Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017 -3-52 (Muafiyet) Karar Sayısı : 18-13/238 -111 Karar Tarihi : 03.05.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK, Mehmet AYAN B. RAPORTÖRLER : Nesrin ATA, Çiğdem Gizem OKKAOĞLU, Dilara Nur CANSU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Migros Ticaret A.Ş. Temsilcisi: Av. Dr. Kemal EROL Süleyman Seba Cad. Sp or Apt. No:62 Kat:4 Valideçeşme Beşiktaş/İSTANBUL (1) D. DOSYA
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017 -3-52 (Muafiyet) Karar Sayısı : 18-13/238 -111 Karar Tarihi : 03.05.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK, Mehmet AYAN B. RAPORTÖRLER : Nesrin ATA, Çiğdem Gizem OKKAOĞLU, Dilara Nur CANSU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Migros Ticaret A.Ş. Temsilcisi: Av. Dr. Kemal EROL Süleyman Seba Cad. Sp or Apt. No:62 Kat:4 Valideçeşme Beşiktaş/İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU: Migros Ticaret A.Ş. ile Boyner Holding A.Ş. ve BNR Teknoloji A.Ş. arasında akdedilen İşbirliği Sözleşmesi ne menfi tespit/muafiyet tanınması talebi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u (Kurum) kayıtlarına 14.08.2017 tarih ve 5835 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 25.04.2018 tarih ve 2017 -3-52/MM sayılı Muafiyet/Menfi Tespit Raporu görüşülerek karara bağlanmıştı r. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ : İlgili raporda; - Migros Ticaret A.Ş. (MİGROS) ile Boyner Holding A.Ş. (BOYNER) ve BNR Teknoloji A.Ş. (BNR) arasında akdedilen İşbirliği Sözleşmesi nin (Sözleşme ) veri paylaşımı, münhasırlık ve en çok kayrılan müşteri kaydı gibi kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun ) 4. maddesi kapsamında olduğu , bu nedenle anılan Sözleşme ye menfi tespit belges i verilemeyeceği, - 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin (2002/2 sayılı Tebliğ) 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen eşiğin aşılması nedeniyle, Sözleşme nin mezkur Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı , - Diğer taraftan, Sözleşme ye 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet tanınabileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Taraflar G.1.1 . MİGROS (4) MİGROS, 1954 yılında İsviçre Migros Kooperatifler Birliği ve İstanbul Belediyesi işbirliği ile kurulmuş olup , 1975 yılında çoğunluk hisselerinin devri ile Koç Holding in kontrolüne geçmiştir. 2005 yılında MİGROS, Tansa ş Perakende Ma ğazac ılık Tic. A. Ş. nin (TANSA Ş) %( ..) sine tekab ül eden hi ssesini devralmıştır. Ardından, 2008 yılında MİGROS un %( ..) oranındaki hisseleri Moonlight Capital S.A. nın (MOONLIGHT) Türkiye deki iştiraki olan Moonlight Perakendecilik ve Tic. A.Ş. tarafından devralınmış; 2011 yılında MİGROS ve diğer hissedarlar tar afından Şok mağazaları, Yıldız Holding A.Ş. iştirakleri Gözde Finansal Hizmetler A.Ş. ve Bizim Toptan Satış Mağazaları A.Ş. ye devredilmiştir. 18-13/238 -111 2/14 08.05.2014 tarih ve 14 -17/321 -139 sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararıyla MİGROS, OMV Petrol Ofisi A.Ş.'nin malik i, intifa hakkı sahibi ya da kiracısı olduğu akaryakıt istasyonlarında kurulu ve bayisi ya da üçüncü kişiler tarafından işletilen akaryakıt istasyonu marketlerinin işletme hakkını devralmıştır. 2015 yılında Anadolu Endüstri Holding A.Ş. (AEH), MH Perakende cilik ve T.A.Ş nin (MH PERAKENDECİLİK) sermayesinin % ( ..) ini satın almak suretiyle MİGROS hisselerine dolaylı olarak sahip olmuştur. (5) 09.02.2017 tarih ve 17-06/56 -22 sayılı Kurul kararı ile Tesco Overseas Investments Limited kontrolündeki Tesco Kipa Kitle Pazarlama Ticaret Lojistik ve Gıda San. A.Ş. nin hisselerinin %95,495 inin Migros Ticaret A.Ş. tarafından devralınması işlemine belirli şart ve yükümlülükler ile; akabinde ise 18.04.2018 tarih ve 18-11/204 -95 sayılı Kurul kararı ile Makro Market A.Ş . tarafından İstanbul, Antalya ve Tekirdağ illerinde Makromarket ve Uyum market adı ile işletilen toplam 73 mağazanın 71 inin kira sözleşmesinin devri yoluyla, ikisinin ise mülk olan mağazanın doğrudan kiralanması yoluyla Migros Ticaret A.Ş. tarafından dev ralınması işlemine izin verilmiştir. Halihazırda MİGROS; AEH ve MOONLI GHT tarafından ortak kontrol edilmektedir. G.1.2. BNR (6) BNR , BOYNER in 2015 yılında faaliyet e geçen bir iştirakidir. BNR tarafından geliştirilerek tüketicilere sun ulan HOPİ ise ; giyim, te knoloji, seyahat, araç kiralama gibi birçok sektörde kullanıcılara kişiselleştirilmiş alışveriş deneyimi sunan ve kullanıcıları zevk ve ihtiyaçlarına uygun kampanyalar hakkında bilgilendiren , ağırlıklı olarak akıllı telefonlarda kullanılan mobil bir uygu lamadır. (7) HOPİ; BNR nin anlaştığı çeşitli firmaların ürünleri için tanıtım ve satış imk anı sağlamakta , kullanıcılara ise akıllı telefon veya internet üzerinden firmaların ürün ve kampanyaları hakkında bilgilenme olanağı sunmaktadır. Sistem d ahilindeki üye işy erleri, HOPİ nin müşteri portföyü veritabanına dolaylı ve sınırlı erişim sağlamakta, bu sayede kişiselleştirilmiş tanıtım faaliyetleri ve kampanyalarını hedef müşterilerine doğrudan ulaştırabilmektedi r. HOPİ yi kullanan müşteriler paracık isimli para puanlar kazanmakta ve bu paracıkların tüm işyerlerinde harcanabilmesi sebebiyle üye işyerleri müşteri sayısını genişletme imkanına kavuşmaktadır. G.1.3. BOYNER (8) BOYNER grubu , lüks moda marka mağazaları, bölümlü mağazacılık, e -ticaret v e mobil ticaret gibi farklı pazarlama ve satış yöntemleri ile faaliyet göstermektedir. BOYNER de BNR ile birlikte Sözleşme nin bir tar afıdır. G.2. Bildirime Konu Sözleşme (9) Bildirime konu Sözleşme ye değinmeden önce sektörle ilgili aşağıdaki tanımla ra yer verilmesi gerekmektedir: HOPİ Sistemi: HOPİ Şirketi tarafından oluşturularak geliştirilmiş/geliştirilecek, kapsamı Sözleşme ile eklerinde belirtilen; HOPİ Şirketi nin anlaştığı, çeşitli firmaların Ürünleri için öngörülen segmentlerdeki Kullanıcılar a HOPİ Şirketi ile anlaşmasına göre tanıtım ve satış imk anı sağlamaları/artırmaları, Kullanıcılar ın da akıllı telefonlarını ve interneti vb. kullanarak bu İşyerlerinin ürünlerinden ve İmkanlar ından bilgilenmeleri ve yararlanmaları sistemi, HOPİ Kullanıcıları : HOPİ Şirketinin hazırladığı akıllı telefon aplikasyonu veya internet marifetiyle ya da sair mevcut -müstakbel yöntemler ile HOPİ Şirketinin şartları -kriterine göre İşyerlerinde yararlanacak gerçek kişileri (HOPİ şirketinin tüzel kişilerce İmkanlar dan anlaşma d ahilinde yararlandırılmasına karar verilen gerçek kişileri), 18-13/238 -111 3/14 HOPİ Üye İşyerleri : HOPİ Sistemi ne Şirketi ile anlaşarak d ahil olan ve çeşitli firmaların ürünleri için öngörülen segmentlerdeki Kullanıcılar a tanıtım ve satış imk anı sağ lanan teşebbüsleri, İzinli Ortak Müşteri : Hem HOPİ kullanıcısı olup hem de MİGROS tarafından üretilen ve dağıtılan Money Club Kart veya Money Club Kart özellikli kart sahibi olup hem MİGROS a hem de HOPİ Şirketine kişisel bilgilerinin paylaşımı ve işlenmes i konularında ayrı ayrı onay vermiş müşterileri, Migros İşyerleri : Migros un Türkiye sınırları içerisinde işletmekte olduğu ve işleteceği, Cash&Carry hariç diğer formatlardaki mağazaları (mevcut ve müstakbel MİGROS, 5M, Macrocenter, Migrosjet mağazaları il e mesafeli satış yapan www.sanalmarket.com.tr e- ticaret sitesini, İmkanlar: Kullanıcılar ın bir kısmı ya da tamamının HOPİ Sistemi d ahilinde kampanyalı/kampanyasız hak kazanıp istifade edebileceği Paracıklar, T azecikler ile HOPİ Şirketinin MİGROS ile zaman zaman Sözleşme ve ekleri ve/veya özel yazılı mutabakatlar uyarınca Kullanıcılar ın bir kısmı veya tamamı için HOPİ Sistemine d ahil edeceği mali veya gayri mali MİGROS imk an-fırsatlarını ifade etmektedir. (10) MİGRO S ile HOPİ arasında akdedilen ve 13.11.2015 tarihinden itibaren uygulanmaya başlayan Sözleşme kapsamında ; telefonlarına HOPİ uygulamasını yükleyerek sisteme giren müşterilerin HOPİ sistemine üye tüm işyerlerindeki alışverişlerinde kampanyalar çerçevesinde kendilerine özel olarak cep telefonu uygulaması üzerinden tanımlanacak paracık olarak isimlendirilen para puanları kazanma ve harcama olanağına sahip olması, MİGROS ta Sözleşme çerçevesinde düzenlenecek kampanyalarda belirlenen oranlarda paracık kazanılm ası, bu paracıkların MİGROS dahil tüm üye işyerlerinde harcanabilmesi, aynı şekilde diğer üye işyerlerinde kazanılan paracıkların da MİGROS ta harcanabilmesi; tarafların bu işbirliğine yönelik olarak ortak promosyon, kampanya ve tanıtımlar gerçekleştirmele ri, müşterilere paracık kazandırmanın yanında 10 paracığınız 100 lira ve üzeri alışverişlerde 5 kat değerli gibi bazı özel kampanyalar sunulması ve bu amaçla mevzuata uygun şekilde muvafakatleri alınmış müşterilerin Sözleşme de tanımlanan bazı kişisel verilerinin taraflarca Sözleşme nin 3.4. maddesinde detayları belirlenen sınırlar içerisinde ve Sözleşme de öngörüldüğü şekilde paylaşılması planlanmaktadır. (11) Sözleşme ile doğan işbirliği kapsamında, MİGROS; bir HOPİ üye işyeri olar ak HOPİ ile MİGROS arasında kurulacak arayüz üzerinden kampanya yapmak istediği HOPİ kullanıcı kitlelerini seçerek düzenleyeceği kampanyaları HOPİ ye iletecek veya HOPİ, MİGROS a uygun olduğunu düşündüğü kitle ve kampanya önerilerini MİGROS ile paylaşacakt ır. Ortaklaşa uygun bu lunan kampanyalar, ilgili HOPİ kullanıcı segmentlerine HOPİ üzerinden duyurulacaktır. G.3. İlgili Pazar G.3.1. İlgili Ürün Pazarı (12) HOPİ; iki farklı müşteri grubuna iki farklı ürünün sunulduğu, müşteri gruplarının taleplerinin birbirine bağlı olduğu bir platformdur. Bir platformun kâr ve sosyal fayda sağlayan bir iş alanı olabilmesi için aşağıdaki üç özelliği birlikte taşıması gerekmektedir1: 1 David S. Evans, The Antitrust Economics of Multi -Sided Platform Markets, Yale Journal on Regulation, Vol.2, Issue 2, Article 4, 2003, s. 331 -333. 18-13/238 -111 4/14 i. Farklı taleplere sahip iki farklı müşteri grubu, ii. Söz konusu müşteri gruplarının taleplerinin ve platformdan sağlayacağı faydaların birbirine bağlı veya birbiri ile koordine olması, iii. Platformdan sağlanacak faydaların içselleştirilebilmesi için pazarın iki tarafını oluşturan müşteri grupları arasında bağlantı kuran bir platforma gereksinim duyuluyor olması. (13) Yukarıda sıralanan üç özelliği birlikte sağladığından , HOPİ nin faaliyet gösterdiği pazar, çift taraflı bir pazar özelliği göstermektedir. (14) Çift taraflı pazarlarda pazar tanımı yapılırken ilk aşamada iki öne mli soru ortaya çıkmaktadır. Bunlardan ilki, iki ayrı ilgili ürün pazarı tanımlanmasının gerekli olup olmadığı ve ikincisi ise çift taraflı pazarın taraflarından biri için belirlenecek ilgili ürün pazarının diğe r taraf için yapılan ilgili ürün pazarı tanım ından etkilenip etkilenmeyeceğidir. Bu noktada, pazarın her iki tarafının da dikkate alınması ve pazarın tipine göre iki ayrı ürün pazarı tanımlanmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekmektedir2. (15) Literatürde, çift taraflı pazarların farklı kriterlere göre farklı şekillerde kategorize edildiği görülmektedir. Bir görüşe göre ; i) işlem içermeyen ve ii) çift taraflı işlem içeren olmak üzere iki ana gruba ayrılmaktadır3. Bu ayrımdan sonra medya pazarı gibi işlem içermeyen pazarlarda çift pazar tanımlanması, kredi kartları pazarı gibi çift taraflı işlem içeren pazarlarda ise tek bir pazar tanımlanması önerilmektedir4. Öte yandan, bir başka görüşe göre ise çift taraflı pazarla r i) pazar yapıcılar ( market makers ), ii) izleyici/dinleyici yapıcılar (audience makers ), iii) talep koordine edenler ( demand coordinators ) olmak üzere üç ana grupta incelenebilmektedir5. (16) HOPİ, tüketicilerin kişisel bilgilerini derleyip işleyerek ve bu ve rileri çeşitli firmalarla paylaşarak firmalara ürünlerini hedef müşteriye pazarlama imk anı sunmaktadır. HOPİ nin internet sitesinde6, akıllı telefonlara indirilen HOPİ uygulamasında tüketicinin/kullanıcının tecrübe haritası ( customer experience map ) aşağıd aki şekilde ifade edilmiştir: Hopi nin sana özel sunduğu tüm avantaj ve kampanyaları anasayfanda görebilirsin. Paracık miktarını ve paracıkların nerede kaç kat değerli olduğunu öğrenebilirsin. Alışverişlerinde Hopi kimliğini kasaya göstererek, internet a lışverişlerinde ise Hopi Kimliğinin altındaki kodu yazarak kampanyalardan yararlanabilirsin. Kredi kartlarını Hopi ye ekleyerek Hopi ile mobil ödeme yapabilirsin. Bildirimlerini, favorilerine eklediğin kampanyaları görebilir, Ben Kimim? bölümü ile Hopi n in seni daha iyi tanımasını sağlayabilirsin. (17) Bu yönüyle değerlendirildiğinde; HOPİ nin yalnızca akıllı telefonlara HOPİ mobil uygulaması indirilerek kullanılabilen, indirimlerden de yine bu uygulama üzerinden sağlanan barkod numaraları ile faydalanılabilen bir platform olduğu anlaşılmaktadır. (18) HOPİ nin tüketicilere sunduğu fırsat ve kampanya lar, yukarıda da değinildiği üzere yalnızca akıllı telefonlar ve tabletler aracılığı ile kullanılabilir olduğundan, HOPİ nin faaliyetleri, masaüstü ve dizüstü bilgisayarlar kanalı ile de tüketicilere ulaşılan pazarlama 2 Lapo Filitrucchi , Damien Geradin, Eric van Damme, Pauline Affeldt, 2014, Market Definition in Two -Sided Markets: Theory and Practice , Journal of Competition Law and Economics, s.5. 3 Damme, E. v an, L. Filistrucchi, D. Geradin, S. Keunen, T. Klein, T. Michielsen and J. Wileur, (2010): Mergers in Two -Sided Markets A Report to the NMa , Netherlands Competition Authority, pp. 1 -183. 4 Lapo Filistrucchi, Damien Geradin, Eric van Damme, Pauline Affe ldt, 2014, Market Definition in Two - Sided Markets: Theory and Practice , Journal of Competition Law and Economics, s.10. 5 David S. Evans, The Antitrust Economics of Multi -Sided Platform Markets, Yale Journal on Regulation, Vol.2, Issue 2, Article 4, 2003 , s. 334 -335. 6 http://www.hopi.com.tr/HopiNedir . Erişim Tarihi: 13.11.2017. 18-13/238 -111 5/14 faaliyetleri ile iştigal eden teşebbü slerin faaliyetlerinden ayrılmaktadır. Bu noktada , her ne kadar çift taraflı pazarlarda ilgili ürün pazarının pazarın her iki tarafının da taleplerini kapsayacak şekilde geniş tanımlanması gerektiği savunulabilirse de; akıllı telefonlar için hedefe yönelik pazarlama uygulamalarını, mobil pazarlama hizmetleri pazarının bir alt segmenti olarak tanımlamanın yerinde olup olmayacağının ayrıca tartışılması gerekmektedir. (19) Pazarlama faaliyetlerini çevrimiçi ve çevrimdışı olmak üzere iki ana başlık halinde tanımlama k mümkündür. Çevrimiçi pazarlama; sosyal medya reklamcılığı, e -posta reklamcılığı ve mobil pazarlama gibi dijital araçlarla yap ılan reklamcılığı ifade ederken, çevrimdışı pazarlama ise ; gazete, dergi gibi dijital olmayan araçlar aracılığıyla yapılan pazarl amayı ifade etmektedir. Avrupa Komisyonu nun (Komisyon) Google -Doubleclick7 ve Microsoft/Yahoo! Search Business8 kararlarında , çevrimiçi ve çevrimdışı pazarlama birbirinden ayrı birer pazar olarak değerlendirilmiştir. Mezkur kararlarda , çevrimiçi pazarlaman ın aramalı ( search ) ve aramasız ( non-search ) pazarlama olarak iki alt segmente ayrılmasının gerekli olup olmadığı ve mobil pazarlamanın statik çevrimiçi (static online ) pazarlamadan ayrı tutularak çevrimiçi pazarlamanın bir diğer alt pazarını teşkil edip e tmeyeceği tartışılmış; aramalı ve aramasız pazarlama faaliyetlerinin birbiri üzerinde rekabetçi baskı oluşturabildiği hipotezinden yola çıkılarak , ilgili dosyalar özelinde bu faaliyetler için ayrı ayrı pazar tanımlanmasına gerek olmadığı belirtilmiştir. (20) Komisyon un Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere , JV kararında9 ise, mobil pazarlamanın teknik ve ticari yönden çevrimiçi pazarlamada gözlenen en önemli gelişmelerden biri olduğuna değinilmiştir. Yapılan pazar araştırmasına katılan kitlenin öneml i bir çoğunluğunun; mobil pazarlama aktivitelerinin kullanıcılara internet afişleri, SMS mesajları, anlık bildirimler, uygulama içi reklamlar, kuponlar gibi birçok farklı teklif sunduğu, bu nedenle masaüstü ve dizüstü bilgisayarlar aracılığıyla yapılan çev rimiçi statik pazarlama faaliyetlerinin akıllı telefonlar ve tabletler aracılığıyla yapılan mobil pazarlama faaliyetleri i le birbirine ikame olamayacağı değerlendirilmiştir. Ayrıca bazı katılımcıların, mobil pazarlama ile çevrimiçi statik pazarlama faaliye tlerini birbirinin tamamlayıcısı olarak gördükleri ve katılımcıların çoğunun bu faaliyetlerin gelecekte birbirine yakınsayacağı görüşünde oldukları tespit edilmiştir10. (21) Komisyon; ekran büyüklüğü ve benzeri özellikler bakımından masaüstü ve dizüstü bilgisaya rlar ile tablet ve akıllı telefonlar arasındaki farkın giderek belirsizleştiğini; ancak düzenli kullanım, işletim sistemi, özel uygulamalar ve masaüstü ve dizüstü bilgisayarlar ile tablet ve akıllı telefonlar için farklılaştırılmış olarak geliştirilen inte rnet siteleri açısından hala mobil pazarlama ile önemli bir farklılığın olduğunu vurgulamıştır. Ancak söz konusu karara konu işlemin rekabetçi endişe yaratmamasından ötürü ilgili ürün pazarı tanımı söz konusu karar özelinde açık bırakılmıştır11. (22) Bu noktada belirtmek gerekir ki, başvuru sahibinin Bildirim Formundaki öne sürdüğü pazar tanımı olan mobil pazarlama hizmetleri pazarı; bir arama motoru olan Google ile sosyal ağ hizmeti sunan Facebook ve Twitter gibi teşebbüslerin, bir mobil uygulama aracılığı ile hedefe yönelik pazarlama faaliyetleri yürüten bir platform olan HOPİ ye arz ve talep açısından ikame olduğu görüşüne dayanmaktadır. Ne var ki, söz konusu hizmetlerin ikame olmamasının yanı sıra, potansiyel rekabet açısından da Facebook ve Google 7 Google/Doubleclick 11.03.2008, COMP/M.4731, para. 45 -47. 8 Microsoft/ Yahoo! Search Business, 18.02.2010, COMP/M.5727, para. 71 -75, 82. 9 Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/ JV 04.09.2012; COMP/M.6314, para.151 -159. 10 Komisyon un Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere / JV 04.09.2012; COMP/M.6314 kararında bahsi geçen ve Yatay Olmayan Birleşme Kılavuzu nun 21. paragrafı uyarınca düzenlenen marke t araştırması kapsamında hazırlanan 4 anketin sonucu esas alınmıştır. 11 Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/ JV 04 .09.2012; COMP/M.6314, para.155. 18-13/238 -111 6/14 firmaları nın sunduğu pazarlama hizmetlerinin HOPİ üzerinde rekabetçi baskı oluşturmadığı anlaşılmaktadır . Bu nedenle pazarın mobil pazarlama hizmetleri olarak tanımlanmasının gereğinden geniş bir tanım olduğu sonucuna ulaşılmıştır. (23) Mevcut dosya kapsamında, HOPİ n in yalnızca mobil platformlar üzerinde kullanılabiliyor olması ve diğer mobil uygulamalardan farklı olarak uygulamanın kişiselleştirilmiş pazarlama faaliyetlerini içermesi hususları dikkate alın dığında pazarın mobil pazarlama hizmetleri pazarı şeklinde g eniş tanımlanması yerine ; akıllı telefonlar için hedefe yönelik pazarlama uygulamaları pazarı gibi daha dar tanımlanması gündeme gelmektedir. Nitekim yukarıda da bahsedildiği üzere, HOPİ nin sıradan pazarlama faaliyetleri ile iştigal eden firmalardan farkı , tüketicilerin tüketim alışkanlıklarına ilişkin verileri toplaması ve bu verileri işleyerek pazarlama hizmetlerini kişiye özel hale getirmesidir. (24) Çift taraflı dijital pazarlarda ilgili ürün pazarı nın tanımlanması; pazarın yapısı, f arklı müşteri gruplarının mevcudiyeti, farklı müşteri gruplarına uygulanan farklı fiyat/ücret tarifeleri ve müşterilerin talep yapısındaki farklılıklar nedeniyle güçleşmektedir. İşbu dosya bakımından, HOPİ nin faaliyet gösterdiği pazarın makul gerekçelerle dar veya geniş tanımlanıyor olmasının, tanımlanan pazardaki pazar payını önemli ölçüde değiştireceği anlaşılmaktadır. Tanımlanan ilgili ürün pazarına göre değişiklik gösterecek olan pazar payı ise muafiyet değerlendirmesinin grup muafiyeti düzeyinde mi y oksa bireysel muafiyet düzeyinde mi yapılması gerektiğine ilişkin öngörü sağlayacaktır. (25) Bu itibarla, pazarın mobil pazarlama hizmetleri pazarı şeklinde geniş tanımlanması, uygulamanın içeriği dikkate alındığında, pazardaki rekabetçi dinamikleri sağlıkl ı bir şekilde yansıtmaktan uzak olduğundan, aşağıdaki değerlendirmelerde, ilgili ürün pazarı akıllı telefonlar için kişiselleştirilmiş pazarlama uygulamaları olarak ele alınmış ve bu pazar çerçevesinde rakipler belirlen erek rakiplerin pazar payı bilgisi sunulmuştur. G.3.2. İlgili Coğrafi Pazar (26) İşbu dosya özelinde varılacak sonucu değiştirmemesi sebebiyle kesin bir coğrafi pazar tanımı yapılmasına ihtiyaç duyulmamaktadır. G.4. Değerlendirme G.4.1. Bildirim Konusu Sözleşme (27) Yukarıda da açıklandığı üzere bildirim konusu işlem, MİGROS ile HOPİ arasında akdedilen Sözleşme çerçevesinde; telefonlarına indirdikleri HOPİ uygulamas ına giren müşterilerin HOPİ sistemine üye tüm işyerlerindeki alışverişlerinde kampanyalar dahilinde kend ilerine özel olarak bu uygulama üzerinden tanımlanacak paracıkları kazanma ve harcama olanağı edinme leri, MİGROS ta Sözleşme uyarınca düzenlenecek kampanyalarda belirlenen oranlarda paracık kazanılması, bu paracıkların MİGROS dahil tüm üye işyerlerinde har canabilmesi, aynı şekilde diğer üye işyerlerinde kazanılan paracıkların da MİGROS ta harcanabilmesi; tarafların bu işbirliğine yönelik olarak ortak promosyon, kampanya ve tanıtımlar gerçekleştirmeleri, müşterilere paracık kazandırmanın yanında bazı özel ka mpanyalar sunulması ve bu amaçla mevzuata uygun olarak muvafakatleri alınmış müşterilerin Sözleşme de tanımlanan bazı kişisel verilerinin taraflarca yine Sözleşme de ayrıntıları belirlenen sınırlar içerisinde ve Sözleşme de öngörüldüğü şekilde paylaşılması na yöneliktir. G.4.1.1. Sözleşme Kapsamında Münhasırlığa İlişkin Hükümler (28) Sözleşme nin 3.6. Münhasırlık başlığı altında, MİGROS un Sözleşme koşullarına uyduğu sürece en fazla beş yıl süre ile HOPİ sisteminin münhasır gıda perakendecisi ortağı olacağı ifade edilmektedir. Mezkur münhasırlık ile kastedilen, HOPİ tarafından başka gıda perakendecilerine MİGROS ile aynı veya benzer haklar tanınmayacağıdır. Bir 18-13/238 -111 7/14 diğer deyişle HOPİ ; hem faaliyet konusu/şekli, hem satışa sunduğu ürünlerin türü, çeşitliliği ve niteliği/niceliği bakımından , MİGROS ile aynı veya benzer olan (BOYNER in direkt/dolaylı iştirakleri her h alükarda hariç tutulmak üzere) başka bir firmayı HOPİ Sistemi ne d ahil etmeyeceğine dair MİGROS a t aahhütte bulunmuştur. (29) Bildirim Formunda, HOPİ ile MİGROS (5M mağazalar ve e -ticaret mağazaları da d ahil olmak üzere) arasındaki işbirliği kapsamında, ileride belirli akdi şartlar oluştuğu takdirde MİGROS a HOPİ de Sözleşme nin 3.7. numaralı kısmında bahsi geçen hissedarlık hakkının verilmesi ve yine MİGROS a HOPİ tarafından münhasırlık tanınmasının söz konusu olabileceği ve bu nedenle HOPİ nin h alihazırda MİGROS a diğer HOPİ Üye İşyerlerine nazaran daha elverişli mali -gayrimali haklar sağladığı ifade edilm ektedir. HOPİ nin tüm sermayesinin % ( ..) ini temsil eden ve MİGROS a özel haklar tanıyan özel grup hisselerinin devri işlemi henüz akdi şartların oluşmamış olması sebebiyle gerçekleşmemiştir. G.4.1.2. Sözleşme Kapsamında En Çok Kayrılan Müşteri Kaydı (EKM ) (30) ( ..TİCARİ SIR ..) G.4.1. 3.Sözleşme Kapsamında Bilgi ve Veri Paylaşımı (31) Sözleşme nin 3.4. Bilgi ve Veri Paylaşımı başlığı altında; MİGROS müşterilerinin bilgilerinin HOPİ ye, HOPİ Kullanıcılarının bilgilerinin de MİGROS a verilmeyeceği , ancak ; taraflarca düzenlenen kampanyaların başarıya ulaşması için yapılacak olan bilgi paylaşımına ilişkin hükümlerin saklı tutulduğu hükme bağlanmıştır. (32) Sözleşme nin 3.4. Bilgi ve Veri Paylaşımı başlığı altında yer verilen Sözleşme hükümlerinin uygulamaya geç mesi ile MİGROS başlangıçta, çeşitli HOPİ kampanyalarında HOPİ Kullanıcı v eritabanını müşterilerin kişisel verilerine ulaşmamak şartı ile kullanabilecektir. MİGROS, HOPİ ile MİGROS arasında kurulacak bir arayüz üzerinden kampanya yapmak istediği HOPİ Kulla nıcı kitlelerini ; müşterilerin HOPİ kimlik numarası, HOPİ üyelik gün ve saati ve HOPİ sözleşme versiyon bilgilerine erişerek belirleyecek ve her iki tarafça uygun bulunan MİGROS -HOPİ kampanyaları, HOPİ uygulaması üzerinden hedef kitleye duyurulacaktır. Bu miktarda veri paylaşımı, tüketicilerin kişisel bilgilerinin paylaşılmasına yönelik verecekleri izinlere bağlı bulunmakta ve taraflarca ortak kampanya yapılabilmesi için zaruri görülmektedir. (33) Sözleşme nin 3.4.4. nolu bölümüne göre ise ; MİGROS HOPİ de hisse sahibi olması halinde Sözleşme kapsamında İzinli Ortak Müşteriler in veritabanındaki segment bilgilerini HOPİ ile paylaşacaktır. Söz konusu segment verileri dışında herhangi bir veri ise HOPİ ile paylaşılmayacaktır . MİGROS un HOPİ nin hissedarı olması halinde HOPİ ile paylaşılması planlanan segment verileri; yüksek ekonomik değere sahip ve farklı pazarlarda rekabetçi avantaj yaratabilecek nitelikte veriler olduğundan , işbu dosya kapsamında bu konunun üzerinde ayrıca durulması gerekmekt edir. (34) MİGROS, HOPİ ye hissedar olması durumunda yalnızca İzinli Ortak Müşterilerin segment verilerini HOPİ ile paylaşacak ve HOPİ, ilgili kitleler arasından kampanya yapmak istediği hedef kitleyi seçerek o segmente yönelik kampanya gerçekleştirebilecektir . Hedefe yönelik kampanyalar düzenlenirken, hedef müşteriye ilişkin verilerin zenginliği kampanyanın başarısında anahtar rol üstlendiğinden; HOPİ; hedefe yönelik pazarlama 18-13/238 -111 8/14 faaliyetleri ile iştigal eden rakipleri karşısında önemli bir rekabetçi avantaj sağlayabilece ktir. (35) ( ..TİCARİ SIR ..) . (36) HOPİ, MİGROS un segment verilerine eriştikten sonra, bu müşterilerin bilgilerini kendi müşteri veritabanına ekleyebilecektir. Söz konusu bilgiler MİGROS tarafından işbirliğinin devamı süresince altı aylık periyotlarla güncellenecektir. Taraflarca mutabık kalınan MİGROS un paylaşacağı İzinli Ortak Müşteri segment verileri; ( ..) oluşacak olmakla birlikte; bu segmentler ve isimleri MİGROS tarafından HOPİ nin haberdar edilmesi suretiyle değiştirilebilecektir. (37) Anılan bilgi aktarımının taraflar arasında akdedilen Sözleşme ile b irtakım şartlara bağlandığı görülmektedir . MİGROS vekili , tarafların ortaklaşa gerçekleştirdikleri kampanyaların henüz, ortaklık şartlarının oluşması bakımından yeterli dayanak teşkil etmediğ i görüşünde oldukları , bu nedenle MİGROS un segment verilerini HOPİ ile paylaşması için önkoşul olarak getirilen hisse devrinin h ala gerçekleşmediği, dolayısıyla taraflar arasında segment verilerinin paylaşılmadığı, ancak gel ecekte söz konusu verilerin paylaşılabileceği ni bildirmiştir. Bunun yanı sıra teşebbüs vekili tarafından; MİGROS un HOPİ ye hissedar olması durumunda , bu hissedarlığın MİGROS a HOPİ yönetiminde veto hakkı ya da stratejik kararlar alma hakkı tanıyan bir kon trol hakkının varlığına işaret etmeyeceği belirtilmiştir. G.4.2. Hukuki Değerlendirme G.4.2.1. Menfi Tespite İlişkin Değerlendirme (38) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi; Belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır . hükmünü haizdir. Münhasırlık, en çok kayrılan müşteri şartı ve veri paylaşımı gibi rekabeti kısıtlayıcı hükümler içeren bildirime konu Sözleşme nin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu, dolayısıyla Sözleşme ye menfi tespit tanınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır . G.4.2.2. Grup Mu afiyetine İlişkin Değerlendirme (39) 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde ; üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmet alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anl aşmalar dikey anlaşma olarak tanımlanmaktadır. Bu bağlamda b ildirime konu Sözleşme , hızlı tüketim malları perakendeciliğinde faaliyet gösteren MİGROS ile pazarlama faaliyetleri ile iştigal eden BNR arasında akdedilen bi r dikey anlaşma niteliğindedir. Yukarıda yer verilen rekabeti kısıtlayıcı hükümleri de dikkate alındığında, bildirime konu Sözleşme nin muafiyet analizine tabi tutulması gerekmektedir. (40) 2002/2 sayılı Tebliğ, dikey anlaşmalar bakımından 4054 sayılı Kanun un 4. maddesindeki yasağa karşı sağlanan grup muafiyetinin koşul ve esaslarını düzenlemektedir. Tebliğ in 2. maddesinde; grup muafiyetinin, sağlayıcının ilgili pazardaki payının %40 ı aşmaması halinde uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu doğrultuda, Sözleşme nin grup muafiyetinden 18-13/238 -111 9/14 yararlanabilmesi iç in HOPİ nin dikey anlaşma konusu hizmeti aldığı ilgili pazardaki payının %40 ın altında olması gerekmektedir. (41) İşbu dosya kapsamında net bir ilgili ürün pazarı tanımlanmamış olması na karşın, en dar pazar tanımı bakımından HOPİ nin ciro bazında pazar payı verileri ne aşağıda yer verilmektedir: Tablo 1: HOPİ ve Rakiplerinin Akıllı Telefonlar için Kişiselleştirilmiş Pazarlama Uygulamaları Pazarındaki Ciro Bazında Pazar Payları (%) 2015 2016 2017 HOPİ ( ..) ( ..) ( ..) ZUBİZU ( ..) ( ..) ( ..) CHİPPİN ( ..) ( ..) ( ..) NAPOLYON ( ..) ( ..) ( ..) TOPLAM ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: MIGROS tarafından gönderilen cevabi yazı (42) 2002/2 sayılı Tebliğ in 2 . maddesinin ikinci fıkrası na göre, bir dikey anlaşmanın aynı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanabilmesi için sağlayıcının anlaşma konusu ürün ve hizmetleri sağladığı pazardaki pazar payının %40 ı aşmaması gerekmektedir. B ildirime konu Sözleşme de sağlayıcı taraf olan HOPİ nin faaliyet gösterdiği pazardaki payının ciro bazında %40 ın üzerinde olması sebebiyle , 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde MİGROS un pazar payına ayrıca bakmaya gerek olmaksızın, mezkur Sözleşme grup muafiyeti kapsamı dışında kalmaktadır. Bu nedenle Sözleşme bakımından 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyet değerlendirmesine gidilecektir. G.4.2.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi (43) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında yasaklanan rekabet karşıtı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları, aynı Kanun un 5. maddesindeki koşulların varlığı halinde mezk ur yasaklamadan muaf tutulabilmektedir. Kanun un 5. maddesinde muafiyeti n koşulları şu şekilde sayılmıştır: (a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, (b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması, (c) İlgili piyasanın önemli bir bölü münde rekabetin ortadan kalkmaması, (d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan daha fazla sınırlanmaması. (44) Anılan hüküm uyarınca, herhangi bir rekabet kısıtlamasına bireysel muafiyet tanınabilmesi için yukarıdaki iki olumlu ve iki olumsuz koşulun kümülatif olarak karşılanması gerekmektedir. Bu çerçevede bildirime konu Sözleşme nin bireysel muafiyete uygunluğunun tespiti için yukarıda sıralanan koşulları sağlayıp sağlamadığı, her bir koşul özelinde ayrı ayrı analiz edi lmelidir. G.4.2.3.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması (45) Sözleşme nin 3.4. Bilgi ve Veri Paylaşımı başlığı altında yer verilen, Sözleşme hükümlerinin uy gulamaya geçmesi ile doğacak bilgi paylaşımı, mevcut haliyle; paylaşılan verinin kapsamından ötürü her iki teşebbüsün de faaliyet gösterdiği pazardaki konumunu güçlendirecek bir nitelik taşımamaktadır. Zira belirli bir seviyede bilgi paylaşımının gerçekleş mesi (HOPİ kimlik numarası, HOPİ üyelik gün ve saati, HOPİ sözleşme versiyon 18-13/238 -111 10/14 bilgileri, tüketicilerin adı, soyadı, cep telefonu numarası vb.) Sözleşme nin işlerliği açısından zaruridir. (46) Ancak Sözleşme nin 3.4.4. n umaralı kısmına göre; MİGROS un HOPİ de hisse sahibi olması halinde Sözleşme kapsamında İzinli Ortak Müşteriler in MİGROS veritabanındaki segment bilgilerinin HOPİ ile paylaşılması, HOPİ nin bu kitleler arasından kampanya yapmak istediği hedef kitleyi seçerek bu segmente yönelik kampanya gerçek leştirebilmesin e imkan verecektir. Hedefe yönelik kampanyalar düzenlenirken, hedef müşteriye ilişkin verilerin zenginliği , kampanyanın başarısında a nahtar rol üstlendiğinden; HOPİ , hedefe yönelik pazarlama faaliyetleri ile iştigal eden rakipleri karşısında önemli bir rekabetçi avantaj sağlayabilecektir. Bahsi geçen rekabetçi avantaj, HOPİ nin rakiplerinin de benzer işbirliği anlaşmaları yaparak hedefe yönelik pazarlama faaliyetlerin i ivmelendirmesini engellememekle birlikte , HOPİ nin kişiselleştirilmiş pazarlama faaliyetlerinin etkinlik ve etkililiğini önemli ölçüde artıracaktır. (47) Diğer taraftan, Sözleşme ye konu i şbirliği ile öngörülen bilgi değişimi, müşterilere diledikleri HOP İ işyerlerinde yapacakları alışverişlerde fiyat indirimi, bedelsiz ürün, hediye ürün/hizmet, hediye çeki gibi faydaların sağlanmasına hizmet etmektedir. Anılan bilgi değişimi ile s ağlanacak bilgiler ışığında yapılacak ge nel kampanyalar bakımından müşteriler da ha iyi tanınabilecek ve sistem bünyesinde yer alan diğer üye işyerleri arasında daha etkin çapraz kampanyalar düzenlenebilecektir. (48) Ayrıca, tüketicilere ilişkin bilgilerin paylaşılması ile operasyonel maliyetler azaltılmış ve sunulan hizmet kalitesi niteli k ve nicelik olarak artmış olacağından, bu durum , öncelikle HOPİ nin kampanyalarının etkinliğine ve nihayetinde tüketiciye katkı sağlayacaktır. G.4.2.3.2 . Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması (49) ( ..TİCARİ SIR ..). (50) Sözleşme nin 3.8.2. maddesi ile MİGROS un, HOPİ ye en az HOPİ nin rakiplerine sunduğu kadar iyi teklifler sunacağı taahhüdünde bulunması EKM şartına örnek teşkil etmektedir. EKM şartı, esas olarak bir sağlayıcının müşterisine bir başka müşteriye daha avantajlı şartlar sunmayacağını temin etmesini ifade etmektedir12. Pratikte bahse konu şart, satıcının tic ari serbestisini sınırlamamakta; satıcı , kayırıla n müşteriye de sağladığı sürece diğer müşterilere avantajlı fiyat sunabilmektedir. (51) HOPİ lehine öngörülen mezkur EKM hükmü sayesinde, HOPİ müşterile rinin daha fazla paracık ve fırsattan yararlanması beklenmektedir. EKM hükmü ile tüketiciye yansıması beklenen fayda lar ise, HOPİ müşterilerine sunulacak kampanyaların en az diğer mobil pazarlama hizmetleri sunan teşebbüsler tarafından sunulan kampanya koş ulları kadar avantajlı olacağının taahhüt edilmesi ile tüketicilerin en uygun kampanya koşullarını araştırma maliyetinden kurtulmalarıdır. (52) HOPİ sistemi ile kullanıcıların şahsa özel verimli iyi hizmet alabilmeleri ve HOPİ üye iş yerlerinin özel fırsatları ile imk anlarından yararlanmaları hedeflenmektedir. Özetle, EKM şartı ile tüketicilerin kampanyalardan daha uygun koşullarda yararlandırılacağı ve bu yönüyle EKM hükmünün tüketici faydası yaratacağı kanaatine ulaşılmıştır. 12 COOMBS, J. (2014), Most Favored Customer Clause and Competition Law: An overview of EU and National Case Law, e -Competitions Bulletin MFC Clause, No. 64758. 18-13/238 -111 11/14 G.4.2.3.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması (53) Sözleşme nin 3.6. Münhasırlık başlığı altında, MİGROS un Sözleşme koşullarına uyduğu sürece HOPİ Sistemi nin münhasır gıda perakendecisi ortağı olacağı ifa de edilmektedir. Söz konusu münhasırlık ile kastedilen, HOPİ tarafından başka gıda perakendecilerine MİGROS ile aynı veya benzer haklar tanınmayacağıdır. Bir diğer deyişle HOPİ ; hem faaliyet konusu/şekli, hem de satışa sunduğu ürünlerin türü, çeşitliliği ve niteliği/n iceliği MİGROS ile aynı veya benzer olan (B OYNER in direkt/dolaylı iştirakleri her h alükarda hariç tutulmak üzere) başka bir firmayı HOPİ Sistemi ne d ahil etmeyeceğine dair MİGROS a taahhütte bulunmuştur. Anılan taahhüt, rekabet hukuku bağlamında HOPİ nin tek alıcıya sağlama yükümlülüğünün bulunduğ u anlamına gelmektedir. (54) Sözleşme de öngörülen m ünhasırlık MİGROS lehine kurulduğundan, münhasırlığa ilişkin bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılırken öncelikle MİGROS un pazar payı verilerin e bakmak gerekmektedir. Aşağıda MİGROS un hızlı tüketim malları (HTM) perakendeciliği pazarındaki pazar payı veri leri sunulmaktadır: Tablo 2: MİGROS un HTM Perakendeciliği Pazarında Yıllar İtibariyle Pazar Payı (%) 2014 2015 2016 MİGROS ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Bildirim Formu (55) Tablo 2 de görüldüğü üzere, MİGROS un HTM perakendeciliği pazarındaki payı 2014, 2015 ve 2016 yıllarında % ( ..) un altında seyretmektedir. (56) Bildirim Formunda ayrıca, HOPİ ile MİGROS (5M mağazalar ve e -ticaret mağazaları da dahil olmak üzere) arasındaki işbirliği kapsamında, ileride belirli akdi şartlar oluştuğu takdirde , MİGROS un HOPİ de Sözleşme nin 3.7. numaralı kısmında bahsi geçen hissedarlık hakkını alması ile MİGROS tarafından HOPİ lehine münhasırlık tanınmasının söz konus u olabileceği , bir diğer deyişle münhasırlığın çift taraflı hale gelmesinin gündeme gelebileceği ve bu nedenle HOPİ tarafından , diğer HOPİ Üye İşyerlerine nazaran MİGROS a daha elverişli mali -gayrimali haklar sağla ndığı ifade edilmektedir. (57) Hedefe yönelik m obil pazarlama hizmetleri pazarının dinamik ve büyüme eğilimi gösteren bir pazar olduğu, HOPİ den sonra pazara girişlerin görüldüğü, ZUBİZU nun kısa zamanda pazarda ivme yakalamış ve h alihazırda üye işyeri sayısı bakımından HOPİ nin önüne geçmiş olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, bu şekilde çift taraflı münhasırlığın hayata g eçirilmesi halinde dahi muafiyetin bu koşulu bakımından bir sakınca doğmayacağı, MİGROS un rakipleri açısından pazarın kapanmasına yol aç ılmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. (58) Diğer taraftan, Sözleşme yle getirilen EKM hükmünün de bireysel muafiyetin mevcut koşulu bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir. MİGROS, HOPİ ye tanınacak kampanya koşullarından daha az elverişli kampanya koşullarını HOPİ nin rakiplerine sunmayacak ; HOPİ ise lehine tesis ettiği kampanya koşullarını ilgili pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslere tanımakta özgür olacak, MİGROS'un satışlarının önemli bir bölümü ise EKM hükmüne tabi olmayacaktır. (59) Anılan EKM hükmü ile fiyat kataloğu gibi bir sonucun do ğmayacağı, zira mobil internet ortamında her an sayısız seçeneğin çok çeşitli fiyatlarla tüketicilerin beğenisine sunulmakta olduğu; seçeneklerin yoğun olduğu böyle bir ortamda fiyat katılığının gerçekleşme ihtimalinin düşük düzeyde kaldığı anlaşılmıştır. (60) Söz konusu EKM hükmü koordinasyonu kolaylaştırma olasılığı açısından incelendiğinde ise, müşterilere duyuru yoluyla iletilen kampanya koşulların ın kamuya açık bilgi niteliği taşıması , mezkur hükmün kapsamının kısıtlı oluşu ve her kampanya için geçerli 18-13/238 -111 12/14 olmaması, yalnızca HOPİ nin kampanya yaptığı dönemlere ilişkin olması gerekçeleriyle pazarda şeffaflaşma sorununa yol açmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. G.4.2.3.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması (61) Sözleşme ile öngörülen EKM hükmü çerçevesinde , HOPİ nin rakipleri nin MİGROS'un HOPİ kampanyası düzenlemediği dönemlerde MİGROS mağazaları özelinde HOPİ den daha avantajlı fırsatlar sunma imkanına sahip oldu kları, dolayısıyla fiyat ve kampany a koşullarında rekabet edileme yeceği savıyla, pazara yeni girişlerin engelleneceğinin ve pazarın rakiplere kapanacağının ileri sürülemeyeceği görülmektedir. (62) MIGROS a göre; Sözleşme ye EKM hükmünün d ahil edilmesinin ana sebebi, HOPİ sisteminin etkinliğinin ve ulaştığı kullanıcı sayısının artırılmasıdır. Zira tanıtım ve kalite artışı için yapılan yatırımın yeterli ölçüde karşılanamaması halinde , sunulan hizmetin kalitesini n sürdürülmesi zorlaşacak; beklene n performansın elde edilmesi ise ancak ulaşılacak müşteri sayısı ve yüksek bir alışveriş dönüş oranı ile sağlanabilecektir. Dolayısıyla ilgili EKM hükmü, yapılan yatırım ile beklenen performansın, orta ve uzun vadede orantılı olmasına ilişkin gereklilikten kaynaklanmaktadır. (63) EKM hükmü ile sağlanan bir başka etkinlik ise, işlem maliyetlerini azaltma olasılığının bulunmasıdır. Kampanyaların taraflar arasında periyodik olarak müzakere edilmesinin maliyetli ve zaman alıcı olduğu göz önünde bulundurulduğunda EKM hükmü sayesinde işlem maliyetlerinin düşürülebileceği değerlendirilmektedir. (64) Ek ola rak Sözleşme deki MİGROS lehine düzenlenen münhasırlık hükmü, MİGROS un , HOPİ'nin rakiplerine daha iyi şartlarda kampanya uygulaması halinde , bu kampanya koşullarını HOPİ m üşterilerine de uygula ması sayesinde, pazarda daha yüksek bir alışveriş dönüş oranına imkan tanıyacaktır . Taraflar , gerçekleşen iki kampanya verilerine göre de kampanya teklifinde müşteriye sağlanan faydanın daha yüksek olmasının , kampanyaya dönüş oranını yükselttiğini, tüketicilerin kampanyalara rağbet göstermesi ile tüketici faydasının arttığını gözlemlediklerini dile getirmektedir. (65) Rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanıp kısıtlanmadığının değerlendirilmesini gerektiren Sözleşme ye ilişkin bir diğer husus ise, MİGROS'un HOPİ nin hissedarı olması halinde, MİGROS tarafından dağıtılan Money Club Kart sahiplerinin segment bilgilerinin MİGROS tarafından toplulaştırılmış şekilde HOPİ ile paylaşılmasının öngörülmesidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu tür bir bilgi paylaşımı henüz gerçekleşmemiş olmakla birlikte, tarafların ortaklaşa yürüttükleri kampanyaların belirli bir başarı düzeyine ulaşması önkoşuluna bağlanmıştır. (66) Söz konusu veri paylaşımının gerçekleşmesi öncesinde veya sonrasın da, HOPİ nin rakiplerinin de benzer işbirliği anlaşmaları akdetmek ya da ilgili yasal mevzuat çerçevesinde tüketicilerin izin verdiği doğrultuda veri derlemek ve işlemek suretiyle veri odaklı iş modelleri geliştirmeleri nin, bu sayede de pazarlama faaliyetl erinin verimliliğini artırarak tüketicilere daha iyi hizmet sunmalarının önünde bir engel bulunmamaktadır. Tüketicilere yönelik kişiselleştirilmiş kampanyalar sunulması ve bu kampanyaların doğru zamanda ve yerde hedef müşteriye ulaştırılması ile sağlanacak etkinlik artışları dikkate alındığında, MİGROS un segment verilerini HOPİ ile paylaşmasının rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtlamadığı sonucuna ulaşılmaktadır. (67) Ayrıca Sözleşme nin süresi iki yıl olarak öngörülmekte, süre bitiminden itibaren taraflarca feshi ihbar edilmedikçe bir yıl için uzayacağı, birer yıllık periyotlarla uzayan Sözleşme nin süresinin beş yılı aşmayacağı düzenlenmektedir. MİGROS un HOPİ den hisse alma opsiyonunu kullanması halinde de Sözleşme nin geçerli olacağı süre için üst sınır yi ne 5 yıl olarak öngörülmektedir. Muafiyetin bu koşulunun sağlanması bakımından, muafiyet 18-13/238 -111 13/14 tanınmasının temelini oluşturan etkinliklere ulaşılması için gerekli olan zaman aralığının da dikkate alınması gerekmektedir. Sözleşme nin geçerlilik süresinin anlaşma ile beklenen faydaları elde etmeye yönelik yatırımların geri dönüşünü sağlayacak makul bir süre olduğu değerlendirilmektedir. (68) Yukarıda aktarılan açıklama ve değerlendirilmeler ışığında, bildirime konu Sözleşme nin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinc i fıkrasında sayılan koşulların tümünü karşıladığı, bu nedenle bireysel muafiyet alabileceği sonucuna ulaşılmıştır. H. SONUÇ (69) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Migros Ticaret A.Ş. ile Boyner Holding A.Ş. ve BNR Teknoloji A.Ş. arasında akdedilen İşbirliği Sözleşmesi nin veri paylaşımı, münhasırlık ve en çok kayrılan müşteri kaydı gibi kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamın da olduğuna, bu nedenle anılan Sözleşme ye menfi tespit belgesi verilemeyeceğine, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 2. maddesinde belirlenen eşiğin aşılması nedeniyle, ilgili Sözleşme nin aynı Tebliğ kapsamında grup muafiye tinden yararlanmadığına, İlgili Sözleşme ye 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan koşulların tamamını sağlaması nedeniyle, bireysel muafiyet tanınmasına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerind e yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.