standardı benimsenmiş; böylelikle davranışın etkisi incel enmemiş veya yalnız hâkim duruma dayanılarak rakiplerin dışlanmasının mümkün olmasından etkisinin de bulunduğu varsayılmıştır. (49) Nitekim Cewal davasında10, gemi taşımacılığı yapan Cewal in rakibinin hareket zamanına yakın kalkışlarda, fiyatlarını rakibin fiy atlarına ve bazen bu fiyatların altına indirmesi incelenmiştir. Anılan kararda Avrupa Adalet Divanı (AAD), tarafından, Cewal in fiyatları maliyet üstünde kalmasına karşın Cewal in pazar payının %90 ı bulmasından dolayı rakibin olmadığı zamanlarda müşterile re yüksek fiyat uygulamaya devam edebileceği belirtilmiş ve Cewal in dışlama niyeti de dikkate alınarak rekabetin sınırlandığı kabul edilmiştir. Cewal, rakibin pazar payının dava süresince %2 den %25 e çıktığını savunmuşsa da, savunması dışlama amacının b aşarılı olmamasının ihlal tespitine engel olmadığı ve davranış olmasaydı pazar payının daha fazla artabileceği yönündeki gerekçelerle reddedilmiştir. (50) AB Komisyonu tarafından Rehber in11 yayımlandığı tarihe kadar Cewal gibi birçok kararda hâkim durumdaki teşebbüsler yalnız davranıştan veya davranışa yönelik amacından yola çıkılarak ihlalden sorumlu tutulmuş, davranışın amacına ulaşmaması dikkate alınmamış ve etkiye yönelik herhangi bir analiz yapılmam ıştır. Böylelikle, belli davranışlarda teşebbüslerin hâkim durumları sebebiyle dışlamanın mümkün olması ihlal tespitinde yeterli görülmüştür. Esasında, ABİDA nın 102. maddesine bakıldığında rekabete aykırı amaç veya etki ayrımından bahsedilmemekte, davranı ş ancak rekabeti kısıtlaması durumunda ihlal sayılmaktadır. Uygulamadaki bu belirsizliklerin giderilebilmesi ve rekabete aykırı dışlayıcı uygulamaların tespitindeki şekilsel yaklaşımın yaratabileceği olumsuzlukların aşılabilmesi adına 2009 yılında Rehber y ayımlanmıştır. Rehber den önce yayımlanan Tartışma Metni nde tek taraflı davranışların değerlendirilmesinde niyet12 unsuru ihlal tespitinde dikkate alınmış olmasına karşın Rehber de niyet unsurunun davranışın muhtemel etkisi ile ilişkilendirilmesinin ve ihl alin tespitinde dolaylı bir kıstas olarak kullanılmasının öngörüldüğü dikkat çekmektedir. Daha basit bir anlatımla; Rehber de, Tartışma Metni ne göre niyet unsuruna daha mesafeli durulduğu ve niyeti gösteren delilleri n muhtemel veya fiili kapama etkisini ortaya koymak için bir araç olarak kullanılmasının tercih edildiği görülmektedir . Söz konusu Rehber de pazar kapama kavramı; 9 Bu bölüm de ÖZDEMİR S. N., (2015), Rekabete Aykırı Dışlayıcı Uygulamaların Tespitinde Etki Temelli Yaklaşım ve Etki Standartları , Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi; YAVUZ, H. (2012), Tek Taraflı Davranışların Değerlendirilmesinde Niyet Unsuru , Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi nden faydalanılmıştır. 10 Compagnie Maritime Belge Transports SA and Others v. Commission (Cewal -GM), T -24/93,T -25/93, T-26/93, T -28/93 (1996) ECR II -1201. 11 Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanmalarında 82. Madde Uygulama Önceliklerine İlişkin Rehber (2009). 12 Niyet, rekabet hukuku bağlamında bir teşebbüsün gerçekleştireceği davranış biçimine karar verirken ve akabinde söz konusu davranışı gerçe kleştir mekte sahip olduğu motivasyon olarak tanımlanabilecektir. Bu bakımdan niyet, salt bir istekten ziyade bu yönde planlı bir stratejiyi ifade etmektedir. 19-19/283 -121 14/40 hâkim durumdaki teşebbüsün eylemleri sonucunda mevcut ya da potansiyel rakiplerin arz kaynaklarına veya pazarlara etkin erişimini n kısıtlanması ya da engellenmesi ve bu vasıtayla, hâkim durumdaki teşebbüsün fiyatları tüketicilerin zararına olacak şekilde artırmasının muhtemel olması şeklinde tanımlanmış ve böylece ihlal tespiti için rakiplerin dışlanması ve tüketici zararı olmak üzere iki şartın gerekliliğine değinilmiştir. Bir başka ifadeyle hâkim durumdaki teşebbüsün eylemlerinin rakipler ve tüketiciler üzerindeki fiili veya muhtemel etkilerinin değerlendirilmesi gerekmektedir . Rehber in yayımlanması ile birlikte, aksine yaklaşı mlar da bulunmakla birlikte, Rehber e paralel şekilde etki temelli yaklaşımlar öne çıkmaya başlamıştır. (51) Nitekim etki temelli ele alınan Deutsche Telekom kararında13 AAD, Komisyonun fiyat sıkıştırmasının varlığından etkinin varsayıldığı, ayrıca etki testinin şart olmadığı ifadelerini hatalı bularak, rakipler üzerinde dışlayıcı etki oluşturan ve bu rakiplerin pazara girişini zorlaştırma veya engelleme gücü olan, böylece tüketicilerin zararına olacak şekilde hâkim durumu güçlendiren davranışları ihlal olarak nitelendirmiştir. Ayrıca, rekabete aykırı etkilerin, rekabetin kısıtlanmasıyla ilişkilendirilmesi gerektiği açıklanarak davranışla etki arasında nedensellik bağının kurulması gerektiği vurgulanmıştır. B u kararda da AAD tarafından, dışlayıcı stratejide başarılı olunmamasının ihlali ortadan kaldırmadığı kabul edilmiş; fakat rakiplerin rekabetçi konumları üzerinde herhangi bir etkinin oluşmaması ve penetrasyonlarının zorlaştırılmaması hallerinde davranışın dışlayıcı olarak sınıflandırılamayacağı belirtilerek en azından rakipler üzerinde etki oluşmadığında ihlal sonucuna ulaşılmayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda Genel Mahkeme rakipler ve tüketiciler üzerindeki dışlayıcı uygulamaların muhtemel etkisini ele almıştır14. (52) Deutsche Telekom kararındaki bu yaklaşım, Teliasonera davasına15 verilen ihlal için rekabete aykırı etkinin şart olduğu, fiyat sıkıştırmasının rakiplerin penetrasyonunu zorlaştırmadığı sürece dışlayıcı olmayacağı yönündeki görüşle pekiştirilmiştir. Bununla birlikte kararda, pazar gücünün, ihlal tespitinden ziyade davranışın etkisinin büyüklüğü açısından önemli olduğu ifade edilmiştir. Anılan ifade, pazar gücünün doğrudan etkinin varsayımında kullanılması yerine, etkinin değerlendirmesinde bir araç o larak ele alındığına işaret etmektedir. (53) AAD nin konuya ilişkin yaklaşımını gösteren 2017 yılındaki Intel kararına16 da bakmak yerinde olacaktır. Intel kararında Komisyon uygulanan indirim sistemi ve bu yöndeki destekleyici eylemleri nedeniyle Intel in hâkim durumunu kötüye kullandığını tespit etmiştir. Genel Mahkeme Intel in hâkim durumda olmasının bir sonucu olarak uygulamış olduğu indirim sistemlerinin rekabeti kısıtlama kabiliyetine sahip olduğunu ve bu uygulamanın pazar ın ne kadarlık bir kısmını kapattığının önemli olmadığını, eşit etkinlikteki rakiplerin de benzer indirimler yapması mümkün olsa da pazara erişimin zorlaştırıldığını belirterek Komisyon kararını onamıştır. Diğer yandan AAD ise, ABİDA nın 102. maddesinin am acının bir teşebbüsün hâkim duruma gelmesini yasaklamak ya da daha az etkin rakiplerin pazarda kalmasını sağlamak olmadığını, dolayısıyla her dışlayıcı eylemin rekabete zarar vermeyeceğini, bu çerçevede, Komisyonun Intel in pazardaki gücü ile iddia konusu eylemin pazarı kapsama oranı, söz konusu indirimlerin hangi şartlarda sağlandığı, süresi ve miktarının yanında eşit 13 Deutsche Telekom AG v. Commission, Case C -280/08P [2010] ECR I -9555. 14 Deutsche Telekom v. Comm ission, Case T -271/03 [2008] ECR II -477. 15 Konkurrensverket v. TeliaSoneraSverige AB, Case C -52/09. 16 Intel, Case COMP/C -3/37.990, OJ [2009] C 227/13. 