Rekabet Kurumu · D.2005-1-36 (Soruşturma ) Karar Sayısı : 07-07/43 -1 · K.07-07/43 -12 Karar Tarihi : 19.1.2007 A. TOPLANTIY

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005-1-36 (Soruşturma ) Karar Sayısı : 07-07/43 -12 Karar Tarihi : 19.1.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay S ONGÖR , Rıfkı ÜNAL, M. Sır aç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, M. Oğuczan BÜLBÜL, M. Selim ÜNAL C. ŞİKAYET EDEN : Re sen D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR: 20 - İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası Büyükdere Cad. No:185 Kanyon Ofis Bloğu

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005-1-36 (Soruşturma ) Karar Sayısı : 07-07/43 -12 Karar Tarihi : 19.1.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay S ONGÖR , Rıfkı ÜNAL, M. Sır aç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, M. Oğuczan BÜLBÜL, M. Selim ÜNAL C. ŞİKAYET EDEN : Re sen D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR: 20 - İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası Büyükdere Cad. No:185 Kanyon Ofis Bloğu Kat:4 Levent/İstanbul Temsilcisi : Av. Şevket Altan Bağışgil Büyükdere Cad. No:185 Kanyon Ofis Bloğu Kat:4 Levent /İstanbul - Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş. Ayazağa Köyü Yolu Maslak /İstanbul Temsilcisi : Av. Yalç ın Kavak Cumhuriyet Cad. No: 229 Kent Apt. Kat: 3 D: 5 80230 Harbiye /İstanbul 30 - Deva Holding A.Ş. Büyükdere Cad. No: 199/A 4.Levent /İstanbul Temsilcileri : Av. Berna Özer, Av. Seda Kısa Büyükdere Cad. No: 199/A 4.Levent /İstanbul - Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. Büyükdere Cad. Ali Kaya Sok. No:7 Levent /İstanbul Temsilcisi : Dr. İ. Yılmaz Aslan Maya Akar Center 100/10 Esentepe/ İstanbul - Fako İlaçlar A.Ş. Büyükdere Cad. No: 205 Levet/ İstanbul 40 Temsilcileri : Av. Ekin Gökkılıç Güncan, Av. Hakan Özgökçen Lamartin Cad. 10 Taksim /İstanbul - Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş. B.Bakkalköy Prof. Dr. Bülent Tarcan Sok . 5/1 34349 Gayrettepe/İstanbul Temsilciler i: Av. M. Suat Çelebi, Av. Coşkun Arkun Bestekar Sok. 81/11 Kavaklıdere /Ankara 07-07/43 -12 2 - İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş. 50 Davutpaşa Cad. No: 12 Topkapı /İstanbul Temsilcileri : Av. Hakan Hanlı, Av. Tolga Karataş Lamartin Cad. 10 Taksim /İstanbul - Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş. Yukarı Dudullu Mah. Söyleşi S ok. No: 6 Ümraniye /İstanbul Temsilcisi : Av. Tekin Akıllıoğlu Beykoz Sok. 14/4 Kavaklıdere /Ankara E. DOSYA KONUSU: İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası, Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş., Deva Holding A.Ş., Ecza cıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., Fako İlaçları A.Ş., 60 Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş., İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş. ve Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş. nin 4054 sayılı Kanun u ihlal edip etmedikleri. F. İDDİALARIN ÖZETİ : Hakkında soruştur ma yürütülen teşebbüslerin 2002 yılında eğitim hastaneleri ilaç ihalelerine katılmamak ve bunlara yönelik olarak fiyat artışı yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun u ihlal ettikleri iddiası. G. DOSYA EVRELERİ : 3.3.2005 tarih, 05 -12/138 -M sayılı Kurul kararı çerçevesinde Roche Müstahzarları San. A.Ş., Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti., 70 Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş. ve Eczacıbaşı İlaç San. ve Tic. A.Ş. hakkında önaraştırma yürütülürken, Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. Satış Hizmetleri Müdürü nün odasında yapılan yerinde incelemede bulunan belgeler üzerine 30.5.2005 tarih, 2005 -1-36/İİ-05-SA sayılı ilk inceleme raporu düzenlenmiştir. Rekabet Kurulu, 2.6.2005 tarih ve 05 -38 sayılı toplantısında bu raporu değerlendirerek; İlaç E ndüstrisi İşverenler Sendikası (İEİS) , Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş. (Bilim) , Biofarma İlaç S anayi ve Ticaret A.Ş. (Biofarma) , Deva Holding A.Ş. (Deva) , Ecz acıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP) , Fako İlaçları A.Ş. (Fako) , Mustafa Nevzat İl aç Sanayii A.Ş. (Musta fa Nevzat) , Glaxosmithkline İlaçl arı Sanayi ve Ticaret A.Ş. (GSK) , İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş. (İbrahim Ethem) ve Merck Shar p 80 Dohme İlaçları Ltd. Şti . (MSD) hakkında, 2002 yılında eğitim hastaneleri ihaleleri boykot edilerek ve bu ihalelerde fiya t artışı yapılarak 4054 sayılı Kanun un ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesine yönelik olarak önaraştırma açılmasına karar vermiştir Önaraştırma sonunda hazırlanan 4.8.2005 tarih ve 2005 -1-36/ÖA -05-ECG sayılı raporun görüşüldüğü 15.8.2005 tarihli Kurul toplantısında; - Biofarma, GS K ve MSD hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına 05-51/754 -196 sayıyla, - İEİS, Bilim, Deva, EİP , Fako, Mustafa Nevzat , İbrahim Ethem ve Özsel hakkında ise 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi gereğince soruşturma açılmasına 0 5-51/754 -M sayıyla 90 karar verilmiştir . Soruşturma kararının taraflara 22.8.2005 tarihli yazılarla tebliğ edilmesinin ardından, taraflar ilk yazılı savunmalarını 4054 sayılı Kanun un 43/2. maddesinde öngörülen süre içinde Kuruma göndermiştir. Kurul, 4054 say ılı Kanun un 43/1. maddesi çerçevesinde aldığı 2.2.2006 tarih ve 06 - 08/101 -M sayılı kararı ile, 15.2.2006 tarihinde sona erecek olan soruşturma süresini bu tarihten itibaren 6 ay uzatmıştır. 07-07/43 -12 3 Soruşturma heyetince hazırlanan 15.8.2006 tarih, SR/06 -18 sayılı soruşturma r aporu, Kanun un 45/1. maddesi uyarınca, 16.8.2006 tarihli yazılar ekinde Kurul üyeleri ile ilgili teşebbüslere tebliğ olunmuş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince 100 teşebbüslerden 30 gün içinde yazılı savunmalarını göndermeleri istenilmiştir . Bunun ardından, İEİS ve Mustafa Nevzat dışında tüm tarafların ikinci yazılı savunma sürelerinin uzatılmasını talep etmesi üzerine Rekabet Kurulu, 7.9.2006 tarih ve 06 - 61/846 -M sayı yla Bilim, EİP, Fako ve Öz sel in, 14.9.2006 tarih ve 06 -63/877 -M sayıyla Deva nın ve son olarak 18.9.2006 tarih ve 06 -65/883 -M sayıyla İbrahim Ethem in savunma sürelerinin bitiminden itibaren 30 gün uzatılmasına karar vermiştir. EİP dışındaki tüm tarafların ikinci yazılı savunmaları süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmişt ir. Soruşturma raporunu 18.8.2006 tarihinde tebellüğ eden ve 17.9.2006 tarihinde dolan savunma süresi 06 -61/846 -M sayılı Kurul kararıyla bu tarihten itibaren 30 gün (17.10.2006 tarihine kadar) uzatılan EİP nin savunması ise 18.10.2006 110 tarihinde Kurum kayıt larına intikal etmiştir. Soruşturma heyetinin hazırladığı ek yazılı görüş, Kanun un 45/2 . maddesi uyarınca, yasal süresi içinde Kurul üyeleri ile ilgili teşebbüslere tebliğ edilmiştir. Tarafların ek yazılı görüşe karşı cevapları yasal süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Tarafların talebi üzerine, Kurul un 6.12.2006 tarihli toplantısında, yürütülen soruşturma ile ilgili olarak 17.1.2007 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına karar verilmiş ve sözlü savunma toplantısı davetiyeleri, Kan un un 46/2 . maddesi uyarınca ilgililere gönderilmiştir. 17.1.2007 tarihinde, sözlü savunma toplantısında ilgililer son savunmalarını 120 yapmıştır. Kurul, 18.1.2007 tarihinde ve 4054 sayılı Kanun un 51. maddesi uyarınca karar yeter sayısının oluşmaması nedeniy le 19.1.2007 tarihinde yapılan toplantılar sonucunda nihai kararını vermiş ve karar 1.2.2007 tarihinde ilgililere tefhim edilmiştir. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili soruşturma raporunda; - Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş., Deva Holding A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Paz arlama A.Ş., Fako İlaçları A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş. ve İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş. nin anlaşarak T.C. Sağlık Bakanlığı nın 75 hastanenin serum ve ilaç ihtiyacını karşılamak üzere açtığı 3.4.2002 ihaleyi boykot ederek 130 4054 sayılı Kan un u ihlal ettiği, - Söz konusu ihaleyi boykot etmediği tespit edilmekle birlikte, anlaşma iradesinin oluşumuna katkıda bulunan Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. nin de Kanun un 4. maddesi hükmüne göre ihlale katıldığı, - Kanun un 4. maddesi kapsamındaki b u anlaşma ve anlaşma doğrultusundaki uygulamaya Kanun un 5. maddesine göre muafiyet tanınamayacağı, - Dolayısıyla Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş., Deva Holding A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., Fako İlaçları A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş., İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş. ve Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. ye, bu teşebbüslerin ihlale katılım dereceleri dikkate alınarak 4054 sayılı Kanun un 140 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince para cezası verilmesi gerektiği, - Gerek ihlalin doğuşu ge rekse etki doğurması aşamalarına katkıda bulunduğuna dair herhangi bir delile ulaşılamayan İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası hakkında cezai işlem tesis edilmesine yer olmadığı, 07-07/43 -12 4 - T.C. Sağlık Bakanlığı nın 3.4.2002 tarihli ihalede temin edemediği ilaç ve serumları satın almak amacıyla açtığı 8.7.2002 ihalenin boykot edildiği ve taraf sağlayıcı teşebbüslerin her iki ihalede fiyat yükselttikleri meseleleri hakkında yeterli tespitler yapılamadığından bu konularda da işlem tesis edilemeyeceği sonucuna ulaşılmış tır. 150 Ek yazılı görüşte ise; - Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş. nin bazı ürünlerinin pazarlama yetkisini başka bir teşebbüse devrettiği ve söz konusu ihale tarihi itibarıyla bu ürünlerle ilgili sorumlu tutulamayacağına ilişkin savunması haklı bulunarak bu hu susun Mustafa Nevzat bakımından ihlalin ağırlığının belirlenmesinde hafifletici neden olarak dikkate alınması gerektiği, - İlgili savunmasının değerlendirilmesi sonrasında İbrahim Ethem in soruşturma konusu anlaşmanın uygulanmasına katılıp katılmadığı konusu nda kesin bir kanaate ulaşılamadığı, dolayısıyla İbrahim Ethem bakımından ihlalin ağırlığının belirlenmesinde anılan anlaşmanın oluşturulması iradesine katkıda 160 bulunduğu sabit olan bu teşebbüsün Kanun un 4. maddesi anlamında yalnızca rekabetin kısıtlanmas ı amacı yönüyle değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. I. İNCELEME DEĞERLENDİRME VE HUKUKİ DAYANAK I.1. Taraflar Bilim, Deva, EİP, Fako, Mustafa Nevzat ve İbrahim Ethem beşeri ilaç pazarında üretici seviyesinde etkinlikte bulunmaktadır. İEİS is e bu pazarda faaliyet gösteren üretici firmaların oluşturduğu bir teşebbüs birliği olup halihazırda 39 üyesi bulunmaktadır. 2002 yılı itibarıyla, soruşturma taraflarından Bilim, Fako ve Mustafa 170 Nevzat İEİS üyesiydi. Eczacıbaşı Grubundan Eczacıbaşı İlaç San . ve Tic. A.Ş. 2002 yılında İEİS üyesiyken, 2004 yılında EİP de Sendika üyesi olmuştur. Özsel ise, pazarın toptan dağıtım seviyesinde ecza deposu olarak faaliyet göstermektedir. I.2. Sağlayıcı Firmalarla Ecza Depolarının İhalelere Yönelik Çalışma Koşulları Depoların eczane ve ihale satışlarında fiyata dair yasal üst sınır, ilgili mevzuata göre sağlayıcı fiyatının üzerine depocu karı eklenerek bulunan depocu fiyatıdır. Ancak ihale satışlarında, o kalemdeki alternatiflerin çokluğuna ve alıcı birimin pazarlık gücüne bağlı olarak fiyat çoğu zaman üretici fiyatının altına düşmektedir. Hatta sağlayıcı firmalar ile ecza depoları arasında imzalanan ve ihalelere yönelik çalışma koşullarının belirlendiği bazı anlaşmalarda, ihalelerde teklif edilecek fiyat için üst 180 sınırın sağlayıcı fiyatı olarak belirlendiği bilinmektedir. Bu durumda, deponun sağlayıcı fiyatından satın aldığı bir ürünle ihaleyi kazanması neredeyse olanaksızdır. Bu nedenle, ihalelerle sınırlı olmak üzere firmalar depolara genellikle üretici fiyatının altında fiyatlarla satış yapmaktadır. İhale satışları eczane satışlarına göre daha yüksek hacimlerde gerçekleştirilmektedir. Ayrıca ihaleyi kazanması durumunda idareye karşı belirli yükümlülükler altına girecek olan ve bu yükümlülükleri yerine getirememesi halinde ihalelerden mene kadar varacak şekilde cezalandırılabilecek olan depolar, istenen miktarda ve tarihte makul koşullarda ilaç temin edebilmenin güvencesini ihale öncesinde firmalardan almaktadır. Aksi halde, ürünü idareye ihale şartnamesinde öngörüle n koşullarda 190 teslim edemeyebilecek olan deponun cezalandırılması gündeme gelecektir. Bu çerçevede, ecza depolarının sağlayıcı teşebbüslerin bilgisi dışında ve belli 07-07/43 -12 5 güvenceleri ihale öncesinde almadan, ihalelere katılabileceğini söylemek güçtür. Bunun tek istisnası, deponun stok durumuna bağlı olarak görece düşük hacimli teslimlerde söz konusu olabilecektir. I.3. Yapılan Tespitler ve Elde Edilen Deliller Soruşturma dönemi sonu itibarıyla dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler değerlendirilerek yapılan tespitl ere aşağıda yer verilmiştir. I.3.A. EİP de Yapılan Yerinde İncelemede Bulunan Belgeler 3.3.2005 tarih ve 05 -12/138 -M sayılı Kurul kararı çerçevesinde haklarında 200 önaraştırma yürütülen taraflardan , raportörlerce EİP de yapılan yerinde inceleme sırasında Sat ış Hizmetleri Müdürü nün odasında bulunan iki belge aşağıdaki gibidir. 1- Orhan Kabaosmanoğlu tarafından Bilgehan İleriye ye 26.3.2002 tarihinde gönderilen, Eğitim Hastaneleri Toplantısı başlıklı e -posta : Tarih :26.03.2002 Yer :İ.E.İ.S. Konu :Eğitim Has taneleri İhalesi Katılanlar :Tandoğan Tokgöz Kiril Bey (M. Nevzat) Kadir Bey (M. Nevzat) 210 Cengiz Bey (Bilim) Fako Temsilcisi Mustafa Oğuz (İ.Ethem) Umur Bey (Deva) Bilgehan İleri (Eczacıbaşı) Orhan Kabaosmanoğlu (Eczacıbaşı) Eğitim Hastanel eri ihalesinde ilgili firmaları ilgilendiren ürünlerde fiyat birliği sağlanması gerektiği Deva ve İ. Ethem temsilcisi tarafından söylendi. Bilgehan İleri prensip olarak sabit fiyatlı ihalenin başka kamu kuruluşlarına örnek olması nedeniyle katılmamak gerek tiğini vurguladı. 220 Öncelikle Must. Nevz temsilcisi destek verdi, diğerleri de görüşü prensipte benimsedi. Must. Oğuz depolarda ihaleye katılmama yönünde kamuoyu oluşturma görevini üstlendi. Deva, önümüzdeki ihalelerde de birlik oluşturularak fiyatları yükse ltmemiz gerektiğini dile getirdi. 29 Mart Cuma günü saat 12:00 de durum değerlendirmesi için toplanmaya karar verildi. 2- Orhan Kabaosmanoğlu tarafından Bilgehan İleriye ye 3.4.2002 tarihinde gönderilen, Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum başlıklı e -posta: 3 Nisan günü yapmış olduğumuz araştırma sonucunda 26 Mart 2002 tarihinde İEİS de toplantıya katılan firmalar bugün yapılacak olan Eğitim hastaneleri ihalesine 230 katılmayacaklardır. Bu firmaların içinde belki rakipsiz olan bir iki ürüne fiyat atılabilir. Özellikle aşağıdaki moleküllere fiyat atılmayacak. Ceftriakson Novosef Sultamisilin Ampisilin Sulbaktam Duobaktam Sefazolin Sodyum Cefamezin Sefotaxime Sefotak Siprofloksasin Sifloks 07-07/43 -12 6 Procain Penisilin Kristalize 240 İhaleye katılmay acağını beklediğimiz firmalar: M. Nevzat Toplantıya Katıldı Bilim Toplantıya Katıldı Fako Toplantıya Katıldı Deva Toplantıya Katıldı İ. Ethem Toplantıya Katıldı Glaxo Duyum Biofarma Duyum MSD Duyum Orhan Kabaosmanoğlu 250 İkinci belgede sözü edilen etken maddelerden beşinin karşısına yazılanlar EİP nin o etken maddeli ilaçlarının adlarıdır. Belgede bahsedilen eğitim hastaneleri ise, tıpta uzmanlık eğitimi veren, diğer bir deyişle uzman doktor yetiştiren hastanelerdir. 2002 yılında eğitim hastaneleri devlet, SSK ve üniversite eğitim hastaneleri olmak üzere üçe ayrılmaktaydı.1 Üniversite hastanelerinin tümü ve devlet hastanelerinin (eski SSK hastaneleri dahil) ise bazıları uzmanlık eğitimi vermektedir. I.3.B. T.C. Sağlık Ba kanlığı nın Açtığı 3.4.2002 ve 8.7.2002 Tarihli İhaleler Önaraştırma döneminde, yukarıdaki belgelerdeki ifadelerden hareketle, 2002 yılında büyük bir eğitim hastaneleri ihalesinin yapılıp yapılmadığı ve yapılmışsa ihale tarihinin belgelerin işaret ettiği g ibi 3.4.2002 olup olmadığı bilgisine ulaşmaya 260 çalışılmıştır. Bu çerçevede, raportörlerce internet üzerinden yapılan araştırmada, 3.4.2002 tarihinde Bakanlık tarafından yapılacağı belirtilen 1277 kalem ilaç ve serum alımına yönelik bir ihale duyurusu bulunm uştur . Duyurunun başlığı, Bakanlığımız 30 eğitim hastanesi ile bunlara saymanlık olarak bağlanacak 45 hastanenin (toplam 75 hastane) 2002 yılı ihtiyacı için 1277 kalem ilaç ve serum satın alacaktır. 2 şeklindedir. Yapılan araştırmalarda aynı tarihte eğiti m hastaneleri konulu başka bir ihale bilgisiyle karşılaşılmaması üzerine, belgede adı geçen ihalenin bu olabileceği düşünülmüş ve konuyla ilgili resmi bilgi ve belgelere ulaşabilmek için T.C. Sağlık Bakanlığı nın çeşitli birimlerinin yetkilileriyle görüşme ler yapılmıştır. Bu görüşmelerde, 3.4.2002 tarihinde eğitim hastaneleri için yapılan tek toplu ihalenin 1277 kalemlik ilaç ve serum ihalesi 270 olduğu bilgisi doğrulanmış ve bu ihalenin dosyaları Kurum raportörlerinin incelemesine sunulmuştur. Soruşturma dönem inde ise, Kurul un soruşturma açılması yönündeki kararında bu ihaleyle ilgili olabilecek diğer ihalelerin de soruşturma kapsamına alınması göz önünde bulundurularak Bakanlık tan 3.4.2002 tarihli ihalede temin edilemeyen ürünlerin satın alınması için yeni b ir ihale açılıp açılmadığı bilgisi yazıyla istenmiştir. Bakanlığın Kurum kayıtlarına 3.7.2006 tarihinde intikal eden cevabi yazısında; 3.4.2002 tarihli ihalede teklif çıkmayan veya alımı iptal edilen ilaç ve serumların temin edilmesi için 8.7.2002 tarihind e 716 kalem ilaç ve serum ihalesi yapıldığı, ancak ihaleye katılımın düşük olması ve gerekli rekabet ortamının sağlanamaması 280 nedeniyle bu ihaleni n iptal edildiği belirtilmiştir . Bu çerçevede, anılan iki ihaleye ilişkin tespitl ere aşağıda yer verilmektedir. 1 Son düzenlemelerle SSK hastaneleri T.C. Sağlık Bakanlığı na devredilmiştir. 2 Buradaki 30 eğitim hastanesi, 2002 yılındaki devlet eğ itim hastanelerini ifade etmektedir. 07-07/43 -12 7 I.3.B.1. 3.4.2002 Tarihli İhale 3.4.2002 tarihli ihalenin kapalı teklif şartnamesinde; Bakanlığımız 30 eğitim hastanesi ve bunlara saymanlık olarak bağlanacak 45 hastane ile birlikte toplam 75 hastanenin 2002 yılı ihtiyacı olan 1277 kalem ilaç ve serum, 84/8213 Sayılı Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliğinin 29/a maddesine göre Kapalı Teklif Usulü ile Eksiltmeye Çıkarılmıştır denilmekte ve ilanın ilk günü olarak 20.3.2002, eksiltme günü olarak ise 3.4.2002 tarihleri gösterilmektedir . 290 Şartnamede ö zetle şu hususlar öne çıkmaktadır: - Kapalı teklif usulü ile ve tahmini bedelden indirim yapılmak üzere ihaleye çıkılmıştır. İhalenin muhammen tutarı 61.503.314.025.150 TL dir. - İstisnalar saklı olmak kaydıyla, hastaneler ihtiyaç duydukları kalemleri bir sefe rde değil, partiler halinde sipariş edeceklerdir. İşin sona eriş tarihi 30.11.2002 dir. - Mal teslimleri sırasında ihaledeki fiyat geçerli olacak; yani mal ne zaman teslim edilirse edilsin, herhangi bir kalemdeki fiyat değişimi alış fiyatına yansıtılmayacakt ır. Şartnamenin ardından 3.4.2002, 10.4.2002, 12.4.2002 tarihli ihale komisyonu kararları ve teknik değerlendirme raporu üzerinde yapılan incelemeler neticesinde 300 aşağ ıdaki bilgilere ulaşılmıştır : - 3.4.2002 tarihinde yapılan ihaleye 15 firma katılmış, bunlar dan birinin teklifi uygun bulunmayıp diğer 14 firmanın teklif zarfları açılmıştır. Tekliflerin daha ayrıntılı değerlendirilmesi için ihalenin 10.4.2002 günü sonuçlandırılmasına karar verilmiştir. - 10.4.2002 günü yapılan değerlendirmeler sonucunda; a- 489 kalem ilaç ve serum ihale edilmiş, b- 2 kalemin alımından vazgeçilmiş, c- teklifleri uygun bulunmayan 61 ve hiç teklif çıkmayan 725 kalemin ihalesinin 12.4.2002 günü pazarlıkla sonuçlandırılmasına karar verilmiştir. 310 - 12.4.2002 günü pazarlık usulü yapılan ihale netic esinde ise; a- pazarlığa bırakılan 61 kalemden 4 ünün alımından vazgeçilmiş, b- daha önce teklif çıkmayan 725 kalemin 8 i için pazarlıkta teklif gelmiş, c- pazarlık sonucunda 65 kalem daha ihale edilmiş, ancak hiç teklif gelmeyen 717 kalem alınamamış, d- neticede 554 (489+65) kalem alınabilmiş, alımından vazgeçilen 6 kalem ve hiç teklif verilmeyen 717 kalemin toplamı olan 723 kalem alınamamıştır. I.3.B.2. 8.7.2002 Tarihli İhale 8.7.2002 tarihli ve muhammen bedeli 12.378.904.427.800 TL olarak belirlenen 320 ihalenin şart namesinde, 3.4.2002 tarihli ihalenin şartnamesinde olana benzer düzenlemelere gidilmiştir. Şöyle ki, yine ; - Kapalı teklif usulü ile ve tahmini bedelden indirim yapılmak üzere ihaleye çıkılmış, - Hastanelerin ihtiyaç duyacakları kalemleri partiler halinde sipariş edeceği öngörülmüş , - Ne zaman yapıldığına bakılmaksızın, teslimatlarda ihaledeki fiyatların geçerl i olacağı düzenlenmiştir . 8.7.2002 tarihinde gerçekleştirilen ihalede verilen teklifleri değerlendirilen İhale Komisyonu, yine aynı tarihli kararı ile, - ihaleye 5 ecza deposunun katıldığını ve bunların idari belgelerinde eksiklik 330 bulunmadığını, 07-07/43 -12 8 - 716 kalem ilaç ve serumdan 542 kaleme teklif çıkmadığını, - 9 kaleme muhammen bedele eşit teklif çıkarken, diğer birçok kalemde çok az indirim yapıldığını, - teklif veri len 174 serum ve ilaç arasında yalnızca 16 kaleme birden fazla katılımcının teklif verdiğini tespit etmiş ve ihalede gerekli rekabet ortamının sağlanamadığı gerekçesiyle ihaleyi iptal etmiştir . I.3.C. Görüşmeler Sırasında Edinilen Bilgiler Raportörlerce önaraştırma döneminde görüşülen ve aralarında 15.8.2005 tarih, 05 - 340 51/754 -196 sayılı Kurul kararıyla haklarında soruşturma açılmasına gerek görülmeyen üç önaraştırma tarafının da bulunduğu teşebbüslerin yetkililerin çoğu, böyle bir ihaleyi hatırlamadıkların ı ve/veya eğitim hastaneleri konulu herhangi bir toplantıya katılmadıklarını belirtmiştir. İEİS Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı, MSD Genel Müdürü , Finans Müdürü ve Vekili , GSK Satış İdaresi Müdürü, Biofarma Genel Müdürü , İbrahim Ethem Pazarlama Direktörü , Satış M üdürü ve Hukuk İşleri Müdürü, Bilim Genel Müdürü , EİP Genel Mü dürü ve Satış Hizmetleri Müdürü , Fako Farma Direktörü ve Vek ili, Deva İlaç Grubu Genel Müdürü ve Genel Koordinatörü nün ifadeleri bu yöndedir. Diğer yandan, Mustafa Nevzat Yönetim K urulu Üyesinin ifadesi diğer yetkililerin 350 ifadeleriyle ters düşmektedir : 26.3.2002 tarihinde İEİS de yapılan toplantı, 3.4.2002 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından 75 Eğitim Hastanesi için açılan 1277 kalem ilaç ve serum ihalesine ilişkin olarak yapı lmıştır. Bu toplantıya KİRİL KİROF Genel Müdür, Abdülkadir KARADENİZ ise Bölgeler Satış Müdürü görevi ile katılmıştır. Bu toplantıda, toplantıya katılan firmalar tarafından, ceftriaxone, sultamicilin, ampicillin sulbactam, cefazolin, cefotaxime, ciprofloxa cin, penicilin G procaine, penicilin G Kristalize etken maddeleri içeren ürünler için 3.4.2002 tarihinde yapılacak ihaleye katılmama yönündeki görüşler tartışılmıştır. ... Bu toplantıda bahsi geçen etken maddeleri içeren ürünlerin hepsi antibiyotiktir. Söz 360 konusu ürünlere Mustafa Nevzat tarafından fiyat atılmamasının nedeni ekonomiktir. O günün döviz kuru ve enflasyon rakamları karşısında uzun süreli teslimata sabit fiyatla girmenin Mustafa Nevzat açısından ekonomik olmayacağı gerekçesiyle yukarıdaki etken maddeleri içeren ürünler için söz konusu ihaleye teklif verilmemiştir. Özsel Genel Müdürü nün 14.7.2005 ve 15.7.2005 tarihli açıklamaları da, belgelerde bahsi geçen toplan tı bilgisini doğrulamaktadır : 3.4.2002 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından 75 Eğitim Hastanesi için açılan 1277 kalem ilaç ve serum ihalesi açılmıştır. Bu ihaleye yönelik olarak 26.3.2002 tarihinde İEİS de yapılan toplantıya katıldım. 370 3.4.2002 tarihinde yapılan ihalede ciprofloxacin etken maddesini içeren CIFLOSIN 400 Mg. FLK il acı (Üreticisi: Deva) ile cefatoxime etken maddesini içeren CLARAFORAN 0.5 Gr. FLK ve 1 Gr. FLK ilaçları (Üreticisi: Aventis) için ihaleyi biz kazandık. Bu ilaçlara toplantıda alınan kararın aksine bir şekilde fiyat atıp kazandığımız için bize 26.3.2002 ta rihli toplantıya katılan bir firmanın yetkilisi tarafından hakaret edilmiştir. 07-07/43 -12 9 26/03/2002 tarihli toplantıya katıldığımda İ. Ethem Yönetim Kurulu üyesiydim ama toplantıya kendi adıma Özsel Ecza Deposunu temsilen katıldım. Esasen İ. Ethem I tek başıma tem sile de yetkim yoktur. I.3.D. 3.4.2002 ve 8.7.2002 Tarihli İhalelere Katılım 380 Soruşturma tarafı sağlayıcı teşebbüslerin her bir ihaleye katılımına ilişkin tespitlere, belgelerde adı geçen etken maddelere karşılık gelen kalemler ve ihalenin tamamı olmak üze re ayrı başlıklar altında aşağıda yer verilmektedir: I.3.D.1. 3.4.2002 Tarihli İhale I.3.D.1.A. Belgede Adı Geçen Etken Maddeli İlaçlar 3.4.2002 tarihli ihalenin İhale şartnamesinin ekinde yer alan listenin incelenmesi neticesinde; 1277 kalem arasında ceftriaxone, sultamicilin, ampicillin sulbactam, cefazolin, cefotaxime, ciprofloxacin, penicilin G procaine, penicilin G kristalize etken maddelerine karşılık gelen 25 kalem tespit edilmiştir (286, 287, 288, 294, 295, 303, 304, 305, 306, 334, 335, 336, 337 , 338, 967, 968, 969, 970, 1116, 1117, 1118, 1119, 390 1144, 1145, 1146 no lu kalemler). Soruşturma tarafı sağlayıcı teşebbüslerin 3.4.2002 ve 8.7.2002 tarihli ihalelerde, gerek bu kalemlere gerekse diğer kalemlere denk gelen ürünlerinin tespiti için, önaraşt ırma sürecinde raportörlerin konuyla ilgili bilgi istemesi üzerine teşebbüslerin gönderdiği 2002 yılına ait ilaç listeleri , soruşturma döneminde gönderdiğ i yazılarda yer alan listeler ve nihai olarak savunmalarında belirttikleri hususlar değerlendirilerek Vademecum adlı ilaç rehberinden kontrol edilmiştir. Yine gerek söz konusu 25 kalem gerekse diğer kalemlerde teşebbüslere ait ürünlerin teklif edilip edilmediği ihale dosyalarında yer alan teklif mektupları incelenerek belirlenmiş tir. Bu tablolardaki bilgiler ışığında, söz konusu 25 kalem de hangi teşebbüsün ürünü bulunduğu ve 400 bunlara teklif verilip verilmediği aşağıdaki tabloda görülebilmektedir: Etken Maddeye Karşılık Gelen Kalem Teklif Ürünü Bulunan Firma 286 Cefazolin sodium 1000 mg+lidocain hcl flk --- Bilim, Deva, EİP, Fako,İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 287 Cefazolin sodium 1000 mg IV -IM --- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 288 Cefazolin sodium 500 mg IV -IM --- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 294 Cefotaxime sodium 500 mg flk Bilim, Deva, EİP, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 295 Cefotaxime sodium 1 gr flk --- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 303 Ceftriaxone disodium hemiheptahydrate 0.5 gr IV --- Bilim, Deva, EİP, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 304 Ceftriaxone 0.5 gr (im) 500 mgr --- Bilim, Deva, EİP, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 305 Ceftriaxone disodium 1 gr. Hemiheptahydrate IM flk --- Bilim, Deva, EİP, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 306 Ceftriaxone disodium hemihep tahydrate 1 gr IV flk --- Bilim, Deva, EİP, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 334 Ciprofloxacin 200 mg flk Özsel Deva ürünü için teklif vermiştir. Deva, İbrahim Ethem 335 Ciprofloxacin 3 mg/ml 5 ml damla --- Bilim, İbrahim Ethem 336 Ciprofloxacin 400 mg flk Özsel Deva ürünü için teklif vermiştir. Deva 337 Ciprofloxacin 500 mg tb --- Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 338 Ciprofloxacin 750 mg tb --- Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem 07-07/43 -12 10 967 Penicillin G Procaine 300.000 üi+penicillin G pota ssium 100.000 üi --- Bilim, Deva, İbrahim Ethem 968 Penicillin G Procaine 600.000 üi+penicillin G potassium 200.000 üi --- Bilim, Deva, İbrahim Ethem 969 Penicillin Kristalize 1.000.000 ü.i. flk --- Bilim, Deva, İbrahim Ethem 970 Penicillin Kris talize 500.000 ü.i. flk --- Bilim, İbrahim Ethem 1116 Sodium sulbactam 1 gr + Cefoperozone sodium 1 gr IM -IV --- --- 1117 Sodium sulbactam, Sodium ampicillin 1gr IM -IV flk --- Bilim, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 1118 Sodium sulbacta m, Sodium ampicillin 250 mg IM -IV flk --- Bilim, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 1119 Sodium sulbactam, Sodium ampicillin 500 mg IM -IV flk --- Bilim, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 1144 Sultamicillin 250 mg/5 ml 70 ml srp. Bilim, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 1145 Sultamicillin 375 mg tb Bilim, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 1146 Sultamicillin 750 mg tb --- Bilim, EİP, Fako, Mustafa Nevzat Tablonun incelenmesinden şu sonuçlara varılmaktadır: - Bilim in 25 kaleme denk gelen 20 ürününün hiçbiri için teklif verilmemiştir. - Deva nın 25 kaleme denk gelen 16 ürününün 2 si için teklif verilmiştir. - EİP nin 25 kaleme denk gelen 17 ürününün hiçbiri için teklif verilmemiştir. - Fako nun 25 kaleme denk gelen 12 ürününün h içbiri için teklif verilmemiştir. - İbrahim Ethem in 25 kaleme denk gelen 22 ürününün hiçbiri için teklif verilmemiştir. - Mustafa Nevzat ın 25 kaleme denk gelen 16 ürününün hiçbiri için teklif verilmemiştir. 410 - 25 kalemden 24 ü için, taraf teşebbüslerden en az b irinin ürünü mevcuttur. Bununla birlikte, bu 24 kalemden yalnızca 2 si için, belgede toplantıya katıldığı belirtilen firmalardan birinin (Deva) ürünü için teklif verilmiştir. I.3.D.1.B. İhalenin Bütünü Soruşturma tarafı sağlayıcı teşebbüslerin 1277 kaleme denk gelen ürünleri ve bunlar için teklif verilip verilmediğine ilişkin olarak aşağıdaki tespitler yapılmıştır: - 1277 kalem in 289 unda teşebbüslerden en az birinin ürünü bulunmaktadır. - Bu kalemlerde soruşturma kapsamındaki 6 sağlayıcı teşebbüsün toplamda 4 95 ürünü mevcuttur. - 1277 kalem arasında Bilim in 63, Deva nın 65, EİP nin 79, Fako nun 49 İbrahim 420 Ethem in 181 ve Mustafa Nevzat ın 58 kaleme denk gelen ürünü bulunmaktadır. - Bilim, EİP ve Fako nun ürünleri için teklif gelmezken Deva nın 2, İbrahim Ethem i n 20 ve Mustafa Nevzat ın 6 kalemdeki ürünleri için teklif verilmiştir. I.3.D.2. 8.7.2002 Tarihli İhale I.3.D.2.A. Belgede Adı Geçen Etken Maddeli İlaçlar 8.7.2002 tarihli ihalenin şartnamesinin ekinde yer alan listenin incelenmesi neticesinde; 716 kalem arasında ceftriaxone, sultamicilin, ampicillin sulbactam, cefazolin, cefotaxime, ciprofloxacin, penicilin G procaine, penicilin G kristalize etken maddelerine karşılık gelen 17 kalem tespit edilmiştir (117, 118, 119, 126, 127, 128, 129, 151, 152, 153 , 518, 519, 520, 610, 611, 612, 613 no lu kalemler). Soruşturma 430 tarafı sağlayıcı teşebbüslerin bu kalemlerden hangilerinde ürünü bulunduğuna ve 07-07/43 -12 11 bunlara teklif verilip verilmediğine ilişkin bilgilere aşağıdaki tablodan ulaşmak mümkündür: Etken Maddeye Karşı lık Gelen Kalem Teklif Ürünü Bulunan Firma 117 Cefazolin sodium 1000 mg+lidocain hcl flk --- Bilim, Deva, EİP, Fako,İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 118 Cefazolin sodium 1000 mg IV -IM --- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 119 Cefazolin sodium 500 mg IV -IM --- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 126 Ceftriaxone disodium hemiheptahydrate 0.5 gr IV --- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 127 Ceftriaxone 0.5 gr (im) 500 mgr --- Bilim, Deva , EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 128 Ceftriaxone disodium 1 gr. Hemiheptahydrate IM flk --- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 129 Ceftriaxone disodium hemiheptahydrate 1 gr IV flk --- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 151 Ciprofloxacin 3 mg/ml 5 ml damla --- Bilim, İbrahim Ethem 152 Ciprofloxacin 500 mg tb Gül Deva ürünü için teklif vermiştir. Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 153 Ciprofloxacin 750 mg tb Gül Deva ürünü için teklif ve rmiştir. Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem 518 Penicillin G Procaine 300.000 üi+penicillin G potassium 100.000 üi --- Bilim, Deva, İbrahim Ethem 519 Penicillin G Procaine 600.000 üi+penicillin G potassium 200.000 üi --- Bilim, Deva, İbrahim Ethem 520 Penicillin Kristalize 500.000 ü.i. flk --- Bilim, İbrahim Ethem 610 Sodium sulbactam 1 gr + Cefoperozone sodium 1 gr IM -IV --- --- 611 Sodium sulbactam, Sodium ampicillin 1gr IM -IV flk --- Bilim, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 612 Sodium sulbactam, Sodium ampicillin 250 mg IM -IV flk --- Bilim, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat 613 Sodium sulbactam, Sodium ampicillin 500 mg IM -IV flk --- Bilim, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat Tablonun incelenmesi neticesinde şu so nuçlara ulaşılmaktadır: - Bilim in 17 kaleme denk gelen 14 kalem ürününde hiç teklif verilmemiştir. - Deva nın 17 kaleme denk gelen 11 kalem ürününden 2 si için teklif verilmiştir. - EİP nin 17 kaleme denk gelen 12 kalem ürününde hiç teklif verilmemiştir. - Fako n un 17 kaleme denk gelen 12 kalem ürününde hiç teklif verilmemiştir. - İbrahim Ethem in 17 kaleme denk gelen 16 kalem ürününde hiç teklif verilmemiştir. 440 - Mustafa Nevzat ın 17 kaleme denk gelen 11 kalem ürününde hiç teklif verilmemiştir. - 17 kalemden 16 sı için, taraf teşebbüslerden en az birinin ürünü mevcuttur. Bununla birlikte, bu 16 kalemden yalnızca 2 si için, belgede toplantıya katıldığı belirtilen firmalardan birinin (Deva) ürünü için teklif verilmiştir. I.3.D.2.B. İhalenin Bütünü Soruşturma tarafı sağlayı cı teşebbüslerin 716 kaleme denk gelen ürünlerine ve bunlara teklif verilip verilmediğine ilişkin olarak aşağıdaki tespitler yapılmıştır: - 716 kalem in 157 sinde teşebbüslerden en az birinin ürünü bulunmaktadır. - Bu kalemlerde soruşturma kapsamındaki 6 sağla yıcı teşebbüsün toplamda 292 450 ürünü mevcuttur. - 716 kalem arasında Bilim in 38, Deva nın 47, EİP nin 57, Fako nun 33 , İbrahim Ethem in 76 ve Mustafa Nevzat ın 41 kaleme denk gelen ürünü bulunmaktadır. 07-07/43 -12 12 - EİP, Fako ve İbrahim Ethem in ürünleri için teklif gelmez ken Bilim in 10, Deva nın 21 ve Mustafa Nevzat ın 20 kalemdeki ürünleri için teklif verilmiştir. I.4. Değerlendirme I.4.A. 3.4.2002 Tarihli İhaleye İlişkin Değerlendirme I.3.D.1.A. bölümünde açıkça görüldüğü üzere, 3.4.2002 tarihli ihalede belgede bahsi geçen etken maddelere karşılık gelen 25 kalemden sadece 2 sinde ve tek firmanın ürünü için teklif verilmiştir. Halbuki yine aynı bölümdeki veriler Bilim, EİP, Fako, 460 İbrahim Ethem ve Mustafa Nevzat ın bu kalemlere denk düşen sırasıyla 20, 17, 12, 22 ve 16 ka lemde ürünü mevcutken bunların hiçbiri için teklif verilmediğini ortaya koymaktadır. Deva nın ise söz konusu 25 kaleme denk gelen 16 kalemde ürünü mevcuttur ve bunlardan 2 si için teklif verilmiş bulunmaktadır. Özetle 25 kalemde 6 teşebbüsten 5 inin ürünle ri için hiç teklif çıkmamış, birinin ise sadece iki kalemdeki ürünleri teklif edilmiştir. İhalenin bütününe bakıldığında da, ihaleye katılım çok farklı bir görünüm arz etmemektedir. 1277 kalem arasında 63 kalemde ürünü bulunan Bilim, 79 kalemde ürünü bulu nan EİP ve 49 kalemde ürünü bulunan Fako nun ürünleri için bu kalemlerin hiçbirinde teklif gelmemiştir. 65 kalemde ürünü bulunan Deva nın 2, 181 kalemde 470 ürünü bulunan İbrahim Ethem in 20 ve 58 kalemde ürünü bulunan Mustafa Nevzat ın 6 ürünü için teklif ver ilmiştir. Netice itibarıyla teşebbüslerin 1277 kalem içerisinde, toplamdaki 495 üründen 28 i için teklif verilmiştir. 289 kalemde en az birinin ürünü bulunmasına karşılık 28 kalemde teklif çıkmıştır. Bütün bu veriler teşebbüslere ait ürünler ve kalemlerde ihaleye katılımın toplamda sınırlı, hatta yok denecek kadar az olduğuna işaret etmektedir. Herhangi bir teşebbüsün ister tek başına ister başka teşebbüslerle eş zamanlı olarak belli kalemlerde veya bütününde bir ihaleye girmemesi şüphesiz tek başına bir an lam ifade etmemektedir. Ancak buradaki ayırt edici unsur, I.3 .A. bölümünde yer verilen belgelerde geçen ifadelerle yukarıda yapılan tespitin birebir örtüşüyor olmasıdır. 480 26.3.2002 tarihli ve Eğitim Hastaneleri Toplantısı başlıklı belgede yer alan Bilgehan İleri prensip olarak sabit fiyatlı ihalenin başka kamu kuruluşlarına örnek olması nedeniyle katılmamak gerektiğini vurguladı. Öncelikle Must. Nevz temsilcisi destek verdi, diğerleri de görüşü prensipte benimsedi. Must. Oğuz depolarda ihaleye katılmama yön ünde kamuoyu oluşturma görevini üstlendi. ifadeleri, söz konusu ihaleye katılmama yönünde bir fikir birliği oluştuğunu göstermekte dir. Kaldı ki, 26.3.2002 tarihli toplantıda, dosya mevcudunda bununla ilgili bir belge olmamakla birlikte, 3 gün sonrası yani 29.3.2002 için yine bu konuya ilişkin olarak bir başka toplantının daha yapılacağı ifade edilmektedir. En nihayetinde, ihale günü olan 3.4.2002 tarihinde Orhan Kabaosmanoğlu tarafından Bilgehan 490 İleriye ye gönderilen, Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum başlıklı e -posta ise ihaleye katılım konusunun takip edildiğini ortaya koymakta ve toplantıya katılan firmaların özellikle sıralanan etken maddelerde olmak üzere ihaleye katılmayacaklarını belirtmektedir. Yine I.3.C bölümünde açıklandığı üzere, belgede to plantıya katıldıkları belirtilen Mustafa Nevzat ve Özs el yetkililerinin böyle bir toplantının yapıldığını ve bu toplantıda ihaleye katılım meselesinin tartışıldığını doğrulaması belgeleri daha anlamlı kılmaktadır. Bütün bu bilgiler, 3.4.2002 tarihli ihaley e katılımın 6 sağlayıcı firmanın ürünleri bakımından yok denecek kadar az olduğuna yönelik olarak yukarıda yapılan tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, 3.4.2002 tarihli ihalenin bir anlaşma 500 suretiyle boykot edildiğine ilişkin somut bir kanaate varılm asına yol açmaktadır. 07-07/43 -12 13 Bilindiği üzere, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar yasaklanmaktadır. Bu yönüyle 3.4.2002 tarihli ihalenin bir anlaşma suretiyle boykot edilmesi eyleminin 4054 sayılı Kanun un ihlali anlamına geldiği sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda daha önce de bahsedildiği üzere, soruştur ma kapsamında incelenen hususlardan biri de ihalede fiyatların yükseltilip yükseltilmediği konusudur . Hemen belirtmek gerekir ki, böylesi bir eylemin gerçekleştirilebilmesi için öncelikli olarak 510 tarafların ihaleye geniş ölçekli katılımı beklenmelidir. Halb uki yapılan tespit ve değerlendirmeler, soruşturma tarafı üretici firmalara ait ürünlere ilişkin tekliflerin oldukça sınırlı olduğunu göstermektedir. Hal böyleyken, fiyatların yükseltildiği meselesine yönelik olarak başkaca bir tespit ve değerlendirme yapı lmasına gerek görülmemiştir. I.4.B. 8.7.2002 Tarihli İhaleye İlişkin Değerlendirme 8.7.2002 tarihli ihaleye ilişkin olarak oluşturulan verilere ve yapılan tespitlere yukarıda I.3.D.2. bölümünde yer verilmişti. Buna göre 716 kalem arasında toplamda 157 kalemde taraflardan en az birinin ürünü bulunmaktadır. Soruşturma tarafı üretici firmalara ait ürünlere ilişkin teklifler incelendiğinde toplamda 48 farklı kalemde 51 520 ürünün teklif edildiği görülmektedir. Her ne kadar anılan teklifler sadece Bilim, Deva ve M ustafa Nevzat ın ürünleri için olsa da toplamda 157 kalemin yaklaşık 1/3 üne tekabül eden 48 kalemde teklif verilmiş olması, ihalenin bütününe yönelik bir boykot şüphesini zayıflatmaktadır. Diğer yandan belgede adı geçen etken maddeler özelinde ihaleye kat ılımın 3.4.2002 tarihli ihaleden farklı olmadığı anlaşılmaktadır. Bu defa da anılan etken maddelere karşılık gelen 17 kalemde sadece Deva nın ürünleri için 2 kalemde teklif gelmiş, Bilim, EİP, Fako, İbrahim Ethem ve Mustafa Nevzat ın her birinin 10 dan faz la kalemde ürünü bulunmasına rağmen hiçbiri için teklifte bulunulmamıştır. 3.4.2002 tarihli ihaleye ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde de ifade edildiği 530 üzere, bir teşebbüsün ister tek başına ister başka teşebbüslerle eş zamanlı olarak belli kalemle rde veya bütününde bir ihaleye girmemesi tek başına bir anlam ifade etmemektedir. Esasında 3.4.2002 tarihli ihalede 4054 sayılı Kanun un ihlal edildiğine yönelik değerlendirme, tam da ihaleye katılımın sınırlı oluşu bilgisinin belgelerdeki ifadeler ve 2 te şebbüsün toplantının yapıldığına yönelik beyanıyla birlikte ele alındığında mümkün olmaktadır. Öyleyse 8.7.2002 tarihli işbu ihale özelinde de benzer bir anlaşmaya ilişkin delillerin, varsa, saptanması gerekmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki, I.3.C. bölü münde yer verilen belgelerden ilki dikkatli bir şekilde incelendiğinde, tarafların esas itibarıyla 3.4.2002 tarihli ihale konusunda bir uzlaşmaya vardıkları anlaşılmaktadır. Yine ikinci belgede sadece 3.4.2002 tarihli 540 ihaleye katılımın takip edildiği görül mektedir. Toplantı ve belge tarihleri de göz önüne alındığında belgelerde geçen Eğitim Hastaneleri İhalesi veya sabit fiyatlı ihale deyimlerinin de tam olarak 3.4.2002 tarihli ihaleyi ifade ettiği konusunda bir tereddüt kalmamaktadır. Hal böyleyken, an ılan etken maddelere verilen tekliflerin bu ihalede de sınırlı kalmasını, herhangi bir anlaşma ile ilişkilendirmek imkanı bulunmamaktadır. Esasında, 3.4.2002 tarihli ihalede sergilenen iradenin bununla ilgili olabilecek diğer ihalelerde de devam edebileceğ ine ilişkin şüphenin doğmasına yol açan yegane ifadenin Deva, önümüzdeki ihalelerde de birlik oluşturularak fiyatları yükseltmemiz gerektiğini dile getirdi. ifadesi olduğu açıktır. Ne var ki, salt böylesi bir ifade, herhangi bir uzlaşmanın varlığını göst ermek bakımından yetersiz olup bu ifadenin bir teşebbüs 550 07-07/43 -12 14 temsilcisinin geleceğe yönelik temennisi olmaktan öteye geçtiğine işaret eden başkaca bir delile de ulaşılamamıştır. Bütün bu açıklamalar ışığında, 8.7.2002 tarihli ihalede 4054 sayılı Kanun un ihlal edildiğine yönelik şüpheyi destekleyen güçlü bir delil bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. I.4.C. Tarafların Savunmaları ve Bu Savunmaların Değerlendirilmesi İlgili tarafların, dosyada yer alan ve yukarıda yer verilen delil ve tespitlere ilişkin olarak yap tıkları savunmalara ve bunların değerlendirilmesine aşağıda yer verilmiştir: I.4.C.1. Usule İlişkin Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi Savunmalarda ; 560 ilk savunmanın yapılabilmesi için dosyanın bir örneğinin taraflara verilmesi ve yine bu savunmanın sü resinin uzatılması yönündeki talepler reddedilerek savunma hakkının kısıtlandığı, soruşturma raporunun ekinde ön araştırmaya ilişkin görevlendirme yazılarına yer verilmemesi sonucunda 4054 sayılı Kanun un 40 -55. maddelerinde düzenlenen idari usule uygun o larak işlem yapılıp yapılmadığının bilinemediği, soruşturmaya dayanak olan belgelerin e -posta olduğu, bunun yalnızca gönderen kişiler bakımından sorumluluk doğuracağı ve EİP nin iç yazışması niteliğinde olan e -postaların diğer tarafları bağlamayacağı iddia edilmiştir. 570 Öncelikle belirtilmelidir ki, 4054 sayılı Kanun un 45. maddesinin ikinci fıkrasında ikinci ve üçüncü yazılı savunmaların sürelerinin uzatılabileceği öngörülmüş olup ilk yazılı savunmaya ilişkin düzenlemenin yapıldığı 43. maddede bu savunmanın süresinin uzatılabileceğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Oysa aynı 43. maddenin ilk fıkrasında soruşturma süresinin uzatılabileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla ilk yazılı savunmanın süresinin Kanun un açık hükümlerine karşın uzatılması müm kün değildir. Öte yandan, Kanun un 43. maddesinin ikinci fıkrasına göre, Taraflara tanınan ilk yazılı cevap süresinin başlayabilmesi için Kurulun bu bildirim yazısı ile birlikte, iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgiyi ilgili taraflara gönd ermesi gerekir. 580 Taraflara bu hüküm doğrultusunda gönderilen 22.8.2005 tarihli soruşturma tebligatı yazılarında; önaraştırma açılmasına dayanak oluşturan e -postaların ikisine de aynen yer verilmiş, 3.4.2002 tarihli ihaleye ve belgede adı geçen etken maddel ere ilişkin ayrıntılı tespitler ile teşebbüs yetkililerinin ifadeleri açıklanmış ve son olarak iddiaların türü ve niteliği ile soruşturmanın konusu açıkça belirtilmiştir. Bu çerçevede, tarafların savunma hakkının kısıtlandığı iddiası gerçekle bağdaşmamakt adır. Kurumumuz Başkanlığı raportörleri önaraştırmayı yapmak üzere 6.7.2005 tarihinden itibaren görevlendirmiş olup önaraştırma raporu 4.8.2005 tarihlidir. Bu raporun değerlendirilerek soruşturma açılmasına karar verildiği Kurul toplantısı ise 15.8.20 05 590 tarihinde yapılmıştır (14.8.2005 tarihi Pazar gününe denk gelmişti r). Buna göre, 4054 sayılı Kanun un 40 ve 41. maddelerinde öngörülen süreler bakımından bir usul hatası söz konusu olmamıştır. Diğer bir inceleme sırasında EİP de bulunan iki e -postanı n önaraştırma açılmasına dayanak oluşturduğu doğru olmakla birlikte, soruşturma sonunda eldeki tek delillerin bunlar olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Zira önaraştırma ve soruşturma 07-07/43 -12 15 dönemlerinde; söz konusu belgelerin yanında, T.C. Sağlık Bakanlığı nı n 3.4.2002 ve 8.7.2002 tarihli ihaleleriyle ilgili dosyalar ve taraf yetkililerinin ifadeleri değerlendirilerek ihlalin varlığını gösterir ve birbirlerini tamamlayıcı nitelikte tespitlerde bulunulmuştur. Ortada kartel iradesini gösteren belgeler, taraf yet kililerinin 600 bunu destekleyen ifadeleri ve daha önemlisi teşebbüslerin bu irade doğrultusunda hareket ettiğini belgeleyen somut deliller var iken, bir belgedeki ifadelerin üçüncü kişileri bağlamayacağı iddiası bir anlam ifade etmemektedir. Kaldı ki, sözlü b ir anlaşmanın bile Kanun un 4. maddesi kapsamına girebileceği gerçeği karşısında, bir kartel belgesinin tüm kartel üyelerinin ifadesiyle kaleme alınması gibi bir şekil şartını aramak rekabet hukukunun ve 4054 sayılı Kanun un ruhunu anlamamakla eşdeğerdir. Yine otel rezervasyonu bilgileri veya takvim üzerine el yazısıyla alınan kısa notların bile başta mehaz AB olmak üzere anti -tröst uygulamalarında delil olarak kabul edildiği dikkate alındığında, e -postaların delil teşkil etmediğini söylemek mümkün değildir . 610 I.4.C.2. E-postaların İçeriğine ve Toplantı Bilgilerine İlişkin Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi Savunmalarda; e-postalardaki ifadelerin belirsiz olduğu ve anlaşma yapıldığını göstermediği, soruşturma konusu toplantının davetsiz, gündemsiz ve sohbet ortamında gerçekleştirildiği, bu toplantının ihale koşullarının eleştirisi düzeyinde kaldığı, fiyatların yükselt ilmesi ve ihalenin bazı kalemlerde boykot edilmesi yönünde herhangi bir karar veya anlaşmanın söz konusu olmadığı, Firmaların genelde stok durumlarını ve maliyetlerini göz önünde bulundurarak ihaleye katılıp katılmama konusunda fikir beyan etmelerinin rekabete aykırı anlaşma 620 anlamına gelmediği , birinci e -postada İEİS de 26.3.2002 tarihinde yapılan toplantıda Bilim ve İbrahim Ethem i temsi l ettiği belirtilen kişilerin böyle bir yetkisinin bulunmadığı, belgede Bilim i temsil ettiği ifade edilen kişinin herhangi bir beyanından veya önerisinden söz edilmediği, Fako nun söz konusu toplantıya katılmadığı, e -postada taraf şirket yetkililerinin ad ve soyadları tek tek sayılmışken Fako temsilcisinin adına yer verilmediği ve Fako temsilcisi ifadesiyle geçiştirildiği, yine aynı belgede toplantıda söylenenler ve alınan karara nasıl bir katkıda bulunulduğu hususlarında Fako temsilcisiyle ilgili herha ngi bir bahsin söz konusu olmadığı 630 ileri sürülmüştür. Taraflar, EİP de bulunan iki e -postanın anlaşma yapıldığını gösterir nitelikte güçlü ifadeler içermediği savını ortaya atmıştır. Oysa, ilk e -postadaki Bilgehan İleri prensip olarak sabit fiyatlı ihal enin başka kamu kuruluşlarına örnek olması nedeniyle katılmamak gerektiğini vurguladı. Öncelikle Must. Nevz temsilcisi destek verdi, diğerleri de görüşü prensipte benimsedi. Must. Oğuz depolarda ihaleye katılmama yönünde kamuoyu oluşturma görevini üstlendi . şeklindeki ifadeler ile ikinci e -postadaki boykot anlaşmasının yaşama geçirilmesinin takip edildiğini gösterir ibareler kartel iradesini ve kararlılığını ortaya koymak için fazlasıyla yeterlidir. Ayrıca anlaşmanın etkisine ilişkin tespitler bir yana, 640 rekabetin engellenmesi amacının bu şekilde belirlenmiş olması bile tek başına, 4054 sayılı Kanun un ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterlidir. Yukarıda belirtildiği gibi, e -postaların yanı sıra taraf teşebbüslerin yetkililerinin ifadeleri de, 3.4.2002 tarihli ihalenin konu edildiği bir toplantının yapıldığı ve bu toplantıda soruşturma konusu hususların konuşulduğu yönündedir. İhale dosyalarının 07-07/43 -12 16 incelenmesi sonucunda yapılan tespitler de söz konusu ihalenin özellikle bazı kalemlerde anlaşma doğrultusunda boykot edildiğini açıkça göstermektedir. Bir teşebbüsün kartel anlaşmasına taraf olduğu sonucuna varmak için anlaşmanın oluşumu sürecine katılan kişilerin teşebbüsü temsile yetkili olduğunun gösterilmesi koşulunun aranması halinde, rekabet hukukunun etki li uygulanması mümkün 650 olmayacaktır. Nitekim rekabet hukukunun ne bir düzenlemesinde ne de uygulanmasında, tarafların ortaya attığı gibi bir sorumluluk eşiği söz konusu değildir. Burada önemli olan, kartel sürecine teşebbüslerin ne düzeyde temsilcilerle kat ıldığı değil, tarafların ortak ekonomik çıkarları ve ihlal iradeleridir. Birinci e -postadaki Bilgehan İleri prensip olarak sabit fiyatlı ihalenin başka kamu kuruluşlarına örnek olması nedeniyle katılmamak gerektiğini vurguladı. şeklindeki ifade tarafla rın ortak ekonomik çıkarlarını, yukarıda yer verilen tespitler ise ihlal iradesini göstermektedir. Raporda ayrıca anlaşmanın etki doğurduğu da belirlendiğine göre, tarafların şekle yönelik itirazlarının soruşturma konusu olayı açıklamaktan uzak olduğu anlaşılmaktadır. 660 Fako temsilcisinin ilgili savunmasında maddi hatayla karşılaşılmıştır. Şöyle ki, ilk e - postada toplantıya katılan temsilcilerin ad ve soyadlarının tek tek sayıldığı doğru değildir. Nitekim e -postada, Bilim ve Deva temsilcileri ile toplantıya k atıldıklarını kabul eden Mustafa Nevzat yetkililerinin yalnızca adları sayılmıştır. Ayrıca Fako nun adı ikinci e -postada da geçmiştir. Bunlara bir de Fako ürünleri için 3.4.2002 tarihli ihaleye hiç teklif verilmediğinin tespiti eklendiğinde, Fako nun ilgil i savunmasının kabul edilebilir bir yanı kalmamaktadır. I.4.C .3. Boykot İddiasına Karşı Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi Savunmalarda; İbrahim Ethem in 3.4.2002 tarihli ihaleye yönelik olarak Özsel e 181 ürününün 670 94 ü için teklif verdiği, soruştur ma raporunda hatalı olarak ihalede 20 ürünle teklif verildiğinin belirtildiği, Özsel e verilen tekliflerin ihlalin yokluğu olarak değerlendirilmesi gerektiği ( İkinci yazılı s avunma sının ekinde toplam 3 sayfadan oluşan ve Özsel e hitaben, tarihi 2.4.2002, s ayıları 2002/94 ve 2002/93 olarak yazılmış teklif çizelgeleri gönderilmiştir.), Mustafa Nevzat ın Gül Ecza Deposu na 3.4.2002 tarihli ihaleye yönelik olarak teklif verdiği ve bu ürünlerin de Depo tarafından ihalede teklif edilmiş olduğu, benzer şekilde e -postalarda yer alan ifadelerin aksine belgede adı geçen etken maddelerden ikisi için Deva nın ürünlerine Özsel in teklif verdiği, dolayısıyla tarafların Kanun u ihlal ettiği iddiasıyla suçlanamayacağı, 680 boykotun amacının fiyat yükseltmek olduğu varsayılıyor ise bunun başka ihaleler yoluyla süregelen bir eyleme dönüşmesinin ve piyasadaki etkisinin belirlenmesinin söz konusu olmadığı, diğer yandan 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde örneklendiği üzere boykot ile piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin piyasa dışına itilmesinin amaçlandığı varsayıldığında ise burada piyasa dışına çıkarılmak istenenin alıcı olması gerekeceği, olay özelinde alıcının devlet olması sebebiyle böyle bir yaklaşımın da mantıklı olmayacağı, sabit fiyata day anmayan kamu ihalesinin neredeyse bulunmadığı, soruşturma raporundaki iddianın doğru olması halinde sağlayıcılar ve ecza depolarının 690 hiçbir kamu ihalesine girmeme gibi bir karar almalarının bekleneceği, dolayısıyla soruşturmanın en önemli delilleri sayılan belgelerin mantıksız ve tutarsız olduğu, 07-07/43 -12 17 sağlayıcı teşebbüslerin çoğunlukla ihalelere doğrudan katılmadığı, ihalelere yönelik olarak depolara verilen teklifler neticesinde ihaleye girip girmeme kararını depoların verdiği, dolayısıyla ihaleye katılmama gi bi bir eylem söz konusu ise bu eylemin sorumluluğunun sağlayıcı firmalara izafe edilemeyeceği ileri sürülmüştür. Her şeyden önce belirtilmelidir ki, soruşturma raporunda İbrahim Ethem in 181 ürününden 20 si için 3.4.2002 tarihli ihalede teklif verildiği te spit edilmiştir. Dolayısıyla 700 raporda İbrahim Ethem in ihalede teklif edilen ürün sayısı ile ilgili o larak hatalı bir tespit yapılmamıştır . İbrahim Ethem ilk olarak ikinci yazılı savunması ile Özsel e 94 ürün için teklif verildiğini dile getirmiş, yine konu ya ilişkin olarak gönderilen belgeler de aynı savunma ile birlikte dosyaya dahil olmuştur. Belgelerin doğruluğunun tespiti halinde akla 181 ürününün 94 ü, yani yarıdan fazlası için bir depoya teklif vermiş bir teşebbüsün ihaleye katılmama yönündeki bir anl aşmaya uymamış olabileceği gelmektedir. Hakikaten de ürünlerinin yarısından fazlası için depoya teklif veren teşebbüsün anlaşmaya uygun hareket ettiğini iddia etmek mümkün gözükmemektedir. Öyleyse üzerinde durulması gereken husus, belgelerin doğru olup 710 olmadığının değerlendirilmesi olmalıdır. Yukarıda da belirtildiği gibi İbrahim Ethem in Özsel e 94 ürün için teklif verdiğini gösteren belgeler ilk olarak teşebbüsün ikinci yazılı savunması ile dosyaya dahil olmuş, daha önce İbrahim Ethem ve Özsel de yapılan yerinde incelemelerde böyle bir belgeye rastlanmamış veya bu yönde bir bilgi taraflarca sunulmamıştır. Bunun üzerine 30.10.2006 tarihinde raportörler tarafından İbrahim Ethem ve Özsel de yerinde inceleme/görüşme yapılmış ve belgelerin doğru olup olmadığını tespit etmeye yarayacak bulgulara ulaşılmaya çalışılmıştır. Böyle bir bulgu, üzerinde tarih ve sayı bulunan belgelerin İbrahim Ethem in giden evrak ve Özsel in gelen evrak defterinde kayıtlı olduğunun görülmesiyle veya belgeler e -posta ile gönderildi ise e- 720 postanın bilgisayarda tespit edilmesi ve benzeri yollarla ortaya çıkabilecektir. Ancak İbrahim Ethem de yapılan görüşmede şirket yetkilisinin açıklamaları böyle bir bulgunun İbrahim Ethem yönünden ulaşılabilir olmadığını daha ilk anda ortaya koymaktadır: Şirketimizde gelen evrak giden evrak defterleri bulunmamaktadır. Giden evrakların sayısı bilgisayar ortamında otomatik olarak verilmekte ve her sene sonunda bu bilgiler silinmektedir. Bu teklif yazısı da çok büyük bir ihtimalle mail ortamında gönderilmiş , sayısı bilgisayar ortamında verilmiş ve 2002 senesi sonunda 2002/94 sayılı teklif mektubuna ilişkin bilgiler, 2002 senesine ait diğer veriler ile birlikte silinmiştir. Dolayısıyla, 3.4.2002 tarihli ihaleye ilişkin olarak Özsel Ecza Deposuna 730 verilen 2002/ 94 sayılı teklif mektubunun şirketimiz tarafından gönderildiğinin yazılı veya bilgisayar ortamında herhangi bir şekilde teyit edilmesi mümkün değildir. Aynı görüşmede raportörlerin 2002 yılına ait buna benzer başka teklif mektuplarınız var mı, bunları sa klıyor musunuz, bunları saklamıyorsanız 2002/94 sayılı teklif mektubunu neden sakladınız? sorusu üzerine şirket yetkilisinin yaptığı açıklama da şu şekildedir: 2002 yılına ait başka bir teklif belgesini saklamadık, bu tür bir uygulamamız o tarihler için mevcut değildi. Savunmamızda sunulan söz konusu belgeyi de özel olarak saklamış veya dosyalamış değildik. Evraklar arasında tesadüfen bulunmuş ve gönderilmiştir. 740 07-07/43 -12 18 Diğer yandan İbrahim Ethem in Özsel e verdiği tekliflere ilişkin olan söz konusu belgelerin Özsel de de bulunması beklenmelidir. Nitekim, Özsel de yapılan yerinde incelemede, İbrahim Ethem in savunmasında yer alan teklif çizelgeleri teslim alınmıştır. An cak yukarıda İbrahim Ethem le ilgili açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, teşebbüsün 2002 yılına ait buna benzer hiçbir kaydı saklamayıp söz konusu belgenin de tesadüfen bulunmuş olması belgenin doğruluğu ile ilgili kesin bir kanaate ulaşılmasını zorlaş tırmaktadır. Yine teşebbüs yetkilisinin de açıklamasına göre, belgelerin İbrahim Ethem tarafından gönderildiğinin yazılı veya bilgisayar ortamında herhangi bir şekilde teyit edilmesi mümkün değildir. Dikkat çekici bir diğer husus, Özsel e teklif verilen kalemlere ilişkindir. Belgedeki teklifler incelendiğinde, 750 teklif verilen kalemlerden bir kısmının, soruşturma raporunun 58. ekinde yer alan bilgi isteme yazısına cevaben İbrahim Ethem in gönderdiği ve raporun 47. ekinde yer verilen yazısındaki 3.4.2002 tar ihi itibarıyla pazarda satışa sunulmadığı belirtilen ürünlere ilişkin olduğu görülmektedir. Bu durum da belgede yer alan teklifler ve teşebbüsün daha önce gönderdiği anılan yazı arasında açık bir çelişkiye işaret etmektedir. Sonuç ve özet olarak Özsel den alınan teklif mektuplarının İbrahim Ethem in gönderdiği belgelerle aynı oluşu ve taraf teşebbüslerin açıklamaları dışında belgelerin doğruluğunu ortaya koyan herhangi başkaca bir bulguya ulaşılamamış, ancak aynı şekilde belgelerin doğru olmayabileceğine yö nelik olarak somut bir tespit 760 de yapıl amamıştır. Bu durumda oluşan belirsizlik, İbrahim Ethem in soruşturma raporunda bahsi geçen anlaşmanın uygulanmasına katılıp katılmadığı yönünde somut bir kanaate ulaşılmasını imkansız kılmaktadır. Bu çerçevede, anılan anlaşmanın oluşturulması iradesine katkıda bulunduğu sabit olduğundan İbrahim Ethem bakımından ihlalin ağırlığının belirlenmesinde, teşebbüsün Kanun un 4. maddesi anlamında yalnızca rekabe tin kısıtlanması amacı değerlendirilm iştir. Soruşturma raporunun ilgili kısımlarında Mustafa Nevzat ın ve Deva nın söz konusu ürünleri için ihalede teklif verilmiş olduğu açıkça tespit edilmiş bulunmaktadır. Ancak teşebbüslerin değerlendirm esinden farklı olarak söz konusu tekliflerin teşebbüsler lehine ihlalin ağırlığın ın takdirinde hafifletici neden olarak ele alınması gerektiği 770 kanaatine ulaşılmıştır. 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. denilmektedir. Kanun un açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere rekabeti engelle me, bozma, kısıtlama amacı veya etkisi bulunan teşebbüsler arası anlaşmalar yasaklanmakta, ancak teşebbüslerin böyle bir anlaşmaya taraf olurken ayrıca mantıklı bir nihai amaca veya nedene sahip olup olmadıklarına bakılmamaktadır. Bununla beraber yukarıda yer verilen birinci belgedeki Bilgehan 780 İleri prensip olarak sabit fiyatlı ihalenin başka kamu kuruluşlarına örnek olması nedeniyle katılmamak gerektiğini vurguladı. ifadesi, raporda Kanun un 4. maddesi kapsamında bir anlaşma olarak değerlendirilen söz ko nusu boykot eylemi ile ne amaçlanmış olabileceği konusunda bir fikir vermektedir. Sabit fiyatlı diğer ihalelere sağlayıcıların ve ecza depolarının neden katılmış oldukları veya söz konusu boykot eylemi neticesinde kamunun bu tür ihaleleri düzenlemekten vaz geçip geçmediği gibi soruların ise soruşturma konusu ile bir bağlantısı bulunmamaktadır. Son olarak, ihalelere çoğunlukla depoların katıldığından bahisle soruşturma konusuyla ilgili olarak sağlayıcı teşebbüslerin sorumlu tutulamayacağı yönündeki iddiaya il işkin olarak belirtmek gerekir ki, depolar açısından eczane satışları ile ihale 790 07-07/43 -12 19 satışları farklılaşmaktadır. Eczane satışları depocu fiyatı üzerinden, küçük partiler halinde ve sıklıkla gerçekleştirilirken; ihale satışlarında fiyat çoğu zaman üretici fiyatının altına düşmekte ve bu satışlar daha az sayıda ancak yüklü miktarlarda yapılmaktadır. İhale satışlarında ayrıca ürün teslimatının şartnamede belirlenen takvime uygun yapılamaması halinde ecza depolarına ceza verilmesi gündeme gelmektedir. Hal böyle olu nca, Rekabet Kurumu nun bu sektöre yönelik olarak yürüttüğü çok sayıda incelemede de görüldüğü gibi, depolar ihale tarihinden önce ihale bilgilerini sağlayıcı firmalarla paylaşmakta ve bu firmalardan fiyat, miktar ve teslimat tarihi güvencesi almaktadır. D olayısıyla sağlayıcıların bilgisi dışında, depoların ihalelere katılabileceklerini söylemek mümkün değildir. Depoların az sayıda 800 ihaleye stoklarındaki ürünlerle katılmaları istisna teşkil etmekte ve bu genellemeyi geçersiz kılmamaktadır. Kaldı ki, 3.4.2002 tarihli ihalenin 75 hastanenin 1277 kalem ilaç ve serum ihtiyacını temin etmek için açıldığı, dolayısıyla alım miktarlarının oldukça yüksek olduğu düşünüldüğünde; depoların böyle bir ihaleye sağlayıcıların bilgisi dışında katılamayacakları anlaşılmaktadır . 73 hastanenin 717 kalem ilaç ve serum ihtiyacının karşılanması için açılan 8.7.2002 tarihli ihale için de aynı tespit geçerlidir. Bu çerçevede, 3.4.2002 tarihli ihalenin ilgili kalemlerde boykot edilmesi iradesinin taraf sağlayıcı teşebbüsler düzeyinde oluştuğunun ve sonrasında tarafların bu yönde hareket ettiğinin tespitleri ortadayken, tarafların ihalelere katılmama yönündeki 810 iradeyi ecza depolarına aitmiş gibi göstermeye çalışmaları ve 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu sayılamayacakları yönündeki s avunmalarını da bu kabule dayandırmaları bir anlam ifade etmemektedir. I.4.C.4. İhaleye Katılmamanın Gerekçelerine İlişkin Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi Savunmalarda; İhale tarihinde Türkiye nin içinde bulunduğu ekonomik durum ve ihale şartlar ının ağırlığı gibi sebeplerle böyle bir ihalenin üstlenilmesinin teşebbüsler bakımından ağır yükler doğurabileceği, İbrahim Ethem in devlet hastanelerinin ilaç ihalelerine 19.2.2005 tarihine kadar 820 katılmadığı, soruşturma konusu ihalenin de İbrahim Ethem i n o tarihlerde yürütmekte olduğu pazar ve satış politikaları dahilinde bulunmadığı, benzer şekilde Mustafa Nevzat ın da ihale tarihine kadar T.C. Sağlık Bakanlığı na bağlı eğitim hastaneleri ihalelerine hiç katılmadığı, dolayısıyla teşebbüsün yıllardır süregelen bir ticari karar ve uygulaması tahtında katılamayacağı bir ihaleyi boykot ettiğinin kabulünün mantığa aykırı olacağı, Fako nun 2002 yılında yaşadığı ciddi ekonomik sorunlardan bahisle, 3.4.2002 tarihli ihalede ecza depolarının kendisinden talep ede ceği fiyat ve mal garantilerini 7 ay gibi uzun bir süreyle verebilmesinin mümkün olmadığı ve yaşadığı nakit sıkıntısı sebebiyle uzun vadeli işlerden kaçındığı, netice itibarıyla teşebbüsün 830 2002 yılında diğer yıllarda olduğu gibi pazar stratejisini bağımsız ca belirlediği ve bunu soruşturma konusu olanlar da dahil tüm ihalelere yönelik olarak sürdürdüğü, Bilim in ecza depolarına ihale koşullarını (sabit fiyat, miktar, teslim süresi vb) garanti etmemekte olduğu, kendi ticari tercihlerinin sonucu olan bu uygul amanın 3.4.2002 tarihinden önce de sonra da devam ettiği, ecza depolarının da resmi kurumlarca yapılan bir yıla yakın süreli ve sabit fiyatlı ihalelere (3.4.2002 ve 8.7.2002 tarihli ihaleler dahil) sabit fiyatı garanti etme riskini göze alamayarak ürünleri nde katılmama yolunu seçtiği ifade edilmektedir. 07-07/43 -12 20 Taraflar savunmalarının önemli bir kısmını, ihale koşullarının çok ağır olduğu ve 2002 840 yılında enflasyonun yüksekliği ile döviz kurunun oynaklığına bağlı olarak ekonomik göstergelerin belirsizlik arz ettiği yönündeki açıklamalara ayırmıştır. Savunmalarda, ihale koşullarının ağırlığıyla ilgili olarak, özellikle sabit fiyat uygulamasına işaret edilmiştir. Bu savunmaya göre; ürünün hastaneye teslimi sırasında, enflasyon ve ilacın o günkü fiyatı dikkate alınmaks ızın ihaledeki fiyatın geçerli sayılması depolara ağır bir yük getireceğinden, depolar işin sona ereceği tarihe kadar sabit fiyatla alım yapma güvencesini kendilerinden istemiş, taraf sağlayıcı teşebbüslerin de bu yükü taşıması mümkün olmaması nedeniyle de polara bu güvence verilememiştir. Savunmalarda ayrıca; işin uzun vadeye yayılmasının, teslimat sürelerinin kısa olmasının ve yüklüce miktarda ürünün 75 hastaneye ulaştırılacak olmasının da ihale 850 koşullarının ağırlığını gösterdiği belirtilmektedir. Kural ol arak teşebbüsler mal veya hizmet arz edip etmemekte serbesttir. Bazı özel durumlar dışında, rekabet hukukunun teşebbüslerin bu iradesine müdahale etmesi söz konusu değildir. Üstelik makul gerekçelerin varlığı halinde, mal temin edilmemesi 4054 sayılı Kan un a aykırı sayılmamaktadır. Soruşturma tarafları da günün ekonomik değişkenlerine ve söz konusu ihalenin koşullarına ilişkin bağımsız değerlendirmelerini yaparak ayrı ayrı bu şekilde hareket etselerdi, rekabet kurallarının ihlalinden söz edilemeyecekti. O ysa işbu olay özelinde, teşebbüslerin 3.4.2002 tarihli ihalenin boykot edilmesi için anlaştıkları belge, ifade ve tespitlerle ortaya çıkarılmıştır. Dolayısıyla ancak münferit davranışların Kanun a aykırı 860 sayılmamasının gerekçesini oluşturabilecek bu savunm a, tarafların anlaşarak birlikte hareket etmesinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. İbrahim Ethem in 19.2.2005 tarihine kadar devlet hastaneleri ilaç ihalelerine katılmadığı yönündeki savunması karşısında, 75 hastanenin ilaç ve serum ihtiyacının karşılanması için açıldığından yüksek miktarlarda alım yapılması öngörülen 3.4.2002 tarihli ihalede İbrahim Ethem in 20 ürünü için teklif verilmiş olması dikkat çekicidir. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde bu durumun sağlayıcı teşebbüs iradesi dışında meydana gelmesi mümkün olmadığından, anılan savunma İbrahim Ethem in Kanun karşısındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. 870 Mustafa Nevzat ın 3.4.2002 tarihine kadar T.C. Sağlık Bakanlığı nın eğitim hastaneleri ihalel erine katılmadığı yönündeki savunmasına da itibar edilmemiştir. Şöyle ki, önaraştırma döneminde yapılan yerinde inceleme sırasında raportörler tarafından teşebbüsten istenen 2002 yılı ihale satışlarına ilişkin bilgiler üzerine teşebbüsün gönderdiği ve Kuru m kayıtlarına 22.7.2005 tarih, 5071 sayı ile intikal eden yazıda; 3.4.2002 tarihinden önce de Sağlık Bakanlığı na bağlı eğitim hastaneleri ihalelerine yönelik olarak depolara satış yapıldığı görülmektedir. Örneğin anılan yazıdan Mustafa Nevzat ın 30.1.2002 , 18.2.2002, 12.3.2002, 19.3.2002 tarihlerinde Dr. Sami Ulus, 18.2.2002 tarihinde Şişli Etfal, 8.3.2002 tarihinde Ankar a Numune Hastaneleri ihalelerinin de aralarında bulunduğu Sağlık Bakanlığı na bağlı 880 çeşitli eğitim hastanesi ihalelerine yönelik olarak d epolara fatura düzenlediği anlaşılmaktadır . Son olarak, Fako nun 2002 yılında yaşadığı ciddi ekonomik sorunlardan bahisle, 3.4.2002 tarihli ihalede ecza depolarının kendisinden talep edeceği fiyat ve mal garantilerini 7 ay gibi uzun bir süreyle verebilmesi nin mümkün olmadığı ve yaşadığı nakit sıkıntısı sebebiyle uzun vadeli işlerden kaçındığı yönündeki savunması, teşebbüsün mali bilgilerinin incelenmesi neticesinde makul bulunmuş ve bu durumun teşebbüs lehine hafifletici bir neden olarak dikkate alınması ge rektiği sonucuna ulaşılmıştır. 07-07/43 -12 21 I.4.C.5. Belirli İhale Kalemleriyle İlgili Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi 890 Savunmalarda; Mustafa Nevzat ın, söz konusu 25 etken maddeye karşılık gelen 16 ürününden 5 inin pazarlama yetkisini 1.3.2001 tarihli Noter tasdikli sözleşme ile Tüm Ekip İlaç A.Ş. ye 7 yıl süreyle devrettiği, pazarlama yetkisini başka bir teşebbüse bıraktığı ürünler bakımından ihaleye katılmasının olanaksız olduğu, Mustafa Nevzat ın ciprofloxacin 500 mg tb kalemine denk gelen flosiprin isiml i ilacının soruşturma döneminde yurt içi pazarına yönelik üretim ve pazarlanmasının yapılmadığı, Bilim in 3.4.2002 tarihli ihaledeki 286, 287 ve 288, 303, 304, 305 ve 306 nolu kalemlere denk gelen ürünlerinin fason olarak ürettirildiği, dolayısıyla ilaç t eslimatı 900 için asgari 2 -3 ay öncesinden bağlantı yapılması gerektiği, oysa ihalenin kazanılması durumunda ne zaman ve ne kadar ilaç talep edileceğinin belli olmadığı, belirlenen aylık üretim adetinin üzerinde üretim talep edilmesi halinde fason üretim ücret inin %68 oranında arttığı, Deva nın 294 ve 295 nolu kalemlere denk gelen ürünlerinin 2002 yılında üretilmediği belirtilmektedir. Mustafa Nevzat ın, söz konusu 25 etken maddeye karşılık gelen 16 ürününden 5 inin pazarlama yetkisini 1.3.2001 tarihli Noter t asdikli sözleşme ile Tüm Ekip İlaç A.Ş. ye 7 yıl süreyle devrettiği ne ve pazarlama yetkisini başka bir teşebbüse bıraktığı ürünler 910 bakımından ihaleye katılmasının olanaksız olduğuna yönelik iddiasının, dosya mevcudu belgelerin tekrar incelenmesi neticesin de gerçeği yansıtmadığı görülmüştür. Şöyle ki, teşebbüsün 25 etken maddeye karşılık geldiğini iddia ettiği ve pazarlama yetkisini Tüm Ekip İlaç A.Ş. ye devrettiğini belirttiği 5 ürününün hiçbiri 25 etken maddeye karşılık gelen kalemler arasında yer almama ktadır Bu ürünler 3.4.2003 tarihli ihalede 596, 597, 966, 969 ve 971 numaralı kalemlere denk gelmektedir ve kaldı ki, soruşturma raporunun 54. ekinde söz konusu kalemler için Mustafa Nevzat ın ürünü görünmemekte, diğer bir ifadeyle bu ürünler Mustafa Nevza t ın 58 ürünü arasında zaten gösterilmemektedir. Diğer yandan, soruşturma raporunun 11. sayfasında yer alan 4. dipnotta da ifade 920 edildiği üzere, Mustafa Nevzat a soruşturma döneminde gönderilen bilgi isteme yazısında fiili olarak satışı mümkün olmayan k alemlere ilişkin olarak açıklama ve belgeler istenmiştir. Teşebbüsün, soruşturma raporunun 44. ekinde yer alan yazısında adı geçen ilacın yasal olarak satışının mümkün olduğu görülmekte ve ayrıca bu ilacın soruşturma döneminde fiili olarak satılmadığı yönü ndeki iddiasına yönelik herhangi bir belge dosya mevcudunda bulunmamaktadır. Bu bakımdan teşebbüsün bu yöndeki iddiasına itibar edilmemiştir. Bilim in ilgili savunmasında bahsi geçen fason üretime ilişkin olarak üçüncü yazılı savunmasının ekinde gönderdiği sözleşmelerin hükümlerinden Bilim in söz konus u ürünleri fason olarak ürettirdiği anlaşılmakla birlikte; söz konusu sözleşmelerde ilaç 930 teslimatı için asgari 2 -3 ay öncesinden bağlantı yapılması gerektiği, belirlenen aylık üretim adetinin üzerinde üretim t alep edilmesi halinde fason üretim ücretinin %68 oranında arttığına yönelik iddiasını açıkça kanıtlayan bir hükme rastlanmamıştır. Deva nın iddiası soruşturma raporun un 51. ekinde yer alan yazısındaki bilgilerle çelişmektedir. Her hal ve karda Deva nın dah a önceki yazısı ile çelişen işbu iddiasını somut bir veriyle desteklemediği görülmektedir. 07-07/43 -12 22 I.4.C.6. İlgili Pazara Yönelik Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi Savunmalarda; soruşturma raporunda ilgili ürün pazarının tanımlanması gerektiği, 940 değerlend irmeye hem ikinci e -postada sayılan etken maddeleri içeren ürünlerden oluşan pazarın hem de ihalede satın alınması planlanan 1277 kalem üründen oluşan pazarın esas alındığı, soruşturmada ayrıca incelenen 25 kalemde taraflar dışında diğer teşebbüslerin de ürününün bulunduğunun göz ardı edildiği, söz konusu ürünleri taraflar dışında 7 teşebbüsün daha temin ettiği , dolayısıyla bu ihaleyi taraf 6 sağlayıcı teşebbüsün boykot etmesinin bir anlam ifade etmediği, Bilim ve Fako nun rekabetçi yapıyı olumsuz yönde etk ileyebilecek pazar gücüne sahip olmadığının dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. 950 Bu noktada öncelikle, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında yürütülen incelemeler bakımından ilgili pazar tanımının gerekliliğinin üzerinde durmakta fayda bulunma ktadır. Pazarın tanımlanması, işlem taraflarının pazar gücünün ölçülmesinin ilk adımıdır. Bunun rekabet hukuku uygulamasında özellikle anlamlı olduğu iki başlık birleşme - devralmalar ile hakim durumun kötüye kullanılması dır. Yoğunlaşmalar özelinde, tarafların işlem sonrasında hakim duruma geçip geçmeyeceğinin veya taraflardan birinin halihazırda hakim durumda olup olmadığının ve taraflardan biri hakim durumdaysa işlemin bunu pazardaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde güçlend irip güçlendirmeyeceğinin belirlenebilmesi için ilgili pazar 960 tanımlanmalıdır. Kanun un 6. maddesi altındaki incelemelere de çoğu kez pazarın sınırlarının çizilmesiyle başlanmaktadır. Ancak bu noktada, gerek AB gerekse Türkiye uygulamasında, Kanun un 6. mad desine göre yürütülen incelemelerde ortada bir kötüye kullanma halinin bulunmadığının açık olması halinde pazar tanımına gerek görülmezken, birleşme -devralmalarda ise sonucu etkilemeyecekse pazar tanımının açık bırakıldığının altı çizilmelidir. Diğer yanda n, Kanun un 6. ve 7. maddeleri altındaki değerlendirmelerde (yukarıda işaret edilen örnekler dışında) pazar tanımı yapılması zorunlu iken, 4. madde kapsamında Kanun un ihlali pazar tanımı yapılmadan tespit edilebilmektedir. İşbu soruşturma kapsamında olduğ u gibi, bilinçli koşutluğun ve rekabetin kısıtlanması 970 amacının ortaya konulması bu anlamda yeterlidir. 4. madde kapsamında bir işlem söz konusu olduğunda pazar tanımının gerekli olduğu ancak belirli durumlardan söz edilebilecektir. Örneğin, Kanun un 5. mad desinde düzenlenen muafiyet düzeneğinin işletilebilmesinin koşularından olan ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ölçütü olay bazında test edilirken, pazar tanımlanmaksızın ilgili piyasanın önemli bir bölümü bilinemeyecekt ir. Mehaz AB rekabet hukuku mevzuatı altındaki İlgili Pazar Tanımı Üzerine Komisyon Duyurusu ndaki açıklamalar da yukarıdaki açıklamaları destekler niteliktedir.3 Şöyle ki, Duyuru da ağırlıklı olarak pazar tanımının Roma Antlaşması nın 8 2. maddesi ve Konsey in 4064/89 sayılı Yoğunlaşma Tüzüğü nün4 uygulanmasındaki yeri üzerinde 980 durulmuştur. Bu da, pazar tanımının hakim durumun kötüye kullanılması ve birleşme -devralma incelemelerinin asli unsuru olduğuna işaret etmektedir. Komisyon un, rekabeti sınırla yıcı anlaşma, karar ve eylemlerle ilgili incelemelerde 3 OJ C 372, 9.12.1997 4 1310/97 sayılı Konsey Tüzüğü (OJ L 180, 9.7.1997) ile değişik 4064/89 sayılı Tüzük (OJ L 395, 30.12 .1989) 07-07/43 -12 23 pazar tanımının yerine ilişkin yaklaşımını ise, Duyuru nun İlgili Pazar Kavramı ve Topluluk Rekabet Hukuku nun Hedefleri başlığı altındaki açıklamalardan anlamak mümkündür. Burada; pazar tanımının kö tüye kullanma ve birleşme -devralmalar bakımından önemi açıklandıktan sonra, 8 1. maddenin uygulanmasında pazar tanımlanmasına özellikle şu iki hususun belirlenmesinde ihtiyaç duyula bileceği belirtilmiştir: Rekabetin hissedilir ölçüde kısıtlanıp kısıtlanmadı ğı ve 8 1(3). madde kapsamında muafiyet koşullarının karşılanıp karşılanmadığı. 990 Yukarıdaki iki husustan ilki, de minimis kuralının bir yansımasıdır. Buna göre, pazar payı itibarıyla büyük olmayan teşebbüsler arasındaki işlemlerin rekabeti hissedilir ölçüde sınırlandırmayacağı varsayılmakta ve bu tür işlemler Roma Antlaşması nın 81(1). maddesi kapsamı dışında sayılmaktadır.5 İkinci husus ise, muafiyet koşullarından ilgili pazardaki rekabetin önemli ölçüde azaltılmaması na işaret etmektedir. Bir anlaşmaya muafiyet tanınabilmesi için Kanun un 5. maddesinde sayılan koşulların tamamının karşılanması gerekmektedir ve bu husus aşağıda ayrıca tartışılacaktır. AB içtihadı da açıkça bu yönde gelişmiştir. İlk Derece Mahkemesi, Avrupa Gece Hizmetleri ve Diğe rleri karşı Komisyon kararında, 81(1). madde altında pazar 1000 paylaşımı gibi açık rekabet kısıtlamaları söz konusu ise pazar tanımlamaya gerek olmadığı yönünde görüş bildirmiştir (ECR II -3141).6 Komisyon un 29.9.2004 tarihli ve COMP/C.37.750/B2 sayılı kararı nda, söz konusu Mahkeme kararına gönderme yapılarak pazar tanımlanmamıştır. Komisyon un 24.6.2004 tarih ve COMP/C.38.549 sayılı kararında; Birinci Derece Mahkemesi nin T -6298 sayılı Wolkswagen kararına atıfta bulunularak bir teşebbüs birliği kararının üy e ülkeler arasındaki ticareti etkileyip etkilemediğini belirlemek için pazarın tanımlanması gerektiği ve fakat eğer teşebbüs birliğinin rekabeti kısıtlama amaçlı bir ihlal gerçekleştirdiği ispatlanabilirse pazar tanımlanmayabileceği ifade edilmiştir. Bu tü r örnekleri çoğaltmak mümkündür. Özetle, ortada açık ve rekabetin kısıtlanması amaçlı bir ihlal olduğu soruşturma 1010 döneminde ispatlandığından, ayrıca 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin uygulanmasında üye ülkeler arasındaki ticaretin etkilenmesi gibi b ir eşik söz konusu olmadığından, AB rekabet hukuku mevzuatı ve içtihadının tarafların ilgili savunmasını yalanladığı anlaşılmaktadır. Soruşturma raporunda biri diğerini kapsayan iki ürün grubu üzerinde ayrı değerlendirmeler yapıldığı doğrudur. Bu yaklaş ımın gerekçesini söz konusu e - postalardaki ifadeler oluşturmaktadır. Şöyle ki, ilk e -postada 3.4.2002 tarihli ihalenin boykot edilmesinden söz edilirken, ikinci e -postada 8 etken maddeyi içeren ürünlerin özellikle hedef alındığı görülmektedir. Ne var ki ta raflar, bu iki ürün grubuna yönelik ayrı değerlendirmeler yapılmasını, pazar tanımına yönelik belirsiz yaratıldığı 1020 gerekçesiyle eleştirmiştir. Buna karşı yalnızca, işbu dosya bakımından bu iki ürün grubunun ayrı ayrı ele alınmamasının eksiklik teşkil edece ğinin vurgulanmasıyla yetinilecektir. Tarafların bu başlık altındaki son iddiası, başta söz konusu 25 kalemde olmak üzere ihaleye teklif vermeyen diğer teşebbüslerin de değerlendirmeye katılması gerektiği yönündedir. Eldeki somut deliller 6 sağlayıcı teş ebbüsü, 1 ecza deposunu ve bir teşebbüs birliğini adres gösteriyorken soruşturmanın bu teşebbüs birliği ve teşebbüsler hakkında açılmış olması doğaldır. Kuşkusuz incelemelerin diğer teşebbüsleri de işaret etmesi halinde bunların da soruşturmaya dahil edilm esi mümkündü. Ancak soruşturma döneminde yapılan incelemelerde bu yönde herhangi 1030 5 De Minimis kuralını açıklayan Komisyon Duyurusu: 2001/C 368/07 6 18.9.1998 tarihli ve birleştirilmiş davalar (T -374/94, T -375-94, T -384/94 ve T -388/94) üzerine karar 07-07/43 -12 24 bir delile ulaşılamamıştır. Kaldı ki, soruşturmaya başka teşebbüslerin de dahil edilmemiş olması, ihlalin varlığını ve tarafların 4054 sayılı Kanun karşısındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. 3.4.2002 tarihli ihaleye katılmayı veya katılmamayı bağımsız iradeleriyle takdir etmesi gereken taraf teşebbüslerin ihaleyi özellikle bazı kalemlerde boykot etme yönünde anlaştığı ve bunu yaşama geçirdiği belirlenmişken, bu savunm ayı geçerli saymak mümkün değildir. Öte yandan, taraflardan bazılarının rekabetçi yapıyı olumsuz yönde etkileyebilecek pazar gücüne sahip olmadıkları yönündeki savunma açısından da yukarıdaki paragrafta yapılan değerlendirme geçerlidir. I.4.C .7. Kamu İhal elerine Yönelik Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi 1040 Savunmalarda, kamu ihalelerinin Rekabet Kurulu nun görev alanı içinde olmadığı ve 4054 sayılı Kanun kapsamında pazar teşkil etme diği ileri sürülmektedir . Soruşturmanın konusu, T.C. Sağlık Bakanlığı n ın ilaç alımları değil, taraf teşebbüslerin Bakanlığın ilaç ve serum alımı için açtığı 3.4.2002 tarihli ihaleye yönelik tasarruflarıdır. 4054 sayılı Kanun un 3. maddesindeki tanımlara göre teşebbüs ve teşebbüs birliği oldukları açık olan tarafların bu tasa rruflarının teşebbüs davranışı sayılması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır. Diğer yandan, rekabet hukuku ve iktisadı üzerine olan hemen her kitapta ihalelerde danışıklı teklif eylemine sayfalar ayrılmaktadır. Yalnızca danışıklı teklifin rekabet kurall arına göre değerlendirilmesini konu alan onlarca çalışma mevcuttur. İhale 1050 ortamının satışların süreklilik arz ettiği pazarlardan farklı oluşu, ihalenin bir piyasa teşkil ettiği ve bu piyasadaki teşebbüs davranışlarının 4054 sayılı Kanun a göre değerlendiri lebileceği gerçeğini değiştirmemektedir. Nitekim diğer ülke ve uluslar arası rekabet otoriteleri gibi, Kanun un rekabeti korumakla görev ve yetkilendirdiği Rekabet Kurumu da ihalelerde rekabetin teşebbüslerce engellenmesi haline mesainin önemli bir kısmını ayırmakta olup bu konuda verilmiş birçok Kurul kararı vardır. I.4.C .8. Diğer Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi Savunmalarda ayrıca; soruşturma raporunda yalnızca ihale yoluyla temin edilemeyen ilaçların eczanelerden satın alınmasının devlete yük g etireceğinin belirtildiği ve ihlalin 1060 yol açtığı zararın hesaplanmadığı, oysa 3.4.2002 tarihli ihalede alınamayan ilaçların ihtiyaç sahibi hastanelerce açılacak ihalelerle temin edildiği, dolayısıyla hastanelerin ilaç ihtiyaçlarının serbest eczanelerden tem in edilmesinin söz konusu olmadığı iddia edilmiştir. Soruşturma döneminde belirlenen ihlalin herhangi bir zarara yol açmadığı yönündeki savunmayla ilgili olarak yalnızca bu savunmanın kendi içindeki tutarsızlığa işaret etmekle yetinilecektir. T.C. Sağlık Bakanlığı ndan edinilen bilgi ve belgelere göre, 75 eğitim hastanesinin ilaç ve serum gereksiniminin karşılanması amacıyla yapılan 3.4.2002 tarihli ihalede temin edilemeyen ilaçların satın alınması için 8.7.2002 tarihli ihale açılmış ve fakat bu 1070 ihale de katılımın düşük olması ve gerekli rekabet ortamının sağlanamaması nedeniyle iptal edilmiştir. Bunun üzerine ihtiyaç sahibi hastanelerin bağımsız hareket ederek ayrı ayrı ve o dönemin ihale mevzuatına göre açacağı ihalelerle ilaç ve serum ihtiyaçlarını karşı layacağı açıktır. Ancak ihale sürecinin belirli aşamalardan oluştuğu ve zaman aldığı gerçeği karşısında, eğitim hastanelerinin her birinin ihale açıp kendi ihtiyacını karşılayıncaya kadar geçecek sürede hastane eczanelerinden temin edilemeyen ilaçların ser best eczanelerden ihale ortamında oluşabilecek fiyattan çok daha yüksek bir fiyatla satın alınacağını ve bunun kamuya ek yük getireceğini, ayrıca 07-07/43 -12 25 hastane eczanesinde bazı ilaçların bulunmamasının tedavileri zorlaştırabileceğini öngörmek zor değildir. Dolay ısıyla bu savunmanın geçerli olmadığı açıktır. 1080 I.5. Bireysel Muafiyet Tartışması Soruşturma konusu anlaşma ve bu anlaşma doğrultusunda yürüyen boykot eylemi 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamındadır. Kanun un 5. maddesinde; anlaşma, uyumlu eylem ve teş ebbüs birliği kararlarının aynı maddede sayılan koşulların tamamının varlığı halinde 4. madde hükmünün uygulanmasından muaf tutulabileceği öngörülmüştür. Bu koşullardan biri tüketicinin bu eylemden fayda sağlamasıdır. Bir ihalenin boykot edilmesinden hasta nenin ve bu ilaç veya serumun tatbik edileceği hastanın fayda sağlayacağını düşünmek mümkün değildir. Zira ihale yoluyla temin edilemeyen ilaçların piyasa eczanesinden satın alınmasının geri ödemeyi yapan kurum ve kuruluşa yük getireceği, ayrıca hastanın d a ilaca ulaşamamasına ya da geç 1090 ulaşmasına yol açabileceği açıktır. O halde, soruşturma konusu boykot eyleminin tüketici faydası doğurmadığı, aksine zarar yarattığı, dolayısıyla muafiyet koşullarından birinin karşılanmadığı ortadadır. Bu çerçevede, diğer m uafiyet koşullarının işbu olay özelinde karşılanıp karşılanmadığına bakılmasına gerek olmaksızın, soruşturma konusu anlaşmaya muafiyet tanınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır . I.6. Tarafların Kanun Karşısında Sorumlulukları ve İhlalin Ağırlığı Gerek tarafları n savunmaları gerekse yapılan tespitler dikkate alındığında, tarafların ihlale katılımı veya bu katılımın derecesi bakımından bazı farklılık tespit edilmiştir . Tarafların 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlulukları bu bakışla değerlendirilmeden 1100 önce, sağla yıcı teşebbüslerin 3.4.2002 tarihli ihalede temin edilmesi planlanan 1277 kaleme ve ayrıca belgede adı sayılan etken maddeleri içeren 25 kaleme karşılık gelen ürünleri ile bunlardan kaçı için teklif verildiği bilgisini hatırlamakta fayda bulunmaktadır: 25 Kalem 1277 Kalem Sağlayıcı taraf teşebbüsler Ürün Sayısı Teklif Sayısı Ürün Sayısı Teklif Sayısı EİP 17 0 79 0 Deva 16 2 65 2 İbrahim Ethem 22 0 181 20 Mustafa Nevzat 16 0 58 6 Bilim 20 0 63 0 Fako 12 0 49 0 Toplam 103 2 495 28 I.6.A. EİP ve Bilim 3.4.2002 tarihli ihalede, incelemeye dayanak oluşturan belgede 26.3.2002 tarihinde İEİS de yapılan toplantıya temsilcil erinin katıldığı belirtilen EİP ve Bilim in 1277 kaleme denk gelen toplam 142 adet ürünün hiçbiri i çin teklif gelmemiştir. Dolayısıyla 3.4.2002 tarihli ihalenin boykot edilmesi yönündeki anlaşm anın oluşumuna katkı veren bu iki teşebbüs, aynı zamanda bütünüyle anlaşma doğrultusunda hareket 1110 ederek söz konusu ihaleyi boykot etmiştir. Bu çerçevede soruşturm a tarafl arı arasında EİP ve Bilim anlaşmanın en önde gelen uygulayıcıları ve ihlale en çok katılan teşebbüsler olmuştur. I.6.B. Deva ve Mustafa Nevzat İhlalin doğuşu ve gelişiminde Deva ve Mustafa Nevzat benzer konumlardadır. Şöyle ki, her iki teşebbüsün d e temsilcileri İEİS deki toplantıya katılmış ve sonrasında 1277 kaleme denk gelen toplam 123 adet ürünleri bulunmasına karşın ihalede Deva nın 2, Mustafa Nevzat ın ise 6 kalem ürünü için teklif verilmiştir. Deva nın yazılı 07-07/43 -12 26 savunmasında da bu hususa değinil miş ve bu teşebbüsün bazı ürünlerinde Özsel in 3.4.2002 tarihli ihaleye katıldığı, bunun da Deva nın söz konusu ihaleyi boykot 1120 etmediğini gösterdiği ileri sürülmüştür. Ne var ki, yukarıda özetlenen tespit 3.4.2002 tarihli ihalenin boykot edilmediğini değil , Deva nın anlaşmaya büyük ölçüde uyduğunu göstermektedir. Kaldı ki, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde bir anlaşmanın rekabeti sınırlama amacıyla yapılması bile etki doğurmasından bağımsız olarak Kanun a aykırı sayılmışken, bu savunmanın ihlalin varlığını ilgilendirmediği ve yalnızca ihlalin ağırlığı bakımından dikkate alınması gerektiği açıktır. Mustafa Nevzat için de aynı değerlendirme geçerlidir. Bu çerçevede, Deva ve Mustafa Nevzat ın, 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu olduğu, ancak yukarıda adı s ayılan iki teşebbüs gibi ihlale bütünüyle katılmadığı değerlendirilerek bu husus ihlalin ağırlığının takdirinde hafifletici neden olarak kabul 1130 edilmiştir . I.6.C. İbrahim Ethem İbrahim Ethem in yazılı savunmasında, belgede toplantıya teşebbüsü temsilen katıldığı notu alınan Mustafa Oğuz un buna yetkili olmadığı ileri sürülmüştür. Önaraştırma döneminde iki kez görüşülen Oğuz da, bu doğrultuda açıklama yapmış ve toplantıya Özsel i temsilen katıldığını eklemiştir. Ayrıca belgede Oğuz un depolarda ihaleye katılm ama yönünde kamuoyu oluşturma görevini üstlendi ğinin belirtilmesi, bu savı destekler niteliktedir. Diğer yandan, yine aynı belgede yer alan Eğitim Hastaneleri ihalesinde ilgili firmaları ilgilendiren ürünlerde fiyat birliği sağlanması gerektiği Deva ve İ . Ethem temsilcisi tarafından söylendi. şeklindeki 1140 ifade ise, anılan kişinin toplantıda İbrahim Ethem i temsil ettiğine işaret etmektedir. Zira pazarın farklı seviyelerinde bulunan sağlayıcı teşebbüsler ile bir ecza deposunun fiyat birliği sağlanması gibi bir ortak çıkardan söz etmek güçtür. Bu çerçevede, anılan kişinin İEİS de 26. 3.2002 tarihli toplantısında İbrahim Ethem temsilcisi kimliğiyle bulunduğu değerlendirilmiş , dolayısıyla tarafın iddiası kabul edilmem iştir. Ancak ilgili savunmasının değerlendir ilmesi sonrasında İbrahim Ethem in soruşturma konusu anlaşmanın uygulanmasına katılıp katılmadığı konusunda kesin bir kanaate ulaşılamadığı, dolayısıyla İbrahim Ethem bakımından ihlalin ağırlığının belirlenmesinde anılan anlaşmanın oluşturulması iradesine katkıda bulunduğu sabit olan bu teşebbüsün Kanun un 4. maddesi anlamında yalnızca rekabetin kısıtlanması 1150 amacı yönüyle değerlendirilmesi gerektiği ve bu durumun teşebbüs lehine hafifletici bir neden olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştı r. I.6.D. Fako 3.4.2002 tarihli ihalede, incelemeye dayanak oluşturan belgede 26.3.2002 tarihli toplantıya temsilcilerinin katıldığı belirtilen Fako nun 1277 kaleme denk gelen toplam 49 adet ürünün hiçbiri için teklif gelmemiştir. Bununla birlikte, Fako n un 2002 yılında yaşadığı ciddi ekonomik sorunlardan bahisle, 3.4.2002 tarihli ihalede ecza depolarının kendisinden talep edeceği fiyat ve mal garantilerini 7 ay gibi uzun bir süreyle verebilmesinin mümkün olmadığı ve yaşadığı nakit sıkıntısı sebebiyle uzun vadeli işlerden kaçındığı yönündeki savunması, teşebbüsün mali bilgilerinin 1160 incelenmesi neticesinde makul bulunmuş ve bu durumun teşebbüs lehine hafifletici bir neden olarak dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. I.6.E. Özsel Yukarıda da açıkl andığı üzere, belgede yer alan Eğitim Hastaneleri ihalesinde ilgili firmaları ilgilendiren ürünlerde fiyat birliği sağlanması gerektiği Deva ve İ. Ethem temsilcisi tarafından söylendi. şeklindeki ifade, Mustafa Oğuz un toplantıda İbrahim 07-07/43 -12 27 Ethem i temsil e ttiğine işaret etmektedir. Nitekim pazarın farklı seviyelerinde bulunan sağlayıcı teşebbüsler ile bir ecza deposunun fiyat birliği sağlanması gibi bir ortak çıkarından söz etmek güçtür. Üstelik ihalelere katılım noktasında bazı istisnalar dışında belirleyi ci olanın sağlayıcı teşebbüsler olduğu gerçeği karşısında, bir ecza 1170 deposunun sağlayıcı teşebbüsler ile boykot anlaşması yapması makul bulunmamıştır. Ayrıca Özsel ilgili kalemlerden 2 sinde Deva nın ürünü için, toplamda ise 148 kalemde teklif ver erek boyko t anlaşmasının uygulamasının da dışında kalmıştır. Son olarak, b elgede geçen ve Must. Oğuz depolarda ihaleye katılmama yönünde kamuoyu oluşturma görevini üstlendi. şeklindeki ifadenin Özsel yönünden Kanun un 4. maddesinin ihlalini göstermek bakımından ye terli ol madığı ve boykot eylemi yönünden Mustafa Oğuz un sadece İbrahim Ethem i temsil edebileceği de değerlendirilerek Özsel in Kanun un 4. maddesini ihlal etmediği sonucuna ulaşılmıştır. I.6.F. İEİS 1180 İEİS nin ilk yazılı savunmasında, Sendika organlarının soruşturma konusuyla ilgili olarak herhangi bir karar almadığı, dolayısıyla işbu olay özelinde anılan teşebbüs birliğinin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi, konuyla ilgili inceleme yürütülmesinin dayanağını oluşturan iki e-postada, 26.3.2002 tarihinde İEİS de 3.4.2002 tarihli ihaleyle ilgili bir toplantı yapıldığı belirtilmektedir . Önaraştırma döneminde görüşülen Mustafa Nevzat ve Özsel yetkililer i de bu bilgiyi doğrulamıştır . Önaraştırma döneminde İEİS de yapılan yeri nde incelemede ise, konuyla ilgili Sendika organlarının aldığı bir karar, herhangi bir çalışma veya yazışma bulunamamıştır. 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamındaki bir anlaşmanın yazılı olması gibi bir şekil şartından söz edilemeyeceği gibi, böyle bir belgenin 1190 yokluğunda da, boykot eyleminin ardında teşebbüs birliğinin iradesinin ve üyelerin ekonomik çıkarlarının bulunduğu gösterilebilirse Kanun un ihlal edildiği sonucuna ulaşmak mümkündür. Ancak toplantının yapıldığı 26.3.2002 tarihi itibarıyla, taraf teşebbüslerden Deva, İbrahim Ethem ve EİP Sendika üyesi değildi. Bu teşebbüslerden Deva ve İbrahim Ethem hala İEİS üyesi değildir. O halde, gerek olayın doğuşu ve gelişimine İEİS nin iradesinin yansıdığına gerekse boykot eyleminin üyelerinin çıkarı doğrul tusunda olduğuna dair tutarlı ve güçlü bir tespit yapılamamıştır. Bu nedenle, soruşturma konusu olay bakımından İEİS nin 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu sayılmamıştır . J. SONUÇ 1200 15.8.2005 tarih, 05 -51/754 -M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşt urma ile ilgili olarak düzenlenen Rapora, toplanan delill ere ve incelenen dosya kapsamın a göre,18.1.2007 tarihinde yapılan ilk oylama ve 19.1.2007 tarihinde yapılan ikinci oylama sonucunda; 1- Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., D eva Holding A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş., İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş. nin T.C. Sağlık Bakanlığı nın 75 hastanenin serum ve ilaç ihtiyacını karşılamak üzere açtığı 3.4.2002 tarihli ihaleyi boykot etme konusunda anlaşmak suretiyle 4054 sa yılı Kanun u ihlal ettiklerine OYÇOKLUĞU ile, 2- Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş. nin Kanun un 4. maddesini ihlal 1210 etmediğine OYBİRLİĞİ ile, 3- Fako İlaçları A.Ş. nin Kanun un 4. maddesini ihlal ettiğine OYÇOKLUĞU ile 07-07/43 -12 28 4- İhlalin oluşumu ve etki yaratması aşamalarında katkıda bulunduğuna dair herhangi bir delile ulaşılamaması nedeniyle İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası hakkında cezai işlem tesis edilmesine yer olmadığına OYBİRLİĞİ ile, 5- 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında bulunan anla şmaya ve anlaşmaya dayalı uygulamaya aynı Kanun un 5. maddesinde sayılan koşulların karşılanmaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınamayacağına OYÇOKLUĞU ile, 6- İdari para cezasının takdirinde 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin dördüncü fıkrasında belirt ilen unsurlar dikkate alınarak; 1220 a) 2001 yılı net satışlarının takdiren 7,5 oranında olmak üzere Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş. ye 603.802,94 YTL Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. ye 1.210.749,21 YTL b) 2001 yılı net satışlarının takdiren 5 oranında olmak üzere Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A..Ş. ye 295.016,37 YTL Deva Holding A.Ş. ye 385.196,17 YTL c) 2001 yılı net satışlarının takdiren 2, 5 oranında olmak üzere İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş. ye 117.077,45 YTL idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile, 7- Fako İlaçları A.Ş. ye 2001 yılı net satışlarının takdiren 1 i oranında olmak üzere 1230 95.289,90 YTL idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 1240 1250 07-07/43 -12 29 Rekabet Kurulu nun 19.1.2007 tarih, 07 07/43 -12 sayılı Kararın ın 3. ve 7. maddelerine KARŞI OY Rekabet Kurulu tarafından, Sağlık Bakanlığı nın 30 eğitim hastanesi ile bunlara saymanlık olarak bağlanacak 45 hastanenin (toplam 75 hastane) 2002 yılı ihtiyacı için 1277 kalem ilaç ve serum alımını gerçekleştirmek üzere açtığı, 3.4.2002 tarihli ihalenin boykot edilmesi nedeniyle, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Soruşturma kapsamında olan teşebbüslerden FAKO İlaçları A.Ş. nin, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini i hlal ettiğine ve bu nedenle cezalandırılmasına dair çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerden dolayı katılmıyorum. İncelemeye dayanak alınan 26.3.2002 tarihli belgede, bir FAKO temsilcisinin toplantıya katılıp, katılmadığı hususu tespit edilemediği gibi, to plantıya katılan bir temsilci varsa da, onun kimliği de saptanamamıştır. Bunun yanında ihaleye katılmaması beklenen teşebbüsler arasında FAKO nun da belirtilmesi şeklinde bir iddianın, diğer delillerle desteklenmeden, boykot davranışı ile arasında illiyet bağı kurmanın ve bu durumun FAKO aleyhine kabul edilerek sonuca gitmenin imkan dahilinde olmadığını düşünüyorum. Ayrıca, 2001 yılında yaşanan ekonomik kriz nedeniyle, hammadde tedarikinde dışa bağımlı olan FAKO nun krizin etkisini yoğun bir şekilde hisset miş olduğu, dosyadaki belgelere göre 2002 yılına ( .) TL zararla girdiği anlaşılmaktadır. Krizin etkisiyle ödenemeyen kamu alacaklarını da tahsil etmekte zorlandığı ve öz sermayesinin büyük kısmını yitirdiği, ayrıca iflasın eşiğine geldiği yolundaki savu nmada FAKO nun 2003 yılında da bu durumdan kurtulmak için şirket hisselerinin çoğunluğunun satılmasına karar verdiklerini, yaklaşık %90 hissenin Actavis Group tarafından iktisap edildiği ifade edilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, dayanak alı nan belgeler ile FAKO arasında illiyet bağı kurulamadığından, içinde bulunduğu ekonomik güçlükler karşısında, bağımsız olarak aldığı karar sonucu ihaleye katılmadığı anlaşılan FAKO hakkında, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiğine ve bu nedenle pa ra cezası ile cezalandırılmasına dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Tuncay SONGÖR İkinci Başkan 07-07/43 -12 30 Rekabet Kurulu nun 19.01.2007 Tarih ve 0 7-07/43 -12 Sayılı Kararına KARŞI OY GEREKÇESİ İlaçEndüstrisi İşverenler Sendikası, Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş., Deva Holding A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., Fako İlaçlar A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç San. A.Ş., ve İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. A.Ş. ve Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş. nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u ihlalleriyle ilgili Kurul Kararı na ilişkin görüşüm şöyledir : 1) İhlalin oluşumu ve etki yaratması aşamalarında katkıda bulunduğuna dair herhangi bir de lile ulaşılamaması sebebiyle İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası ile Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş. hakkında cezaya hükmedilmemesine katılmaktayım. 2) Bilim İlaç San. Ve Tic. A.Ş., Deva Holding A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., Fako İla çlar A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç San. A.Ş., ve İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. A.Ş. nin 4054 Sayılı Kanun a muhalefetten cezalandırılmalarını ise Usul ve Esas yönüyle doğru bulmamaktayım. A) USUL YÖNÜYLE : İhlali sabit görülen Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş ., Deva Holding A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., Fako İlaçlar A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç San. A.Ş., ve İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. A.Ş. vekilleri haklarında soruşturma açıldığı ve 30 gün içerisinde ilk yazılı savunmalarının istenmesi üzerine, Rekabe t Kurumu na yaptıkları yazılı müracaatla 4054 Sayılı Kanun un 43/2. maddesi uyarınca ilk yazılı savunmalarını hazırlayıp gönderebilmesi için bildirim yazısı ile birlikte iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgi ve belgenin gönderilmesini talep etmişlerdir. Bildirim yazısı incelendiğinde bu istemin yasal ve son derece doğru olduğu görülmektedir. Teşebbüsler suçlamaya karşı kendilerini savunabilmek için, önaraştırma raporundaki iddiaları, toplanan delillerden kendisiyle ilgili olanlarını, soruştur ma kararını ve gerekçelerini görmek incelemek zorundadır. Teşebbüsler yazılı olarak kendileriyle ilgili belgelerin, ilk inceleme ve ön araştırma raporunun gönderilmesi ya da incelemelerine imkan sağlanmasını talep etmişler ( Ek-1), bu talep de gerekçesiz re d edilmiştir (Ek-2). Rekabet Kurumu Başkanlığı nın bu tavır ve kararları 4054 Sayılı Kanun un 43 ve 44. maddelerine açıkça aykırıdır. Şöyle ki: Her idari işlemin Yetki, Şekil, Sebep, Konu ve Maksat olmak üzere beş unsuru bulunmaktadır. Bunlardan Şekil Un suru ; idari işlemin tesisi için yetkili idari makamca izlenmesi gerekli yöntemi (usulü) ve idari işlemin hukuk düzeninde aldığı biçimi, maddi varlığı anlatır. İdari işlemin şekil unsuru bakımından hukuka uygun olmaması, yöntem ve biçim kurallarına uygun ol arak tesis edilmiş bulunmasına bağlıdır. Usul (yöntem) kuralları, idari işlemin hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için geçirmesi gereken aşamalarla ilgili kurallardır. İdari işlemin, hukuka uygun biçimde doğabilmesi için bu kurallara uyulması zorunludur . Türk İdari Hukuk Sisteminde henüz tüm idari işlemler için geçerli usul kurallarını düzenleyen genel bir İdari Usul Yasası mevcut değildir. Kimi hizmet alanları için geçerli usul kurallarını 07-07/43 -12 31 düzenleyen usul yasaları ve kimi de maddi yasalarla düzenlenmiş usul kuralları vardır. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 43 ve 44. maddesi usul kurallarını öngören, bu anlamda maddi bir yasadır. 4054 Sayılı Kanun un 43. maddesinin 2. fıkrası Kurul un, başlattığı soruşturmaları 15 gün içinde ilgili t araflara bildireceğini, tarafların İLK YAZILI SAVUNMALARINI 30 gün içerisinde göndermelerini isteyeceğini, taraflara tanınan ilk yazılı cevap verme süresinin başlayabilmesi için Kurulun bildirim yazısı ile birlikte, iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgiyi taraflara göndermesi gerektiğini öngörmüş, Kanun un 44.maddesinin 2. fıkrası da; Haklarında soruşturma açılan tarafların, soruşturma açıldığı tarihten , sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili dü zenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebileceğini vurgulamıştır. Kendileriyle ilgili düzenlenmiş her türlü evrak ve delilin bir nüshasını isteme hakkının, bu belgeleri Kurum daki dosyada da bizzat incelemeyi kapsadığı açıktır. Yasa koyucunun, 43. maddenin 2. fıkrasında ilk bildirim yazısıyla birlikte iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgilerin taraflara gönderilmesini 44. maddenin 2. fıkrasıyla da soruşturmanın aç ıldığı tarihten sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileriyle ilgili düzenlenmiş her türlü evrakı, delilleri isteme hakkı tanınırken savunma hakkına gösterdiği özeni, verdiği önemi ortaya koymaktadır. Bunu Kanun un ilgili madde gerekçesinde de çok net bir şekilde ortaya koymaktadır. 4054 Sayılı Kanun un 44. madde gerekçesi aynen şöyledir: Kurul un SORUŞTURMALARI GİZLİ DEĞİLDİR . Savunma hakkının tam olarak kullanılabilmesi için sözlü savunma toplantısına kadar, taraflar K urul ca kendileriyle ilgili olarak düzenlenmiş her türlü evrakın ve delilin bir nüshasını alabilmektedirler. Böylelikle, savunma hakkının TAM ve EKSİKSİZ kullanılması mümkün olacaktır. SAVUNMA HAKKI disiplin soruşturmalarının, adlî ve idarî ceza soruşturma larının en önemli müesseselerinden biridir. Hakiki ve hükmî şahıslara kanuni düzenlemelere dayanarak isnadda bulunmak ne kadar doğal ise, suçlanan kişilere yeterince savunma hakkı tanınması da o kadar tabiidir. Bu hak, insan hakları sözleşmeleri, anayasala r ve yasalarla teminat altına alınmıştır. 4054 Sayılı Kanun un 43/2 ve 44/2. maddelerinin açık hükümlerine rağmen, aleyhine soruşturma açılan, idari para cezası tehdidiyle suçlanan teşebbüslere de hiçbir kısıt konulmadan savunma hakkı tanınması gerekir. G erekliliğin ötesinde bu lazime yasa emridir. Aksine karar ve uygulamalar savunma hakkının kısıtlanmasıdır ve kanuna aykırıdır. Bilim İlaç San. Ve Tic. A.Ş., Deva Holding A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., Fako İlaçlar A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç San. A.Ş ., ve İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. A.Ş. ye yukarıda değindiğim yasa ve usule aykırı bir şekilde ceza kararı verilemeyeceği (idari işlem tesis edilemeyeceği) görüşündeyim. B) ESAS YÖNÜYLE : Katılım boykotu yapıldığı ileri sürülen 3.4.2002 tarihli ihale, Sağlık Bakanlığı nın Eğitim Hastanelerine 1277 kalem serum ve ilaç alımı için açılan, 61,5 trilyon TL.lik muhammen bedelli çok büyük ölçekli bir ihaledir. Keza bu ihale, sektörde piyasayı düzenleyen, aynı zamanda ihaleye çıkanın, aynı merci yani Sağlık Bak anlığı nın olduğu ihaledir. En belirgin özelliği ise ; katılacak firmalardan ihaleden sonra 7 ay boyunca SABİT FİYATLI tedarik garantisi istenmesidir. 07-07/43 -12 32 Türkiye nin 2001 ve 2002 yılında yaşadığı ekonomik kriz, devlet hazinesinin %60 faizle ortalama 9,5 ay vade ile borçlanabildiği, ABD Dolarının 1.2 milyon TL.ile 1.7 milyon TL. arasında seyrettiği (oynadığı) bir ortamda, ilaçta bir önceki yıl %85 oranında zammın yapıldığını bilen ilaç firmalarının, 7 ay süreyle sabit kalan fiyatla bir taahhüdün altına girmes ini beklemek ekonomik ve gerçekçi bir yaklaşım olamaz. Bilindiği üzere ilaç sektöründe hammadde ve

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI