Hukuk Genel Kurulu 2018/338 E. , 2021/1246 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 4. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel
**Hukuk Genel Kurulu 2018/338 E. , 2021/1246 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 4. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde cam montaj elemanı olarak aylık 720TL ücretle çalışmakta iken 24.01.2007 tarihinde geçirdiği iş kazasında asansör boşluğuna düşerek yaralandığını, %39,20 oranında malul kaldığını, kendisine Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gelir bağlandığını, davalı işverenin işin görülmesi için gerekli alet ve malzemeyi vermemesi, iş sağlığı ve güvenliği önemlerini almaması nedeniyle kusurlu olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000TL maddi ve 50.000TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 14.10.2014 harç tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminatın miktarını 51.558,93TL’ye çıkarmıştır. Davalı Cevabı: 5. Davalı ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekili cevap dilekçesinde; kazanın davacının kusurlu davranışından kaynaklandığını, kendisine koruyucu malzemelerin eksiksiz olarak verildiğini, tüm iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alındığını, ... 4. İş Mahkemesinin 2011/646 E. sayılı dosyası ile müvekkili şirkete karşı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından rücuan tazminat açıldığından bağlanan gelirin peşin sermaye değeri ile geçici iş göremezlik ödeneğinin maddi tazminattan mahsubu gerektiğini, aylık ücretinin net 429,90TL olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. İstanbul 4. İş Mahkemesinin 03.12.2014 tarihli ve 2012/8 E., 2014/458 K. sayılı kararı ile; alınan kusur raporuna göre davalı işverenin %75, davacının %25 oranında kusurlu olduğu, davacının ücret konusundaki iddiasını ispatladığı, hükme esas alınan 16.09.2014 havale tarihli hesap raporunda davacının kaza tarihindeki ücretinin 720TL olduğunun kabulü hâlinde uğranılan zararın 130.463,82TL, karşılanmayan zararın ise bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilecek kısmı olan 70.130,03TL ile 11.699,82TL geçici iş göremezlik ödeneğinin işverenin kusuruna isabet eden kısmı olan 8.774,86TL’nin mahsubundan sonra 51.558,93TL olarak hesaplandığı, Borçlar Kanunu’nun 55. maddesindeki rücu edilebilecek alacakların mahsubuna ilişkin hükmün bilirkişi raporunda hesaplandığı gibi yorumlanmasının doğru olmadığı, sözü edilen hükümden ilk peşin sermaye değerinin tamamının anlaşılması gerektiği, aksi durumun eşitsizlik, belirsizlik ve sebepsiz zenginleşmeye neden olacağı, Sosyal Güvenlik Kurumunun sigortalının kusuru oranında sorumlu olduğu, risk gerçekleşmediği sürece tahsil ettiği primler nedeniyle menfaat elde etmesine rağmen katlanacağı külfet bulunmadığı, sadece sigortalının kusuru oranında külfete katlanması karşısında işverenlerin iş kazası ve meslek hastalığı kolundan prim ödemesinin kabul edilebilir bir mantığının kalmadığı, bir yandan zorunlu prim ödemesi getirilmesinin, bir yandan da hiçbir güvence sağlanmamasının hukukî ve adil olmadığı, işverenlerin primleri özel sigorta şirketlerine yatırarak daha fazla imkana sahip olmalarının mümkün olduğu, kendi kusurlarına denk gelen kısım için dahi güvenceye kavuşacakları, özellikle KOBİ olarak adlandırılan küçük işletmelerin bu tür zararları karşılayamamaları ve iktisadi varlıklarının tehlikeye düşmesinin olası olduğu, tüm yükün işverene yüklenmesi sonucunu doğuracak şekilde yorum yapılmasının doğru olmadığı gerekçesiyle gelirin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneğinin tamamının mahsup edildiği belirtilerek 25.257,29TL maddi tazminat ile 40.000TL manevi tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Özel Dairenin Bozma Kararı: 7. İstanbul 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresinde taraf vekilleri temyiz etmiştir. 8. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 25.02.2016 tarihli ve 2015/8803 E., 2016/2905 K. sayılı kararı ile; “…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici nedenlere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; hükme esas alınan 16.09.2014 tarihli hesaba ilişkin bilirkişi raporunda, belirlenen zarardan davacıya Kurum tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir kısmının tenzil edilmesine rağmen maddi tazminata hükmedilirken davacıya Kurum tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir kısmının bir kez daha Mahkemece tenzil edildiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle belirlenen tazminattan mükerrer tenzilat yapılması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. İstanbul 4. İş Mahkemesinin 27.10.2016 tarihli ve 2016/333 E., 2016/491 K. sayılı kararı ile; bozma gerekçesi dikkate alınarak bir kez daha yapılan değerlendirme neticesinde, bilirkişi raporunda yapılan mahsup dikkate alınmadan ancak bağlanan gelirlerin rücu edilebilen kısmı ifadesinden kusur oranına karşılık gelen kısmın anlaşılmasının doğru olmadığı gerekçesiyle belirlenen zarar miktarından bağlanan gelirlerin tamamının düşülmesi suretiyle maddi tazminatın kısmen kabulüne karar verildiği belirtilerek önceki hükümde direnilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin eldeki davada hesaplanan maddi tazminattan Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneğinin tamamının mı yoksa işverenin kusuruna isabet eden kısmının mı mahsup edilmesi gerektiği ile bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir kısmının mükerrer şekilde mahsup edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ve kavramlara değinilmesinde fayda bulunmaktadır. 13. Sosyal güvenlik, bireylerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin, kendileri ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişiler üzerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerini en aza indirmek, ayrıca sağlıklı ve asgari bir hayat standardını güvence altına almak amacını gütmektedir. Bu kapsamda bir iş kazası nedeniyle belirli bir süre çalışamayacak olan sigortalı işçiye ekonomik bir güvence sağlamak amacıyla gerek iş kazası tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun), gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (5510 sayılı Kanun) gereğince yapılan yardımlar işveren veya üçüncü kişilere ikâme amacı taşımamaktadır. İş kazasında zarar gören sigortalı işçi veya hak sahipleri tarafından kazada sorumluluğu bulunanlar aleyhine açılan tazminat davalarında, işveren veya üçüncü şahıslara rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemelerinin zarar ve tazminattan indirilmemesi gerekmektedir. 14. Ancak Sosyal Güvenlik Kurumu (Kurum) tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin tazminat davalarında öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya veya hak sahiplerine bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin hesaplanan maddi tazminattan mahsubu gerektiği Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. 15. Gelinen bu noktada yargılama sırasında 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun haksız fiilin ölüm veya bedensel zarara yol açması hâlinde maddi tazminatın belirlenmesine ilişkin hükmü olan 55. maddesine değinilmelidir. Anılan maddede; "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz. Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır" hükmünü taşımaktadır.” düzenlemesine yer verilmiştir. 16. Adalet Komisyonu'nun 55. madde gerekçesinde de "...sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafık kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez. İnsan zararlarına ilişkin tazminat hakkının, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ve ifa amacını taşımayan diğer edinimlerle bir bağı ve bağlantısı yoktur. Bu nevi ödemelerin denkleştirilmesi, zarar vereni ödüllendirme anlamına gelir. Rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemelerinin, sorumluluk hukuku ile koruma altına alınan tazminatı ikame veya telafi fonksiyonları bulunmamaktadır. Tazminata, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile yahut ifa amacı taşımayan diğer ödemelerle karşılanmayan zarar biçiminde bir yaklaşım, ne onun kaynağı ile ve ne de onun işlevi ile bağdaşmaz. Bu yönüyle sorumluluk (tazminat) hukuku ile sosyal güvenlik hukuku arasında bir mahiyet farkı bulunmaktadır. Öte yandan rücu edilemeyen sosyal güvenlik hak ve ödemelerinin oluşmasında zarar verenin bir katkısı olmadıktan başka, rücu edilen ödemelere nazaran zarar verenin mükerrer ödemesi de yoktur. Rücu edilememe durumunda denkleştirmenin kurucu unsuru olarak illiyet bağı koşulu da gerçekleşmemektedir…” değerlendirmeleri bulunmaktadır. 17. Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 2. maddesi uyarınca; "Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”. 18. Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.02.2018 tarihli ve 2015/21-1324 E., 2018/216 K. ile 06.02.2020 tarihli ve 2016/21-403 E., 2020/104 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir. 19. Somut olayda, 24.01.2007 tarihinde geçirdiği iş kazasında %39,20 oranında malul kalan davacıya Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin 93.506,71TL olduğu ayrıca 24.01.2007-24.05.2007 tarihleri arasında 11.699,82TL geçici iş göremezlik ödeneği ödendiği, mahkemece alınan kusur raporunda davacının %25, davalı tarafın %75 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, 16.09.2014 tarihli hesap raporunda ise davacının net 720TL ücret aldığının kabulü hâlinde maddi zararın 130.463,82TL, bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneğinin davalı tarafın kusuruna isabet eden kısmı mahsup edildiğinde karşılanmayan zararın 51.558,93TL olarak hesaplandığı, mahkemece hesaplanan maddi tazminattan gelirin ilk peşin sermaye değeri ile geçici iş göremezlik ödeneğinin tamamı indirilerek bakiye tutarın karşılanmayan zarar olarak hüküm altına alındığı, Özel Dairece sair temyiz itirazlarının reddi ile gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir kısmının iki kez mahsup edilerek mükerrer tenzilat yapıldığı gerekçesiyle kararın bozulduğu görülmüştür. 20. Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece hesaplanan maddi tazminattan gelirin ilk peşin sermaye değerinin tamamının mahsup edilmesine rağmen, Kurumca bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir kısmının iki kez mahsup edildiğini ve bu suretle mükerrer tenzilat yapıldığını belirten Özel Daire bozma kararının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. 21. Ne var ki, mükerrer tahsilata ve sebepsiz zenginleşmeye yol açılmaması bakımından davacıya Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin mahsubu gerekmekte ise de, yargılama sırasında yürürlüğe giren, Hukuk Genel Kurulunca kamu düzenine ilişkin olduğu kabul edilen ve somut olayda da uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi ile bu maddeye ilişkin Adalet Komisyonu gerekçesi dikkate alındığında; rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemelerinin ve bu kapsamda olmak üzere zarar görenin (sigortalının/kazalı işçinin) kusuruna (müterafık kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemelerinin tazminattan indirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle davacıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin davalıların kusuruna isabet eden ve dolayısıyla rücu edilebilir kısmı yerine tamamının mahsubu doğru olmamıştır. 22. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında Özel Dairece gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir kısmının iki kez mahsup edildiği ve bu suretle mükerrer tenzilat yapıldığı gerekçesiyle kararın bozulduğu, ancak mahkemece peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneğinin tamamının hesaplanan maddi tazminattan indirildiği, mükerrer mahsup bulunmadığı dikkate alındığında, direnme kararının bu nedenle yerinde olduğu ancak işin esasına ve alacağın miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Özel Daire gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir. 23. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda belirtilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen bu değişik ve gerekçe nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 14.10.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. KARŞI OY Mahkemece bozma öncesi verilen hükümde; kusur raporuna göre davalı işverenin %75, davacının %25 oranında kusurlu oldukları, davacının ücret konusundaki iddiasını ispatladığı, hükme esas alınan 16.09.2014 havale tarihli bilirkişi raporunda ise davacının kaza tarihindeki ücretinin 720TL olduğunun ispatlanması hâlinde uğranılan zararın 130.463,82TL; karşılanmayan zararın ise bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin rücu edilebilecek kısmı olan 70.130,03TL ile 11.699,82TL geçici iş göremezlik ödeneğinin kusura isabet eden kısmı olan 8.774,86TL’nin mahsubundan sonra 51.558,93TL olarak hesaplandığı, Borçlar Kanunu’nun 55. maddesindeki rücu edilebilecek alacakların mahsubuna ilişkin hükmün bilirkişi raporunda hesaplandığı şekli ile yorumlanmasının doğru olmadığı, sözü edilen hükümden ilk peşin sermaye değerinin tamamının anlaşılması gerektiği, aksi durumun eşitsizlik, belirsizlik ve sebepsiz zenginleşmeye neden olacağı, SGK’nın ise sigortalının kusuru oranında sorumlu olduğu, risk gerçekleşmediği sürece tahsil ettiği primler nedeniyle menfaat elde etmesine rağmen katlanacağı külfet bulunmadığı, sadece sigortalının kusuru kadar külfete katlanması karşısında işverenlerin iş kazası ve meslek hastalığı kolundan prim ödemesinin kabul edilebilir bir mantığının kalmadığı, bir yandan zorunlu prim ödemesi getirilmesi, bir yandan da hiçbir güvence sağlanmamasının hukukî ve adil olmadığı, işverenlerin primleri özel sigorta şirketlerine yatırarak daha fazla imkana sahip olmalarının mümkün olduğu, kendi kusurlarına denk gelen kısım için dahi güvenceye kavuşacakları, özellikle KOBİ olarak adlandırılan küçük işletmelerin bu tür zararları karşılayamamaları ve iktisadi varlıklarının tehlikeye düşmesinin olası olduğu, temenninin SGK’nın bu ihtimali gözeten bir düşünceyle yeniden tanzim edilmesi olduğu, bu ihtiyaç ortada iken tüm yükün işverene yüklenmesi anlamına gelecek şekilde bir yoruma gidilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle gelirin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneğinin tamamının mahsup edildiği belirtilerek 40.000TL manevi tazminat ile 25.257,29TL maddi tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “…hükme esas alınan 16.09.2014 tarihli hesaba ilişkin bilirkişi raporunda, belirlenen zarardan davacıya Kurum tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir kısmının tenzil edilmesine rağmen maddi tazminata hükmedilirken davacıya Kurum tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir kısmının bir kez daha Mahkemece tenzil edildiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle belirlenen tazminattan mükerrer tenzilat yapılması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Mahkemece; bozma gerekçesi dikkate alınarak bir kez daha yapılan değerlendirme neticesinde, bilirkişi raporunda yapılan mahsup dikkate alınmadan ancak bağlanan gelirlerin rücu edilebilen kısmı ifadesinden kusur oranına karşılık gelen kısmın anlaşılmasının doğru olmadığı gerekçesiyle belirlenen zarar miktarından bağlanan gelirlerin tamamının düşülmesi suretiyle maddi tazminatın kısmen kabulüne karar verildiği belirtilerek önceki hükümde direnilmiştir. Bilirkişi raporunda tazminat hesabına esas kazancın ne olduğu yönünden mahkemenin delilleri değerlendirerek bir sonuca varması gerektiğinden seçenekli hesaplama yapılarak tazminat miktarı belirlenmiş ve rücuya tabi ödemelerin peşin değerinin kusur raporuna göre hesaplanan miktarları bundan indirilerek sonuç tazminat hesabı çıkarılmıştır. Mahkemece; raporda tazminat hesabına esas kazanç yönünden 2. şık benimsenerek bu şıkka göre yapılan hesaplamaya itibar edilmiş ancak raporda peşin değerlerden kusur oranına göre indirim yapılması kabul edilmeyerek peşin değerlerin tamamının hesaplanan miktardan indirilmesi suretiyle tazminata hükmedilmiştir. Özel Daire ile Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, bilirkişi raporunda, belirlenen zarardan davacıya Kurum tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir kısmının tenzil edilmesine rağmen maddi tazminata hükmedilirken davacıya Kurum tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir kısmının bir kez daha Mahkemece tenzil edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. Direnme kararında açıklandığı ve rapor ile karar kapsamından da açıkça anlaşıldığı üzere mahkemece rücuya tabi ödemelerin mahsubunda iki kez tenzil sonucu doğuracak bir uygulama yapılmamıştır. Mahkemenin bu konuda yaptığı değerlendirme ve yapılan işlem, hükme esas raporda kusur oranına göre yapılan indirimin kabul edilmeyerek bunun yerine bu ödemelerin peşin değerinin tamamının hesaplanan tazminattan indirilmesidir. İki kez tenzil bulunmadığı gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiş olması dosya kapsamına uygun ve isabetlidir. Esasen bu konuda değerli çoğunluk ile aramızda görüş farkı da bulunmamaktadır. Görüş farkı bulunan husus direnmeye konu iki kez tenzil hususu dışında kalan konuların Hukuk Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi sırasında incelenerek farklı bir bozma yapılması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Mahkeme kararının temyizi üzerine özel dairece yapılan inceleme sonucu işin esasına girilmemiş usulî bir eksiklik veya yanlışlık nedeniyle bozma kararı verilmiş ancak mahkemece önceki kararda direnilmiş ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yapacağı temyiz incelemesi de bozma ve direnmeye konu hususlarla sınırlı olacaktır. Zira özel dairenin inceleyip karar vermediği bir konuda direnme kararlarının temyizini incelemekle görevli Hukuk Genel Kurulunun özel daire yerine geçerek direnmeye konu olmayan hususları da inceleyip karar vermesi mümkün değildir. Bozma kararı yerinde görülmemiş diğer bir ifadeyle direnme uygun bulunmuş ise özel dairenin daha önce incelemediği konulara ilişkin temyiz incelemesini yapmak özel dairenin görevindedir. Aksinin kabulü hâlinde tarafların hükmün özel dairece incelenmesini isteyen ilk temyiz itirazlarının gereği yerine gelmemiş, özel dairece yapılacak inceleme aşaması bazı hususlar için atlanmış ve kanuna aykırı biçimde Hukuk Genel Kurulu özel daire yerine geçerek karar vermiş olacaktır. Özel Dairenin işin esasına girmeden verdiği kararlara örnek olarak dava şartları (yargı yolu, görev vd.), yetki, eksik araştırma, delil toplanmasındaki eksiklik, yeterli olmayan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi, toplanan bazı deliller değerlendirilmeden karar verilmesi, toplanan delilin yanlış değerlendirilerek vakıanın farklı kabul edilmesi gibi nedenlere dayalı verilmiş bozma kararları sayılabilir. Usule ilişkin bir nedenle bozma kararı verilmemiş ve işin esasına girilmiş olmasına rağmen bozmaya konu husus itibarıyla diğer temyiz itirazlarının incelenmediği hâllerde de aynı sonuca varılmalıdır. Örneğin tazminat isteme koşulları bulunmadığına değinen bozma kararı yerinde bulunmamış ise özel daire bozma nedenine göre istenebilecek tazminat miktarı incelenmiş olmadığından miktara ilişkin temyiz incelemesi özel dairece yapılmalıdır. Özel dairenin zamanaşımı nedeniyle davanın reddi gerektiğine, davalının pasif husumet ehliyeti bulunmadığına, hukukî sebebin mahkemece kabul edilenden farklı olduğuna ve bu doğru hukukî sebebe göre karar verilmesi gerektiğine değinen bozma kararlarında da aynı durum geçerlidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun süregelen yerleşik uygulaması da yukarıda anlatıldığı şekildedir. (Örnekler: 08.06.2016 T. 2014/11-696 E. 2016/778 K. sayılı, 20.04.2016 T. 2014/13-856 E. 2016/523 K. sayılı 17.01.2019 T. 2018/4-603 E. 2019/9 K. sayılı, 26.09.2019 T. 2017/3-1517 E. 2019/956 K. sayılı, 03.10.2019 T. 2018/3-344 E. 2019/990 K. sayılı, 19.09.2019 T. 2017/2-2421 E. 2019/919 K. sayılı, 27.09.2018 T. 2017/15-423 E. 2018/1364 K. sayılı ve 19.09.2019 T. 2017/1-1273 E. 2019/911 K. sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları) Yukarıda yapılan açıklamalarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; özel daire bozma kararında iki kez tenzil yapılmasının doğru olmadığı belirtilmiş olmasına rağmen peşin değerlerin bilirkişi raporundaki gibi kusura karşılık gelen miktarının mı indirileceği yoksa mahkeme kararındaki gibi peşin değerlerin tamamının mı indirileceği konusunda bir değerlendirme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle bu hususun özel dairece incelenmediği anlaşılmaktadır. Bozmanın mahiyeti de bu husus incelenmek suretiyle bir karar verilmediğini açıkça ortaya koymaktadır. Özel Daire sair temyiz itirazlarını reddetmiş olmasına rağmen bu hususu inceleyerek bir karar vermiş olmadığı ve özel dairenin somut uyuşmazlık bakımından bu konudaki görüşünün ne olduğu henüz bilinmediğinden bu hususu incelemek ve peşin değerin tamamının mı yoksa kusura karşılık gelen miktarının mı indirilmesi gerektiği konusuna yönelik temyiz itirazlarının özel daire tarafından incelenmesi gerekir. Belirtilen nedenlerle iki kez tenzil bulunmadığı noktasında direnme uygun bulunarak henüz özel dairenin incelemediği temyiz itirazları incelenmek üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan özel dairenin henüz incelemediği temyiz itirazları incelenerek değişik bozma yönünde karar verilmiş olması nedeniyle değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.