19-19/283 -121 15/40 etkinlikteki rakipleri pazar dışına çıkarmayı amaçlayan muhtemel bir stratejinin varlığını n da analiz edilmesi gerektiğini ve ihlalin ortaya çıkabilmesi için, eylemin eşit etkinlikteki rakipleri dışlama kabiliyetine sahip olması gerektiğini belirterek Genel Mahkeme kararını bozmuştur. Böylece AAD , hâkim durumdaki teşebbüslerin rakipleri dışlayıcı eylemlerinin ancak eşit etkinlikteki rakipleri dışlayıcı nitelikte olup olmadığının analizinden sonra tespit edilebileceğini ortaya koymuştur. (54) ABD uygulamasına bakıldığında ise, 1970 lere kadar genel yaklaşımın istisnası olarak, özellikle bağlama, münhasırlık ve sınırlı ölçüde indirim sistemlerinde, e tkinin dikkate alınmadığı, pazarın herhangi bir kısmının kapanmasının, davranışın rekabeti sınırlama potansiyeli taşımasının veya rakiplerin dezavantajlı konuma düşürülmesinin dahi ihlalin tespiti için yeterli bulunduğu anlaşılmaktadır. 1970 sonrasında, an ılan müdahaleci yaklaşım bırakılarak, daha yüksek ispat standartları geliştirilmiştir. Nitekim daha sonraki kararlarda tüketici refahına olumsuz etki söz konusu olmadıkça, davranışlara müdahale edilmediği ve dışlamanın mümkün olmasının ve hatta rakiplerin fiilen dışlanmasının ihlal tespitinde yeterli bulunmadığı söylenebilecektir. Keza Yüksek Mahkeme, Brooke Group kararında17 antitröst kararlarının adil olmayan ve hatta kötü niyetli olan dışlamalara değil, pazardaki zarara dayandırılması gerektiğini belirtmi ştir. Dolayısıyla ABD literatüründe de ihlalin tespiti için muhtemel etkinin yeterliliği yönünde genel bir eğilimin bulunduğu ve tüketici üzerindeki zararlı etkilerin ispatının şart koşulduğu ifade edilebilecektir. (55) Sonuç olarak, AB uygulamasında genell ikle rakipler, piyasa yapısı veya rekabet üzerindeki etkiye yoğunlaşılmış, farklı yaklaşımlar bulunsa da genel olarak muhtemel etki standardının uygulanması benimsenmiştir. Özellikle münhasırlık uygulamalarında rakiplerin piyasadan çıkıp çıkmadığı ve piyas a kapama oranı dikkate alınmıştır. Bu bakımdan AB de Rehber in yayımlanması sonucu genel olarak dışlayıcı davranışlarda etkinin muhtemel olması standardına daha çok yer verildiği, rakipler üzerinde dışlama etkisinin oluşmaması halinde ihlal tespit edilmedi ği söylenebilecektir. ABD de ise tüketici üzerindeki etkiye odaklanılmış; rekabet üzerindeki muhtemel etkiye ilaveten, farklı standartlar getirilmiştir. (56) Türk rekabet hukukunda ise hâkim durumun kötüye kullanılması 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinde yasakl anmıştır. Anılan maddenin devamında; a) Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler, b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması, c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi, d) Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticarî avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler, 17 Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993); Ayrıca bkz. NYNEX Corp. v. Discon, Inc., 525 U.S. 128 (1998). 19-19/283 -121 16/40 e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması şeklinde kötüye kullanma hallerine örnekler verilmiştir. (57) Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz un (Kılavuz) 25. paragrafın da, hâkim durumdaki teşebbüs davranışının fiili veya muhtemel rekabet karşıtı etkilerinin piyasayı kapamaya yol açıp açmadığının incelenmesi nin değerlendirmenin esasını oluştu rduğu belirtilmektedir . Dolayısıyla Kılavuz da, mehaz mevzuata benzer şekilde dışlayıcı davranışlara yönelik değerlendirme bakım ından incelenen davranışın kendine özgü koşullarının yanı sıra, pazardaki fiili veya muhtemel etkilerinin göz önünde bulundurulacağı ifade edilmektedir. (58) Konuyla ilgili Kurul içtihadına bakıldığında ise ihlalin tespitinde niyet ve etkinin kullanımı açısından yeknesaklık bulunmadığı ve söz konusu unsurlardan sadece birinin veya her ikisinin incelendiği içtihat örneklerinin mevcut olduğu görülmektedir . Bu çerçevede öne çıkan kararlardan olan Frito Lay18 kararı , Kurulun 6. maddenin (a) bendine dayanan ve tamamen iktisadi olan bir yaklaşım ile sonuca var ılan, bu nedenle de anılan hükmün esas alındığı diğer kararlardan büyük ölçüde farklılaşan bir karar olarak dikkat çekmektedir. Kararda ; davranışın yasaklanması için hâkim durumdaki bir teşebbüsün kötüye ku llanma niyeti olmasa dahi pazardaki rekabeti sınırlandırması yeterli görülmüş; niyetin ise cezanın takdirinde dikkate alınabilecek bir u nsur olduğuna yer verilmiştir. Kötüye kullanmanın tespiti için niyetin aran an bir kıstas olmadığı, etkinin; tek başına kötüye kullanma için yeterli bulunduğu mezkûr k ararın devamında, Hakim durumdaki teşebbüs rekabetçi olmayan yöntemler ile rakip [ ] faaliyetlerini zorlaştırmayı ve bu yolla o rakibi piyasa dışına çıkarmayı amaçlayıp, bu amacına dönük olarak bazı eylemlerde bulunabilir. Hatta mevcut soruşturma çerçevesinde Frito Lay in eylemlerini Kar Gıda odaklı olarak yapması buna örnek olarak verilebilir. doğru değerlendirme yapmak için, bu eylemlerin gerçekleştiğinin ve sonucunda pazardaki rekabetçi süreç üze rinde olumsuz olarak fiili veya potansiyel etkiler gösterdiğinin ortaya konulması gerekmektedir. ifadelerine yer verilmektedir. Anılan ifadelerden , kararda etki odaklı bir yaklaşım benimsendiği ve kötüye kullanmanın tespitinde fiili veya potansiyel etkin in temel ölçüt olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır . Kararda nihai olarak, Frito Lay Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.' nin (FRİTO LAY ) geçmiş dönemlerde rakip faaliyetlerinin zorlaştırılması amacına yönelik olarak bazı bölgelerde münferit eylemler gerçekleştirdiği kabul edilmiş olsa da bu eylemlerin etkilerinin sınırlı olması ve FRİTO LAY in anılan faaliyetlerinin kapsamlı bir uygulama alanı bulamaması gerekçesiyle incelenen davranışların bir kötüye kullanma olmadığı sonucuna varılmıştır. (59) Kurulun öne çıkan bir diğer kararı ise Doğan19 kararıdır. Kararda , Doğan Medya Grubu nun uyguladığı indirim ve prim sisteminin , yüksek düzeyde sadakat yaratıcı nitelikte ve rakipleri dışlama potansiyeline sahip olacak şekilde tasarlanmış olduğu ve bunun ilgili pazardaki mevcut hâkim durumunu en azından koruma ya da rakipleri dışlama/piyasayı kapama ve bu suretle hâkim durumu daha da güçlendirme niyetine açıkça işaret ettiği ve teşebbüslerden elde edilen delillerin de bu durumu desteklediği belirtilmiştir. Ayrıca incelenen davranışların sonucunda rekabet karşıtı etkinin fiilen gerçekleşmesinin veya kuvvetle muhtemel olmasının veya bu davranışların piyasada rekabetin engellenmesi riski yarattığının ortaya konulması gerektiği ifade edilmiş ve 18 06.04.2006 tarih ve 06 -24/304 -71 sayılı Kurul kararı. 19 30.03.2011 tarih ve 11 -18/341 -103 sayılı Kurul kararı. 19-19/283 -121 17/40 bunun üzerine incelenen davranışların rekabet karşıtı dışlayıcı etkisinin söz konusu olmadığı, indirimlere rağmen piyasaya girişlerin olduğu ve rakiplerin pazar paylarının arttığı tespit edilmiş, ancak, teşebbüsün vazgeçilmez bir ticari partner olduğu da d ikkate alınarak anılan indirimlerin dışlama potansiyelini artıracağı gerekçesiyle davranışın ihlale yol açtığına karar verilmiştir. Sonuç olarak anılan kararda, dışlama niyeti ne ilişkin tespitlerde bulunulurken, incelenen davranışların dışlama potansiyelin e sahip olduğu ve destekleyici nitelikteki çok sayıda kriterle birlikte ele alındığı ifade edilmiştir. Bu bakımdan niyet unsuru potansiyel etkiye ulaşmada bir araç olarak kullanıl mıştır. (60) Kurulun geçmiş tarihli diğer kararlarına bakıldığında ise, - Çoğu karar ında davranışın kısa süreli olması , pazarın önemli bir kısmını etkilememesi veya pazarın yeni gelişmeye başlaması nedenleriyle dışlama iddialarının reddedildiği 20, - Geriye kalan bazı kararlarında ihlal tespitinin dışlama amacına dayandırıldığı21 ya da gerçekte davranışın başarıya ulaşabilmesi söz konusu olmasa dahi teşebbüslerin dışlama etkisinden sorumlu tutulduğu22, - Ya da salt dışlama niyetinin ihlal teşkil etmeyeceğinin ifade edildiği ve davranışın rakipler/rekabet üzerinde gerçekleşmiş veya po tansiyel etkilerinin ispatının arandığı23, - Etkiye bakılan kararların içerisinde rakipler üzerinde gerçekleşmiş etkinin ispatlanamamasının iddiaların reddine dayanak yapıldığı24 ya da ihlal tespiti için rakiplerin olumsuz yönde etkilenmesinin şart koşulduğu25, bazı kararlarda ise tüketici üzerindeki etkiye bakıldığı26 - Kimi kararlarda ise piyasadaki diğer teşebbüsleri piyasa dışına çıkarma amacı taşıması veya piyasada bu tür bir etki yaratması gerektiği belirtilerek niyet ve etkinin birbirinin yerine kullanıldığı27 görülmektedir. Sonuç olarak birçok Kurul kararında , davranışın kısa süreli olması , davranışın kapsamının /etkisinin sınırlı olması veya pazarın yeni gelişmeye başlaması gibi unsurlar ın kötüye kullanmanın gerçekleşmediğinin gösterilmesinde bir araç olarak kullanıldığı görülürken , Kurulun niyet ve etki unsuruna ilişkin değerlendirmelerinin sistematik veya belirli bir eğilim içinde olmadığı kararlar ı da mevcuttur28. Bununla birlikte 20 Kurulun 02 -44/518 -213, 03 -28/347 -147, 04 -69/988 -243, 04 -09/82 -22, 04 -66/955 -231, 06 -59/775 -M(1), 07-19/188 -60, 08 -01/6-5, 08 -57/912 -363, 08 -69/1113 -430, 08 -52/791 -320, 09 -34/787 -192, 09 -47/1160 - 294, 09 -07/126 -37, 10 -68/1445 -545, 10 -65/1356 -499, 10 -69/1458 -557, 10 -52/993 -357, 10 -16/189 -73, 10 - 69/1450 -550, 11 -23/436 -134, 11 -57/1476 -532, 12 -53/1480 -509, 12-49/1431 -484, 12 -25/728 -208, 12 - 64/1636 -59, 13 -47/637 -276, 13 -27/372 -173, 13 -09/127 -57 sayılı kararları. 21 Kurulun 05 -80/1106 -317, 07 -63/777 -283, 09 -35/877 -206 sayılı kararları. 22 Kurulun 05 -07/62 -2, 06 -35/444 -116, 06 -66/887 -256, 06 -02/47 -8, 07 -13/101 -30, 07-19/192 -63, 09 - 35/877 -206, 09 -39/949 -236, 10 -14/175 -66, 11 -34/742 -230, 11 -18/341 -103, 12 -62/1633 -598, 12 -53/1490 - 518; 12 -59/1575 -576, 12 -10/328 -98 sayılı kararları. 23 Kurulun 03 -71/867 -371, 05 -24/281 -76, 10 -45/813 -271, 12 -33/922 -281 sayılı kararları. 24Kurulun 03 -56/655 -301, 04 -07/75 -18, 05 -10/86 -33, 06 -13/152 -37, 12 -24/710 -198 sayılı kararları. 25Kurulun 08 -41/556 -209 sayılı ve 13-17/238 -116 sayılı kararları. 26Kurulun 03 -06/59 -21, 05 -10/81 -30, 07 -63/777 -283, 09 -60/1490 -379, 09 -07/127 -38, 09 -58/1405 -367, 10- 14/175 -66, 10 -45/813 -271, 10 -27/380 - 135, 11 -57/1477 -533, 12 -33/922 -281, 12 -24/710 -198, 12 -57/1540 - 553, 12 -47/1413 -474, 13 -27/371 - 172sayılı kararları. 27 Kurulun 10-19/214 -95 sayılı ve 0 8-41/568 -216 sayılı kararları. 28 Danıştay kararlarına bakıldığında, niyetin nasıl ele alınması gerektiğine yönelik net çıkarımlarda bulunabilecek bir kararın mevcut olmadığı söylenebilecektir. Kurulun 07 -47/506 -181sayılı Solmaz Mercan kararı üzerine Danıştay, Kurulun sadece etkiye bakıla rak ihlalin gerçekleşmediği sonucuna varmasının 19-19/283 -121 18/40 6. madd e açısından ve özellikle amaç unsuruna açıkça yer verilen (a) ve (d) bentlerine dayanılarak yapılan ihlal değerlendirmelerinde niyet unsurunun yaygın bir şekilde kullanıldığı söylenebilecektir. (61) Her ne kadar içtihatla oluşan temel bazı prensipler kararlarda yol göstermeye yar dımcı olsa da ; değerlendirmelerin, pazarın özellikleri (piyasaya giriş engelleri, yatırım maliyetleri, ölçek ve kapsam ekonomileri vb.) , davranışın niteliği ve arkasındaki niyet, tüketicilerin ve teşebbüs lerin durumu ve piyasadaki etkiler gibi birçok parametre bazında yapılacak detaylı bir analize dayanması gerekmektedir. (62) İnceleme konusu davranışların rekabet karşıtı niyet ile gerçekleştirilmesi halinde ise, pazar kapama yönünde fiili veya muhtemel bir etki doğuracağı sonucuna ulaşılıyorsa niyetin ihlal tespitinde kullanılması doğru olacaktır. Zira, niyetin tek başına ihlal in tespiti bakımından yeterli olabileceği şeklinde bir yaklaşımın kabul edilmesi hatalı müdahale riskinin oldukça artmasına ve teşebbüslerin kalite, fiyat veya yenilik yoluyla rekabet etme güdüsünün azalmasına neden olabilecektir. Dolayısıyla niyet unsurun un incelenen davranışın fiili ve muhtemel etkisi nedeniyle kötüye kullanma olduğu tespit edilen davranışlar açısından ek bir ispat aracı olarak dikkate alınması uygun olacaktır. (63) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde dosya konusu iddialara ilişkin o larak öncelikle şikâyetçi tarafından iletilen belgeler ve dosya kapsamında elde edil en yerinde inceleme bulguları ele alınacaktır. I.5.2.2. Dosya Kapsamındaki Bulguların Değerlendirilmesi (64) Şikâyet başvurusunda bulunan MANİSA KARDAN tarafından TİRSAN KARDAN ın tedarikçilere uygulamış olduğu baskı neticesinde gerçekleş tiği belirtilen yazışma örnekleri Kurumumuza iletilmiştir. İlaveten dosya kapsamında soruşturma tarafı TİRSAN KARDAN ve kardan mili üretimine girdi tedarik eden ÇİMSATAŞ , KARDEŞLER ve YEME NİCİ de yerinde inceleme yapılmış ve ayrıca ilgili taraflarla görüşme gerçekleştirilmiştir29. Yapılan yerinde incelemelerde TİRSAN KARDAN ve ( ..) dosya konusu iddialara ilişkin belgeler elde edilmiştir. Dosya kapsamında elde edilen belgelere, TİRSAN KARDAN ın getirdiği savunmalarla birlikte , aşağıda yer verilmektedir. (65) Belge 1: 18.02.2014 tarihli Siparişimiz hk konulu MANİSA KARDAN Satınalma Müdürü ( ..) tan ( ..) şirket ortakları ( ..) ve ( ..) a gönderilen e -postada ; Sipariş mektubumuza ve dün y aptığımız telefon görüşmesine sizden hala yanıt alabilmiş değiliz. Acil karar vermenizi ve düşünmüyoruz ama olumsuz bir geri dönüşünüzde, bizlerinde farklı alternatifleri acilen devreye alabilmemiz gerekiyor. Şaft askısı ile ilgili bütün diğer parçaları ba ğladık, şu an yanımızda olmasını düşündüğümüz Yemenici Otomotivin de bugün yanımızda olması önemlidir, sonrasında ok yaydan çıkmış olacak. Bizleri daha fazla geciktirmeden karar vermenizi rica ederiz mümkün olmadığını belirtmiş, ancak niyetin kötüye kullanmanın tespitinde bir koşul olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde açık bir ifadeye de yer vermemiştir. 29 Dosya kapsamında ayrıca , AYTAR MAKİNA, Ege Teknik Kesici Takım Malzemeleri İmalat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Erbil Makina Kalıp Taahhüt Elektrik Elektronik Pazarlama Dağıtım Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., FORD , İNOTEK , KARDEŞLER , Korkuter Teknik Market, MANİSA KARDAN, OMTAŞ Otomotiv ve Transmisyon Aksam ı Sanayi ve Ticaret A.Ş. , OYMAK, SANTEK ve Welte Cardan Servis Ltd. Şti. yetkilileri ile görüşme yapılmıştır. 19-19/283 -121 19/40 ifadelerine yer verildiği, bunun üzerine ( ..) tarafından ( ..) a RE: Siparişimiz hk konu ile 18.02.2014 tarihinde ; Sevgili kardeşim ( ..) merhaba günlerdir üzerinde düşündüğüm ve karar vermekte zorlandığım ve sizleri de kırmak ve üzmek istemediğim için Bu konu bu kadar uzadı yılardır hem sizler hem de diğer taraftaki arkadaşlar tarafından hep saygı ve sevgiyle karşılandım ancak Konu arayatak olunca diğer taraftan tepki almamak adına yıllardır beraber iş yaptığım firmamız olan tırsan kardana yanlışyapacağım Düşüncesiyle siz değerli arkadaşlarımıza bu konuda maalesef yardımcı olamayacağımı üzülerek belirtmek isterim başka bir iş ve başka her konuda Yanınızda olduğumu ifade eder işlerinizde başarılar diler saygılarımı sunarım şeklinde yanıt verildiği görülmektedir30. (66) Yine Belge 1 kapsamında bulunan ve ( ..) yetkilisi ( ..) dan MANİSA KARDAN Satınalma Müdürü ( ..) a gönderilen 22.04.2014 tarihli ve Çalışmalarımız Hk. konulu e-postada ise şu ifadeler yer almaktadır : Merhaba ( ..) nasılsın? Daha önce de sana bahsettiğim gibi çeşitli sebeplerden dolayı 3 5-40-45-55 seri askı çeşitlerinde firmanıza olan üretimi söz verdiğimiz ürere son terminden sonra bitirmiş olacağız. Yıllardır sizlerle olan, ticaret dostluklarımızın da devam etmesi için sizlerin anlayış ve samimiyetinize güveniyorum (67) MANİSA KARDAN ın şikâyet dilekçesinde ( ..) ve ( ..) dışında ( ..) ve ( ..) in de TİRSAN KARDAN ın eylemleri sonucunda mal ve hizmet alımlarının reddedildiği belirtilmiş olmakla birlikte adı geçen firmalarla ilgili herhangi bir yazışmaya yer verilmemiştir. (68) Yukarıda özetle verilen ve MANİSA KARDAN ile kardan mili üretimine girdi tedarik eden ( ..) ve ( ..) arasında geçen yazışmalardan , MANİSA KARDAN ın adı geçen tedarikçilerle çalışma isteğinin TİRSAN KARDAN ile mevcut iş ilişkisinin olumsuz etkilenmemesi ad ına reddedildiği anlaşılmaktadır. (69) Belge 2: 02.09. 2014 tarihinde TİRSAN KARDAN da yapılan yerinde incelemede elde edilen belgelere ve TİRSAN KARDAN ın bu belgelere ili şkin savunmalarına bakıldığında ise, TİRSAN KARDAN Genel Müdür Yardımcısı ( ..) den TİRSAN KARDAN Genel Müdürü ( ..) a gönderilen 21.01.2014 tarihli 2014 -2018 Stratejik Planlama v3.pptx konulu e -posta ekinde ; Yurt İçi Pazar Hedeflerimiz - Türkiye de Pazar lideriyiz, Tekiz Amacımız: Altenatif şaftçı yaratılmasını önlemek Tüm ana sanayi müşterilerini şaft/direksiyon konusunda %100 desteklemek - Tehdit unsuru: Alternatif firmaların yurt içi ana sanayi tarafından alternatif olarak lanse edilmesi Global rakiplerimizin Türkiye ye giriş yapması ifadeleri yer almakta olup söz konusu ifadeler içi n Genel Müdür ( ..) tarafından Taslak çalışmadır. Esas stratejik plan içinde yer almamaktadır. açıklaması yapılmıştır. Söz 30 MANİSA KARDAN tarafından gelen bu e -posta YEMENİCİ de yapılan yerinde inceleme sırasında da bulunmuştur. 19-19/283 -121 20/40 konusu yazışmaya ilişkin olarak TİRSAN KARDAN savunmasında, ilgili e -postanın yılsonu performans değerlendirmesinde dikkat çekmek a macıyla gönderildiği, ifadelerin taslak çalışma olduğu ve Genel Müdür tarafından da esas stratejik plan içerisinde yer almadığının belirtildiği ifade edilmiştir. (70) Belge 3: Genel Müdür Yardımcısı ( ..) in not defterinden elde edilen belgelerin tarih bulunmayan ikinci sayfasında ; Oymak ve Cemmer e satış harici Ok deriz... dördüncü sayfasında ise: 1000 adet rulman vermişler Cemmer e Dağılımını alacağız. HC denilmektedir . TİRSAN KARDAN savunmasında ilgili not defterinin ikinci sayfasında yer alan ifadenin TİRSAN KARDAN ın tedarikinin aksamaması adına tedarikçilerle yapılacak müzakerelerde kullanılacak bir argümandan ibaret olduğu belirtilmiştir. İlgili not defterinin dörd üncü sayfasında yer alan ifadenin ise TİRSAN KARDAN ın tedarikçisi olan Ortadoğu Rulman San. A.Ş. (ORS) firmasından edindiği bilgileri yansıttığı ve TİRSAN KARDAN ın büyük miktarlarda alım yapan bir şirket olduğu için tüm tedarikçilerden daha avantajlı fiy at talep ettiği, bu nedenle tedarikçilerine diğer müşterilerine verdiği ürünlere ilişkin bilgiler istediği belirtilmiştir. (71) Belge 4: Genel Müdür Yardımcısı ( ..) in bilgisayarından elde edilen MT konulu tarihsiz belgede ; 1 Eylül de arkadaşlarla konuşalım, Cemmer konusunda ağzımız bir olsun ifadeleri geçmektedir. TİRSAN KARDAN savunmasında söz konusu ifade ile anlatılmak istenenin piyasada iki firma arasında yaşananlarla ilgili dolaşan dedikoduların önüne geçmek ve sorulacak olası sorulara aynı ve gerçek cevapların verilmesini sağlamak olduğu belirtilmiştir. (72) Belge 5: Genel Müdür Yardımcısı ( ..) in bilgisayarından elde edilen ve tarih bulunmayan başka bir belgede ise ; ( ..) ile Cemmer konusunu görüşme ifadesi yer almaktadır. TİRSAN KARDAN savunmasında ilgili belgede adı geçen ( ..) nın TİRSAN KARDAN ın rulman tedarikçisi FAG isimli firmadaki eski kontağı olduğu, ( ..) e MANİSA KARDAN ile TİRSAN KARDAN ın ortaklığına ilişkin gelen sorular karşısında herhangi bi r ortaklık veya ticari ilişki olmadığına dair bilgi verildiği belirtilmiştir. (73) Belge 6: Genel Müdür Yardımcısı ( ..) in bilgisayarından elde edilen Bilgi İşlem Sorumlusu ( ..) ndan TİRSAN KARDAN çalışanları Endirekt Satınalma Yöneticisi ( ..) , Satınalma Şefi ( ..) , Genel Müdür Yardımcısı ( ..) ve bilgi amaçlı olarak Genel Müdür ( ..) a gönderilen 14.04.2014 tarihli Cemmer konulu e -postanın IMG016.jpg ve IMG015.jpg isimli eklerinde ÇİMSATAŞ tarafından MANİSA KARDAN a gönderilecek parça bilgisi ve resmi yer almaktadır . TİRSAN KARDAN savunmasında söz konusu belgelerin, nakliyecinin ÇİMSATAŞ ın MANİSA KARDAN a yaptığı sevkiyatı yanlışlıkla TİRSAN KARDAN a getirmesi ile ortaya çıktığı, sehven getirilen dövmelerin TİRSAN KARDAN mülkiyetinde olan kal ıplardan olduğunun anlaşılması üzerine, MANİSA KARDAN ın haksız rekabetinin delili olarak kullanılmak amacıyla fotoğraflarının çekildiği belirtilmiştir31. 31 Dosya kapsamındaki belgelerden , TİRSAN KARDAN ve MANİSA KARDAN arasında yıllar içerisinde karşılıklı birçok dava açıldığı görülmektedir. Anılan davaların konusu; haksız rekabet, ticari sırların 19-19/283 -121 21/40 (74) Belge 7: Genel Müdür Yardımcısı ( ..) in bilgisayarından elde edilen 21.08.2014 tarihli IMS konulu ( ..) .co.uk adresinden TİRYAKİLER Yönetim Kurulu Başkanı ( ..) ye gönderilen e -postada32; Sevgili ( ..) , Bilginiz için, ticari bir ilişki kurulması amacıyla Manisa Kardan Cemmer adlı firma tarafımıza ulaşmıştır ve sizin eski eniştenizin şirketin başkanı olduğunu farkettik! Aile arasında bir ayrışma yaşandığını varsayıyoruz ve bu yeni firma hem Türkiye hem de uluslararası mafsal istavrozu ve aktarma organı (kardan mili) pazarına daha fazla rekabet getirmeyi deniyor , -ikimiz de bunu istemiyoruz - Saygılarımla ( ..) ifadeleri yer almaktadır33. TİRSAN KARDAN savunmasında bahsi geçen belgede yer alan cümlelelerin ( ..) e ait olduğu ve ( ..) nin de kendisi gibi düşündüğünü varsaydığı, ancak ( ..) nin buna ilişkin herhangi bir ifadesinin olmadığı belirtilmiştir. (75) Belge 8: Genel Müdür Yardımcısı ( ..) in bilgisayarından elde edilen 27.08.2014 tarihinde YEMENİCİ çalışanı ( ..) tarafından TİRYAKİLER YEDEK PARÇA Genel Müdürü ( ..) e gönderilen ve YEMEN İCİ OTOMOTİV A.Ş. EKSTRELER konulu e - postada ; İyi günler ( ..) Bey, ( ..) Hn. ve ( ..) Bey in isteği üzerine Tirsan ve Tiryakilerin cari hesap ekstreleri ektedir. Ayrıca yarın için bir sevkiyat daha yapılacağı bilgisini iletmek isteriz. İyi Çalışmalar.. ( ..) Muhasebe Md. ifadeleri yer almaktadır. Bu e -posta üzerine Genel Müdür ( ..) tarafından şirket çalışanları ( ..) ve ( ..) ya gönderilen YEMENİCİ OTOMOTİV A.Ş. EKSTRELER konulu e -postada ise Yemenici bildiğiniz üzere başka yerlere mal vermediği için özel destekleme kararı almıştık. Durumunda sıkıntı yaşamamk için gerekli işlemleri yapalım diyorum denilmektedir. (76) TİRSAN KARDAN tarafından ilgili e -postada geçen ifadelerin YEMENİCİ firmasının yaşadığı finansal zorluklar üzerine TİRSAN KAR DAN ın YEMENİCİ nin özel ödeme taleplerini değerlendirmesine ve ödemelerini zamanından önce gerçekleştirmesine ilişkin olduğu belirtilmiştir. açıklanması ve marka hakkına tecavüz olarak özetlenebilecektir. İlgili davalar sonucunda, MAN İSA KARDAN ın haksız rekabette bulunmadığına, MANİSA KARDAN çalışanlarının ticari sırların açıklanması suçunu işlemediğine karar verilmiştir. Ayrıca, TİRSAN KARDAN tarafından tescil ettirilen MANİSA KARDAN ve KARDAN MANİSA markalarının da sicilden sili nmesine karar verilmiştir. 32 E-posta içeriği mevcut karar çerçevesinde çevrilmiş olup aslı şu şekildedir: Dear ( ..), For your information we have been approached by the company Manisa Kardan Cemmer, seeking to form business relationship with us and note your former brother -in-law Mr.İrfan Mencik, is the head of the Company! We assume there has been some sort of family break -down and this new company is trying to inject more competition into the universal joint and driveline business, both in turkey and ov erseas - just what we both do not want. King regards ( ..) 33 Söz konusu e -postanın bir kopyası Yönetim Kurulu Başkanı ( ..) tarafından Genel Müdür ( ..) , Genel Müdür Yardımcısı ( ..) ve İş Geliştirme ve Operasyon Müdürü ( ..) ye gönderilmiştir. 19-19/283 -121 22/40 (77) TİRSAN KARDAN dan elde edilen yazışmalar değerlendirildiğinde; teşebbüsün sahip olduğu pazar gücünü devam ettirme isteği içinde olduğu, pazardaki alternatif yurt içi ve yurt dışı firmaların tehdit unsuru olarak gördüğü ve diğer rakip firmalara yapılan satışların takibini yaptığı anlaşılmaktadır. Yazışmalardaki Altenatif şaftçı yaratılmasını önlemek ve (kardan mili ) pazarına daha fazla rekabet getirmeyi deniyor, -ikimiz de bunu istemiyoruz ifadeleri TİRSAN KARDAN ın pazar kapama yönündeki niyetini gösterebilecek niteliktedir. Oymak ve Cemmer e satış harici Ok deriz... ifadesi ise TİRSAN KARDAN ın tedarikçilerden alım yapmanın rakip kardan mili üreticilerine satış yapılmaması şartına bağlanmış olabileceğini düşündürmektedir. Ayrıca, Yemenici bildiğiniz üzere başka yerlere mal vermediği için özel destekleme kararı almıştık şeklimdeki ifade de sadece TİRSAN KARDA N a girdi tedarik eden teşebbüslerin desteklendiği ni işaret edebilecek niteliktedir. (78) 16.09. 2014 tarihinde ( ..) ta yapılan yerinde incelemede elde edilen belgelere bakıldığında ise; Belge 9 : ( ..) Genel Müdürü ( ..) nun bilgisayarından elde edilen Yurtiçi Satış Şefi ( ..) tarafından Satış Müdürü ( ..) ya gönderilen, bilgi olarak ise ( ..) ve ( ..) a iletilen, 12.10.2011 tarihli ve 05 -07.10.2011 Seyahat Raporu konulu e -postada : ( ..) bey 05-07 Ekim 2011 tarihlerinde düzenlenen, ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Firmaları ziyaret raporu ek te yer almaktadır ifadeleri bulunmakta olup bahse konu e -posta üzerine Genel Müdür ( ..) tarafından 17.10.2011 tarihinde 05 -07.10.2011 Seyahat Raporu konulu e -posta, ( ..) 05.07.2011.doc adlı belge eklenerek ( ..) na gönderilmiştir. Aynı belge kapsamındaki e-posta eklerinde ziyaret edilen firmalardan OYMAK ve TİRSAN KARDAN ile ilgili bölümlerde şu ifadeler geçmektedir : ( ..) . Fiyat tabloları hazırlanarak gönderilecek ve onaylayacaklar. ( ..) tarihinden itibaren geçerli olacak. Bu firma ile problemimiz yok ancak Tirsan Kardan ile bu firmayla çalışmamızdan dolayı problem yaşamaya başladık. ( ..) . ( ..) . Ziyaretimizden 2 gün önce telefon ile ( ..) bey i önce ( ..) ardından ( ..) arayarak, firmaları için ürettiğimiz parçaların birebir aynısının Oymak firmasına da üretildiğini belirttiler. Bu parçaların patentlerinin olduğunu, kesinlikle 3.firmalar için üretilemeyeceklerini belirttil er. Ziyaretimizde Oymak için ürettiğimiz bir parçayı bize de gösterdiler. ( ..) kesinlikle Oymak ile çalışmamızı istemiyor. Ya kendileri ya da Oymak firması ile çalışmamız gerektiğini belirttiler. Oymak firmasına ürettiğimiz parçalar için ayrı dövme kalıpl arı 19-19/283 -121 23/40 yaptığımızı ve bu parçaların farklı olduğunu, ayrıca Oymak ın bu parçalar için kalıp bedellerini de ödediğini de belirttik. Sadece iki parçada kalıp yapmadan numune verdiğimizi söyledik. Bu konuda ciddi olduklarını Oymak ile çalışır isek Tirsan Kardan ile çalışamayacağımızı belirttiler. Biz gizli bir çalışma yürütmediğimizi ve Oymak a teklif verdiğimniz dönemde de Satınalma şefi ile durumu paylaştığımızı söyledik. ( ..) bey ile ayrıca görüşeceğini belirtti. Kendisi ( ..) bey i telefon ile arayacağını be lirtti (79) Belge 10: ( ..) Genel Müdürü ( ..) nun bilgisayarından elde edilen 25.07.2013 tarihli Tirsan -Oymak konulu Genel Müdür ( ..) ndan Satış Müdürü ( ..) ya gönderilen e - posta aşağıdaki gibidir : Tirsan ın Oymak ile çalışmamamız yönündeki ısrarı ile ilgilidir. Tirsan ın iş hacmi, oymak a yaptığımız işle kıyaslanmayacak kadar büyüktür. Oymak işi büyüklüğü itibari ile kolaylıkla vazgeçebileceğimiz bir iştir, ancak böyle bir tavır pressiplerimiz, iş etiğimiz ve iş stratejimiz ile çelişmektedir. Mesela Da na size yatığımız işin 2 -3 katını bize vermeyi düşümse ve bunun şartı olarak Tirsan ı bırakmamızı istese ve biz buna uysak; acaba kendsinizi nasıl hissedersiniz veya bizim için ne düşünürsünüz? Bizim bu konudaki tavrımız açık, net ve kesindir ... (80) Belge 10 kapsamında yine ( ..) Genel Müdürü ( ..) nun bilgisayarından elde edilen ve Satış Müdürü ( ..) dan Genel Müdür ( ..) na ve bilgi olarak Yurtiçi Satış Şefi ( ..) e gönderilen 29.07.2013 tarihli, Fw: Tirsan -Oymak konulu e -postada şu ifadeler yer almaktadı r: ( ..) . Geçen hafta içinde aynı olay Borusan Mannesman ile yaşanmış. Borusan CEO su Sn. ( ..) , Sn. ( ..) ile görüşmüş ve Oymak a mal verilmeyeceğini söyleyince ( ..) bey rahatlamış ve teşekkür etmiş. ( ..) . Bilgilerinize sunarım. ( ..) (81) ( ..) iç yazışma niteliğindeki belgeleri ; TİRSAN KARDAN ın rakip firmalara satış yapılmaması yönünde baskı uyguladığını ve bu konuda ısrarcı olduğunu gösterir niteliktedir. Genel olarak yazışmalar şikâyetçi ve soruşturma tarafı ile aynı pazarda faaliyet gösteren OYMAK firmasına satış yapılmamasına ilişkindir34. Yazışma içeriklerinden ayrıca OYMAK a satışın devam etmesi halinde TİRSAN KARDAN ile devam eden iş akd inin sonlandırılacağı anlaşılmaktadır. TİRSAN KARDAN ın bahse konu baskı ve uygulamalarının ( ..) ile sınırlı kalmadığı, keza Geçen hafta içinde aynı olay Borusan Mannesman ile yaşanmış. Borusan CEO su Sn. ( ..) , Sn. ( ..) ile görüşmüş ve Oymak a mal ver ilmeyeceğini söyleyince ( ..) bey rahatlamış ve teşekkür etmiş ifadelerinden BORUSAN a da yönelik olduğu anlaşılmaktadır . (82) Dosya kapsamında ayrıca girdi tedarik eden ( ..) ve ( ..) ile görüşme gerçekleştirilmiştir. 04.09.2014 tarihinde ( ..) ile gerçekle ştirilen görüşmede ; Tirsan Kardan dışında başka kardan mili üreticilerine iş yapmıyoruz. ( ..) bir kez OYMAK ile çalışmıştım. Ancak bunun üzerine, TİRSAN KARDAN tarafından şef düzeyindeki kişiler uyararak başka kardan mili üreticilerine iş yaparsam kendilerinden iş alamayacağımı belirterek OYMAK gibi firmalara üretim yapmamamı tavsiye etmektedirler. Ben de aylık ciromun neredeyse tamamını TİRSAN KARDAN dan elde etmem nedeniyle diğer firmalara iş yapmak istemiyorum. ( ..) ... 34 Yazışmaların geçtiği tarihlerde MANİSA KARDAN henüz faaliyetlerine başlamamıştır. 19-19/283 -121 24/40 ifadelerine yer veril miştir . 18.09.2014 tarihinde yerinde inceleme sırasında ( ..) tarafından ise ; TİRSAN KARDAN kendisine ai t kalıplardan farklı firmalara üretim yapılmamasını istemekte ve bize de bu isteğini iletmektedir. Daha önce belirttiğim gibi firma olarak bizimde ticari politikamız bu yöndedir. Tarafınızca alınan belgelerde yer alan ve 2014 yılı başında MANİSA CEMMER tar afından tarafımıza ulaşan sipariş teklifini de bu sebeple kabul etmedik. TİRSAN KARDAN ile yaklaşık 20 yıldır çalışmaktayız ve iyi bir ticari ilişkimiz bulunmaktadır. Toplam satışlarımız içinde de (TİRYAKİLER YEDEK PARÇA şirketi ile birlikte) 2. Sırada yer almaktadır. Dolayısıyla TİRSAN KARDAN ile benzer işi yapan firmaların tekliflerini değerlendirirken bu hususa dikkat etmekteyiz. TİRSAN KARDAN ın tepkisini çekebilecek işlere girmemye özen göstermekteyiz. Bu bakımdan gelecekte kardan mili üreticilerinden (OYMAK VE MANİSA KARDAN gibi) iletilebilecek siparişleri aynı gerekçelerle kabul etmeyeceğimizi söyleyebilirim. TİRSAN KARDAN dışında diğer kardan mili üreticileri kendi kalıplarıyla üretim teklifinde bulunsa dahi bu noktadan sonra üretim yapmamız mümkün değildir. Şirket olarak TİRSAN KARDAN dan başka bir firmayla çalışmayı düşünmüyoruz. hususları dile getirilmiştir. Söz konusu beyanların da yukarıda yer verilen yazışmaları destekler nitelikte olduğu, TİRSAN KARDAN ın kendisiyle çalışan tedarikçilerin rakip firmalarla çalışmasını istemediği görülmektedir. (83) Yukarıda yer verilen belge ve açıklamalar neticesinde; - TİRSAN KARDAN ın ilgili pazardaki hâkim durumunu devam ettirme isteğinde olduğu ve diğer yurtiçi ve yurtdışı rakip firmaları tehdit unsuru olarak gördüğü ve rakiplere yapılan satışları takip ettiği, - Kendisiyle çalışan tedarikçilerin diğer rakip şaft üreticileri ile çalışmasını istemediği ve bu yönde kendisiyle çalışan tedarikçilere ısrarda bulunduğu, bu kapsamda rakiplere satış yapılması halinde iş akdinin devam etmeyeceğini tedarikçilere ilettiği, - TİRSAN KARDAN ın bu yaklaşımı neticesinde KARDEŞLER, YEMENİCİ ve TOYOMETAL in TİRSAN KARDAN ile olan iş ilişkilerinin olumsuz etkilenmemesi adına diğer şaft üreticileriyle çalışmadığı (ve/veya çalışmak istemediği), - ( ..) ise TİRSAN KARDAN ın iş hacmi içerisinde önemli bir ağırlığa sahip olmasına karşın diğer müşterilere hizmet verilmemesini kendi ticari politikalarına uygun bir yaklaşım olarak görmediği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak yukarıda yer verilen yazışmalardan ilgili pazarda hâkim durumda bulunan TİRSAN KARDAN ın davranışlarının arkasındaki niyete bakıldığında , rakipleri dışlama/piyasayı kapama niyeti taşıdığı ve bu yönde kendisiyle çalışan tedarikçilere karşı stratejile r izlediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla TİRSAN KARDAN ın rekabet karşıtı niyet ile gerçekleştirmiş olduğu uygulamaların pazar kapama yönünde fi ili veya muhtemel bir etkisi olup olmadığının, bu çerçevede tüketicilerin ve rakip teşebbüslerin durumunun analizi gerek mektedir. I.5.2.3. TİRSAN KARDAN ın Uygulamalarının Pazardaki Fiili/Muhtemel Etkilerinin Değerlendirilmesi (84) TİRSAN KARDAN ın iddia konusu davranışlarının ilgili pazardaki etkisinin değerlendirilebilmesi için öncelikle söz konusu davranışlarının içeriğine ve kapsamına 19-19/283 -121 25/40 açıklık getirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda ilk olarak MANİSA KARDAN tarafından Kuruma iletil en şikâyet dilekçesinde , - 2014 yılında oto yan sanayi faaliyetlerine dâhil olmak üzere kurulan MANİSA KARDAN ın üretim bandını kurmaya çalışırken gerek yurt içinden gerekse yurt dışından temin edilecek bazı makine ve aksamı ile gerekli ham malzemeyi almak üzere müracaat ettiği tedarikçilere TİRSAN KARDAN tarafından MANİSA KARDAN a üretim veya satış yapılmaması yönünde ziyaret ve telkinlerde bulunulduğu belirtilmiş; - Bu bahisle Dosya Kapsamındaki Bulguların Değerlendirilmesi başlıklı bölümde de aktarılan ( ..) ve ( ..) ile MANİSA KARDAN arasında geçen yazışmalara yer verilmiş ve bu firmalar dışında ( ..) ve ( ..) tarafından da taleplerinin reddedildiği ifade edilmiş; - Böylece TİRSAN KARDAN tarafından MANİSA KARDAN ın faaliyetlerinin engellendiği öne sürülmüştür. (85) Dosya kapsamındaki yerinde inceleme bulguları incelendiğinde de , TİRSAN KARDAN ın kendisiyle çalışan tedarikçileri n özellikle MANİSA KARDAN ve OYMAK a satış yapmamalarını sağlamak yönündeki niyetini gösterir yazışmalar elde edilmiştir. Yazışma larda TİRSAN KARDAN ın bahse konu davranışlarına konu olan tedarikçilerin ise ( ..) , ( ..) ve ( ..) olduğu görülmüştür. Diğer yandan; ( ..) ile yapılan görüşmede de benzer hususlar dile getirilmiş; TİRSAN KARDAN ın istemi üzerine başka şaft üreticileriyle çalışılmadığı belirtilmiştir. (86) Bu açıklamalar çerçevesinde TİRSAN KARDAN ın tedarikçilerine münhasır çalışma yükümlülüğü getirmesi veya bu tedarikçilerin rakipleri ile çalışmasının engellenmesine yönelik davranışlarının ilgili pazardaki fiili veya potansiye l etkilerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu noktada söz konusu değerlendirmede hangi kriterlerin dikkate alınacağı önem kazanmaktadır. Konuya ilişkin Kılavuz da, Kurul tarafından rekabet karşıtı piyasa kapamanın varlığı incelenirken, hâkim durumdaki teşebbüsün konumu, ilgili pazardaki koşullar, hâkim durumdaki teşebbüsün rakiplerinin konumu, müşterilerin ya da sağlayıcıların konumu, incelenen davranışın kapsamı ve süresi ve dışlayıcı stratejiye dair doğrudan veya dolaylı delillerin dikkate alınabilece ği ifade edilmiştir35. Kılavuz da ayrıca fiili piyasa kapama ile ilgili olası delillerin pazar kapama kapsamında değerlendirileceği ifade edilmiştir. Buna göre eğer davranış belirli bir süre boyunca sürdürülmüşse hâkim durumdaki teşebbüsün ve rakiplerinin p azardaki performansı, rekabet karşıtı piyasa kapamanın varlığına dair doğrudan delil sağlayabilmektedir. (87) Bu kapsamda dosya konusu iddialar ve sözü edilen unsurlar dikkate alınarak, ilgili pazardaki rekabetin TİRSAN KARDAN ın uygulamalarından ne yönde etkil endiğine ilişkin tespit ve değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir. - Ticari Araçlara Yönelik Şaft Üretimi ve Satışı Pazarındaki Koşullar (88) Kılavuz da rekabet karşıtı pazar kapama açısından yer alan kriterlerden birisi ilgili pazardaki koşullardır. Bu kriterde ölçek ve/veya kapsam ekonomileri ile giriş ve büyüme engelleri incelenmektedir. Buna göre; giriş engellerinin bulunduğu ve dağıtımda kapsam ve ölçek ekonomilerinin önemli olduğu pazarlarda dışlayıcı davranışların pazar kapamaya yo l açması olasılığı daha yüksektir. 35 Kılavuz, para 26. 19-19/283 -121 26/40 (89) Bu amaçla ilgili pazardaki koşullara ilişkin tespitlere yer verilen 10.07.2015 tarih ve 15- 30/445 -132 sayılı Kurul kararın da; - İlgili pazarda faaliyet gösterebilmek için herhangi bir kamu tekelinden veya yetkilendirme ya d a lisanslama gerekliliğinden bahsedilemezken fikri mülkiyet haklarının varlığından bahsedilebileceği, ancak dosya kapsamındaki bilgilerden fikri mülkiyet hakları kısmen geçiş maliyetlerine yol açabilecek olsa da bundan kaynaklanan geçiş maliyetlerinin önem li bir giriş engeli teşkil etmediği, - Bunun yanı sıra, ticari araçlara yönelik şaft pazarında faaliyet gösterebilmek için belli düzeyde sabit sermaye yatırımı (tesis, makine, teçhizat, test merkezi yatırımı gibi) gerekmekle birlikte, bu yatırımın batık mali yet oluşturmadığı36, - Ayrıca ilgili pazarda, ölçek ekonomilerinin de kısmen söz konusu olduğu; ancak, şaft pazarının genel yapısı incelendiğinde yerli tedarikçilerin ithalata göre daha çok tercih edilmesi ve ihracat olanaklarının varlığı yeterli talebin mevc udiyetini gösterdiği, - Dolayısıyla bahse konu hususların önemli bir giriş engeli teşkil etmediği, - Ancak pazardaki yoğunlaşma düzeyini değerlendirmek adına CR 3 oranına bakıldığında pazarın 2010 -2014 döneminde %97 -98 oranındaki kısmının üç teşebbüs tarafında n kontrol edildiği ve pazarın yoğunlaşma düzeyinin oldukça yüksek olduğu ifade edilmiştir. (90) Bu anlamda, mezkûr Kurul kararında her ne kadar pazara giriş bakımından önemli engellerin bulunmadığı değerlendirilmişse de dosya kapsamında pazarın yoğunlaşmış bir yapıya sahip olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu yoğunlaşma ana sanayi firmalarına yönelik şaft üretimi gerçekleştiren teşebbüs sayısının görece az olmasından ve şaft üreticilerinin belli alanlarda uzmanlaşmasından kaynaklan maktadır . Nitekim karar dai resinde ayrıntılarıyla yer verildiği üzere ; binek ve ticari araçlardan oluşan otomotiv sektörüne yönelik kardan mili üretimi önemli bir yatırım maliyeti gerektirmekte ve ayrıca şaft üreticilerinin üretimini belli bir kalitede ve alıcı pazarını oluşturan ot omotiv üreticilerinin aradığı standartlar çerçevesinde devam ettirebilmesini gerekli kılmakta; bu durum ilgili pazarda faaliyet gösterebilecek teşebbüs sayısının sınırlı olmasını beraberinde getirmektedir. Tablo 3 ve 4 e bakıldığında da ticari araçlara yön elik şaft üretimi ve satışı pazarında faaliyet gösteren toplam (yerleşik ve yabancı) şirket sayısı 11 iken; bu teşebbüsler içerisinde yerleşik üretici sayısının dörtte kaldığı görülmektedir. (91) Dolayısıyla , inceleme konusunu oluşturan ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı pazarında önemli giriş engelleri bulunmamakla birlikte , ilgili pazarda faaliyet gösterebilen teşebbüs sayısının gerekli kriterlerin yerine getirilmesinin zorluğu nedeniyle düşük kalması ve pazardaki yoğunlaşma düzeyinin oldukça yükse k olması, TİRSAN KARDAN ın dışlayıcı davranışlarının pazar kapamaya y ol açma riskini artırabilece ktir. - TİRSAN KARDAN ve Rakiplerinin Ticari Araçlara Yönelik Şaft Üretimi ve Satışı Pazarındaki Konumu 36Söz konusu Kurul kararında ; her bir ticari araç modeline özgü gerçekleştirilen şaft üretimine son verilmesi durumunda mevcut yatırımlarla başka bir tica ri araca özgü ve hatta zirai bir araca veya endüstriyel kullanıma yönelik şaft üretimi yapılması mümkün görülmüştür. Diğer taraftan, Ar -Ge, ürün geliştirme ve kalite iyileştirme yatırımları batık maliyet olarak değerlendirilmiş olmasına karşın bu yatırımla rın sektöre girişi caydırıcı nitelikte ve düzeyde olmadığı değerlendirilmiştir. 19-19/283 -121 27/40 (92) Genel olarak hâkim durum ne kadar güçlü olursa davranışın rekabet karşıtı piyasa kapamaya neden olma ihtimalinin o kadar yüksek olacağı kabul edilmektedir. Teşebbüsün hâkim durumu güçlendikçe, davranışlarının rakiplerin pazarın önemli bir kısmına erişimini engellemesi olasılığı, diğer bir deyişle muhtemel etkisi artmaktadır. Diğer yandan; rakiplerin hâkim durumdaki teşebbüsün davranışını etkisiz kılacak şekilde karşı stratejiler geliştirmelerinin muhtemel olması halinde görece küçük bir pazar payına sahip b ir rakip dahi hâkim durumdaki teşebbüs üzerinde rekabetçi baskı uygulayabilecektir. Örneğin; sunduğu ürünler hâkim durumdaki teşebbüsün ürünlerine yakın ikame olan, yenilikçiliğiyle ön plana çıkan ya da sistematik olarak fiyatları düşürebilen bir rakip böy le bir konumda bulunabilecektir. (93) Bu amaçla TİRSAN KARDAN ve rakiplerinin konumların ı değerlendirmek için öncelikle ilgili pazardaki paylarına bakıldığında; Tablo 6 da TİRSAN KARDAN ın ticari araçlara yönelik şaft üretimi ve satışı pazarında faaliyet göste ren teşebbüsler içerisinde her bir yıl itibarıyla en yüksek pazar payına sahip olan teşebbüs konumunda olduğu, nitekim 2010 yılında yaklaşık % ( ..) paya sahipken , 2014 yılına kadar pazar payını %( ..) ye çıkardığı , geriye kalan rakiplerin ise % ( ..) in alt ında pazar payına sahip olduğu görülmüştür. Anılan soruşturma sürecinden işbu tarihe kadar TİRSAN KARDAN ve rakiplerinin pazardaki paylarının seyri TİRSAN KARDAN ın davranışlarının rakipleri üzerindeki etkisini göstermek bakımından önemli bir unsur olabile cektir. Tablo 7 de ilgili pazarın 2014 sonrası görünümüne yer verilmiştir37: Tablo 7: Ticari Araçlara Yönelik Şaft Üretimi ve Satışı Pazarın da Pazar Payları (2015 -2017) TEŞEBBÜS 2015 2016 2017 Adet (%) Ciro (%) Adet (%) Ciro (%) Adet (%) Ciro (%) TİRSAN KARDAN ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) MANİSA KARDAN ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) POSCO ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) OYMAK ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) CKD ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ATIL -SAN ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) SPICER ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) HYUNDAI MOBIS ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) FOTON INT. ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) KLEIN ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Şaft üreticileri, TİRSAN KARDAN ve ana sanayi firmalarından gelen bilgiler doğrultusunda yapılan hesaplamalar (94) Tablo incelendiğinde, TİRSAN KARDAN ın 2014 yılından sonra pazardaki payında bir azalış yaşandığı ve bu azalışın 2017 yılına dek sürdüğü görülmektedir. Diğer yandan; MANİSA KARDAN ise 2015 yılında düşük bir paya sahipken özellikle 2017 yılına gelindiğinde daha yüksek bir paya sahip olduğu dikkat çekmektedir. Böylece, MANİSA KARDAN, TİRSAN KARDAN dan sonra pazardaki ikinci önemli teşebbüs konumuna gelmiştir. Ger iye kalan rakiplerin payı ise % ( ..) in altında seyretmekle birlikte düzenli bir artış veya azalıştan bahsetmek mümkün görünmemektedir . Sonuç olarak, TİRSAN KARDAN 2015 sonrasında da rakiplerine nazaran pazardan önemli bir pay alırken yıllar itibarıyla bu payda azalış yaşandığı; MANİSA KARDAN ın ise yıllar içinde payını artırdığı anlaşılmaktadır. 37 Tablo hazırlanırken ATIL -SAN, MANİSA KARDAN, OYMAK ve TİRSAN KARDAN ın payları bu teşebbüslerden alınan bilgiler doğrultusunda hazırlanmıştır. Ana sanayi firmaları ile söz ko nusu teşebbüslerin verdikleri bilgiler arasında farklılıklar olup bu durumun direksiyon milinin ve yenileme pazarının dahil edilmesinden kaynaklandığı düşünülmektedir. Türkiye de yerleşik olmayan firmaların payları içinse ana sanayi firmalarının bilgilerin den faydalanılmıştır. 19-19/283 -121 28/40 (95) Diğer yandan dosya kapsamındaki bilgilerden TİRSAN KARDAN ın uzun bir süredir otomotiv üreticilerine yönelik şaft üretmesinin bir sonucu olarak önemli bir know -how a ve dolayısıyla bu bilgi birikimi ile kısa sürede ürün temin edecek beşeri ve teknik kapasiteye sahip olduğu görülmekte; bu bakımdan TİRSAN KARDAN ın ekonomik ve finansal güç ile ilgili pazarda önemli bir marka bilinirliğine sahip olduğu anlaşılmaktadır . Sözü edilen durum otomotiv üreticileri bakımından TİRSAN KARDAN ın rakiplerine nazaran daha öne çıkmasını ve bu nedenle daha çok tercih edilmesini sağlayabilecektir. (96) Hâkim durumdaki teşebbüsün rakiplerine kıyasla kapasite avantajına sahip bulunması ve ra kiplerinin kapasite kısıtı ile karşı karşıya olması halinde rakipler pazarda büyüme engeli ile de karşı karşıya kalabilecektir. Bu bakımdan ticari araçlara yönelik kardan mili üretiminde faaliyet gösteren TİRSAN KARDAN ve iddiaların hedefinde olduğu düşünü len MANİSA KARDAN ve OYMAK ın üretim kapasitesi ve kapasite kullanım bilgileri aşağıdaki tabloda verilmektedir: Tablo 8: Üretim Kapasitesi ve Kapasite Kullanım Bilgileri Teşebbüs 2015 2016 2017 Kapasite (Adet) Kapasite Kullanım Oranı (%) Kapasite (Adet) Kapasite Kullanım Oranı (%) Kapasite (Adet) Kapasite Kullanım Oranı (%) TİRSAN KARDAN ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) MANİSA KARDAN ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) OYMAK ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: MANİSA KARDAN, OYMAK ve TİRSAN KARDAN dan elde edilen bilgiler (97) Tablo 8 de n öncelikle TİRSAN KARDAN ın MANİSA KARDAN ve OYMAK a nazaran çok daha yüksek kapasiteye sahip olduğu, ancak MANİSA KARDAN ın yıllar itibarıyla kapasitesini artırarak TİRSAN KARDAN ın yaklaşık ( ..) oranında kapasiteye eriştiği anlaşılmaktadır. OYMAK ın ise çok daha düşük kapasite ile fakat daha yüksek kapasite kullanım oranıyla fa aliyet gösterdiği görülmektedir. Son tahlilde tablodaki bilgiler değerlendirildiğinde; TİRSAN KARDAN ın rakipleri karşısında önemli bir kapasite büyüklüğüne sahip olduğu görülmekle birlikte, MANİSA KARDAN ın kapasite büyüklüğündeki ve kapasite kullanım ora nındaki artışın devam etmesi halinde ise pazardan daha büyük pay alabileceği söylenebilecektir. Zira dosya kapsamında ( ..) , sattıkları girdilerin (kesici ve tutucu takımlar) şaft üreticilerinin tezgah sayısına bağlı olarak değiştiğini, TİRSAN KARDAN ın öz ellikle AKKARDAN ın tezgahlarını devraldıktan sonra tezgah parkurunu genişlettiğini ve bu nedenle TİRSAN KARDAN ın alımının daha yüksek olduğunu, öte yandan MANİSA KARDAN ın alımlarının daha düşük seyretmesinin tezgah parkurundan kaynaklandığını, ancak MAN İSA KARDAN ın da tezgah parkurunu yavaş yavaş genişlettiğini ifade etmiştir . (98) Yukarıda yer verilen açıklamaların yanı sıra, 10.07.205 tarih ve 15 -30/445-132 sayılı Kurul kararında ilgili pazardaki alıcı gücüne38 ilişkin yapılan tespitler de mevcut değerlend irme bakımından önem arz etmektedir . Bu paralelde k ararda ; - TİRSAN KARDAN ın ilgili pazardaki satışları içerisinde ticari araç üretimi pazarı ndaki az sayıda teşebbüsün önemli bir paya sahip olduğu, nitekim 2013 - 2014 yılları itibarıyla TİRSAN KARDAN ın en büyük dört müşterisine yaptığı satışların toplamı nın teşebbüsün toplam satışlarının % ( ..) sına ulaştığı, söz konusu ilk dört firmanın aynı yıllarda ticari araç üretimi pazarının yaklaşık %( ..) ine denk geldiği ve bu itibarla Türkiye ticari araç üretimi pazarının da yoğunlaşmış bir yapıda olduğu, 38 Alıcı gücü, alıcının, mal ve hizmetlerin fiyat ve diğer koşullarını belirleyebilme gücü olarak tanımlanabilecektir. 19-19/283 -121 29/40 - Bahse konu hususlara ilaveten; ana sanayi firmalarının, şaft üreticilerinden temin ettikleri ürünlerin fiyatlarını belirleme güçlerinin bulunduğu, nitekim 2012 yılı sonunda AKKARDAN ın pazardan çıkması sonucunda , TİRSAN KARDAN ın pazarda tek yerli sağlayıcı konumuna gel diği ve bir kısım araç üreticisi nin daha önce AKKARDAN dan yaptığı şaft alımlarını TİRSAN KARDAN a kaydırmış olmasına karşın, TİRSAN KARDAN ın şaft fiyatlarında önemli bir değişiklik olmadığı ve ha tta kimi satış fiyatlarının AKKARDAN dan daha düşük kaldığı, - TİRSAN KARDAN ile alıcılar arasındaki sözleşme örneklerinde ve ana sanayi firmalarıyla yapılan görüşmelerde de alıcıların satış koşulları üzerinde belirleyici etkiye sahip olduğunun görüldüğü, b u durumun yanı sıra ana sanayi firmaları ile yapılan görüşmelerde uygun olmayan satış koşulları karşısında alımlarını başka kaynaklara önemli bir geçiş maliyetine katlanmadan yönlendirebileceklerinin ifade edildiği, - Söz konusu açıklamalar çerçevesinde tica ri araçlara yönelik şaft pazarında alıcı gücünün varlığından bahsedilebileceği tespitlerine yer verilmektedir. Bu durumda müşterilerin alıcı gücü, incelenen teşebbüsün davranışlarını sınırlayan rekabetçi bir baskı yaratabilecektir. Alıcı gücünün şaft üreticileri üzerindeki etkisini görebilmek adına aşağıdaki tabloda ana sanayi firmaların ın TİRSAN KARDAN dan yaptıkları alımların tutarı na ve bu alımların TİRSAN KARDAN ın toplam cirosu içeri sindeki payına yer verilmektedir: Tablo 9: Ana Sanayi Firmalarına Satışların TİRSAN KARDAN ın Toplam Satışları İçerisindeki Payı Ana Sanayi Firmaları TİRSAN KARDAN 2015 2016 2017 Satış (TL) Oran Satış (TL) Oran Satış (TL) Oran FORD ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ISUZU ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) OTOKAR ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Diğerleri ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam Ciro (TL) 55.693.858 44.183.590 60.170.186 Kaynak: Ana sanayi firmalarından gelen bilgiler doğrultusund a yapılan hesaplamalar (99) Tablo dan, 2015, 2016 ve 2017 yılları için TİRSAN KARDAN ın satışlarının nerdeyse tamamını FORD, ISUZU ve OTOKAR a yaptığı görülmektedir. Bu üç ana sanayi firmasından FORD, TİRSAN KARDAN ın en büyük müşterisi konumunda olup, kardan şaftı alımlarının tamamını TİRSAN KARDAN dan karşılamaktadır. TİRSAN KARDAN ın sadece FORD a yaptığı satışların toplam cirosunun % ( ..) sini oluşturduğu düşünüldüğünde, alıcı gücünün son derece yüksek olduğu söylenebilecektir. Tablodaki veriler 2013 -2014 yılları ile karşılaştırıldığında, a lıcı gücünün daha da arttığı değerlendirilmektedir. (100) Pazarda uzun yıllardır faaliyet gösteren ve hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün karşısında pazara yeni giriş yapan teşebbüslerin , hâkim durumdaki teşebbüs ile rekabet edebilmek adına fiyatlarını daha düş ük seviyede belirlemesi olağandır. Bu kapsamda, MANİSA KARDAN ın ticari araçlara yönelik kardan mili üretimi ve satışı pazarına giriş yaptığı 2014 yılı sonrasında, TİRSAN KARDAN, OYMAK ve MANİSA KARDAN ın ticari araçlar alt segmentinde satış yaptıkları ara ç türleri bakımından ortalama fiyatlarına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir: Tablo 10: TİRSAN KARDAN, OYMAK ve MANİSA KARDAN ın Ortalama Satış Fiyatları (TL) Araç Türü 2015 2016 2017 TİRSAN KARDAN OYMAK MANİSA KARDAN TİRSAN KARDAN OYMAK MANİSA KARDAN TİRSAN KARDAN OYMAK MANİSA KARDAN 19-19/283 -121 30/40 Pick-up ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kamyonet ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kamyon ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Otobüs ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Minibüs ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Midibüs ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: TİRSAN KARDAN, OYMAK ve MANİSA KARDAN dan elde edilen bilgiler doğrultusunda yapılan hesaplamalar (101) Tabloda yer alan bilgiler in incelenmesinden , adı geçen üç teşebbüsün de satışının olduğu kamyonet alt segmentinde , TİRSAN KARDAN ın ortalama fiyatlarının üç yıl boyunca hem OYMAK tan hem de MANİSA KARDAN dan daha yüksek olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, MANİSA KARDAN ın pazara yeni giriş yapan teşebbüs olarak daha düşük fiyatlar ile çalıştığı görülmektedir. (102) Hakim durumun dışlayıcı kötüye kullanılmasına ilişkin Kurul kararları incelendiğinde , genellikle rakiplerin piyasaya girişlerinin engellenmesi veya caydırılması, faaliyetlerinin zorlaştırılması veya durdurulması, pazar paylarının azalması, zarar etmeleri gi bi faktörler in, dışla yıcı etkini n ortaya konmasında dikkate alındığı görülmektedir. Yukarıdaki açıklamalar bu kapsamda ele alındığında; TİRSAN KARDAN ın ilgili pazardaki gücünün istikrarlı bir şekilde arttığından bahsedilmezken , yine de ilgili pazarda önem li bir paya ve marka bilinirliğine sahip olması nın dışlayıcı eylemlerin pazar kapama potansiyelini arttırabileceği; bununla birlikte, pazarda alıcı gücünün varlığının TİRSAN KARDAN ın pazardaki gücü üzerinde baskı yaratan bir unsur olarak ele alınabileceği ; diğer yandan TİRSAN KARDAN ın davranışlarının hedefinde olan MANİSA KARDAN ve OYMAK ın faaliyetlerine devam ettiği, ancak kapasite kısıtı ve TİRSAN KARDAN ın önemli marka bilinirliğine sahip olmasının da bir sonucu olarak pazardan daha düşük pay aldıklar ı, yine de kimi alt kırılımlarda öne çıktıkları, dahası pazara 2014 yılında yeni giriş yapan MANİSA KARDAN ın faaliyet gösterdiği kamyonet ve minibüs türlerindeki şaft üretiminde payının yıllar itibarıyla artması ve özellikle kamyonet türünde TİRSAN KARDAN ın yaklaşık ( ..) kadar satışa erişebildiği göz önünde bulunduğunda TİRSAN KARDAN ın uygulamalarının fiiliyatta etkisinin ortaya çıkmadığı değerlendirilmektedir . TİRSAN KARDAN ın dışlayıcı uygulamalarına karşın söz konusu etkinin ortaya çıkmamasının asıl nedeni baskı yapılması düşünülen (ve/veya yapılan) tedarikçilerin çok sayıda olması ve söz konusu tedarikçilerin toplam satışları içerisinde TİRSAN KARDAN ın önemli bir yer tutmaması dır. Bir başka deyişle TİRSAN KARDAN ın uygulamaları fiiliyatta başarıya u laşamamıştır. - TİRSAN KARDAN ın Davranışının Kapsamı ve Süresi (103) Dosya kapsamında ele alınabilecek konulardan birisi de TİRSAN KARDAN tarafından gerçekleştirilen davranışın kapsamı ve süresidir. Kılavuz da, genel olarak ilgili pazarın davranıştan etkilenen kısmı ne de kadar fazla olursa, davranışın süresi ne kadar uzun olursa ve bu davranış ne kadar düzenli uygulanırsa piyasanın kapanması ihtimali nin o kadar yüksek olduğu belirtilmektedir39. Daha önce de ifade olunduğu üzere , dosya konusu iddiaların tem

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI