Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -1-126 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 05-01/4-4 Karar Tarihi : 6.1.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖK MEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Pof.Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: F. Yeşim AKCOLLU, Harun ULU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Ergon Investment International Limited 20 - Organik Kimya San. v
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -1-126 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 05-01/4-4 Karar Tarihi : 6.1.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖK MEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Pof.Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: F. Yeşim AKCOLLU, Harun ULU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Ergon Investment International Limited 20 - Organik Kimya San. ve Tic. A.Ş. D. TARAFLAR : - Ergon Investment International Limited 20 Manchester Square, W1U 3 AN Londra -İNGİLTERE - Kimsa Kimya Ticaret A.Ş. Cendere Yolu, No:16 Ayazağa -İstanbul 30 - Organik Kimya San. ve Tic. A.Ş. Cendere Yolu, No:16 Ayazağa -İstanbul - Organik Holding A.Ş. Plaza Spring Giz, Büyükdere Cad. Meydan Sok. Kat:18 34398 Maslak -İstanbul - Organik Luxembou rg A.Ş. 40 59 Boulevard Royal L-2449 -LÜKSEMBURG E. DOSYA KONUSU: Ergon Investment International Limited, Organik Holding A.Ş., Organik Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kimsa Kimya Ticaret A.Ş. ve Organik Luxemburg S.A . arasında kurulacak olan National Organik Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. unvanlı ortak girişime izin verilmesi talebi. 05-01/4-4 2 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 19.11.2004 tarih ve 6405 sayı ile 50 giren ve en son 13.12.2004 tarih ve 7017 sayılı yazı ile eksiklik leri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzen lenen 27.12.2004 tarih, 2004 -1-126/Öİ -04- FYA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 3.1.2005 tarih, REK.0.05.00.00/3 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-01 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 60 - Ergon Investment International Limited, Organik Holding A.Ş., Organik Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kimsa Kimya Ticaret A.Ş. ve Organik Luxemburg S.A. arasında kurulacak olan National Organik Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. unvanlı ortak girişimin tarafların il gili ürün pazarlarındaki paylarının toplamı yönüyle, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in 4. maddesi kapsamında bildirime tabi olduğu, ancak işlem sonucunda hakim durum yaratılmasının veya var olan bir hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığı, 70 - Ancak, taraflar arasında imzalanan Hissedarlık Sözleşme sinin 12. maddesinde yer alan, ortaklıktan ayrılan ana şirkete 3 yıl rekabet yasağı getiren hü kmün; 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiği, aynı Kanun un 5. maddesindeki şartları taşımadığından bireysel muafiyet verilemeyeceği, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olmadığından bu hükmün sözleşmeden çıkarılması gerektiği, ana şirketlere getirilen rekabet yasaklarının süresinin ortak girişimde hissedar oldukları süre ile sınırlandırılması halinde bildirilen işleme izin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. 80 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Ergon Investment In ternational Limited (Ergon Ltd.) İngiltere de kurulu Ergon Ltd. nin tamamına Ergon Investments UK Limited şirketi sahiptir. Imperial Chemical Industries (ICI) Grubu, Ergon Investments UK Limited in ve dolayısıyla Ergon Ltd. nin tüm hisselerine sahiptir. ICI 90 Grubu nun İngiltere dışındaki yatırımlarını gerçekleştirmekte kullandığı bir yatırım şirketi olan Ergon Ltd. nin ticari faaliyeti bulunmamaktadır. Ayrıca Ergon Ltd., Türkiye de ilgili ürün pazarında halihazırda faaliyet gösteren herhangi bir şirkette d oğrudan veya dolaylı olarak hisse veya kontrol sahibi değildir. ICI Grubu boya, işlenmiş tutkal, gıda, parfüm ve kişisel bakım ürünlerinden oluşan 50.000 civarında üründen oluşan bir portföye sahip çokuluslu bir şirketler topluluğudur. ICI Grubu nun hold ing şirketi olan ICI Plc halka açık bir 05-01/4-4 3 şirket olup, hisseleri New York ve Londra borsalarında işlem görmektedir. 100 163.000 hissedarı bulunan ICI Plc nin hisselerinin önemli kısmı, çeşitli fonlar, sigorta şirketleri ve bankalardan oluşan kurumsal yatırımcıl arın elinde bulunmaktadır. ICI Grubu, dünya çapında beş temel operasyon bölümüne ayrılmıştır. Bu bölümlerde National Starch and Chemical Company (NCS), Quest International, Uniqema, ICI Paints, ve Regional & Industrial Group unvanlı şirketler faaliyet g östermektedir. NSC, ICI Grubu nun ilgili ürün pazarında da faaliyet gösteren, yani ortak 110 girişimin ilintili olacağı bölümüdür. ICI Grubu'nun cirosunun yaklaşık %32 sini sağlayan ve 37 ülkede faaliyet gösteren NSC nin merkezi Amerika Birleşik Devletleri n dedir. NSC Grubu'nun ürettiği ürünler arasında tutkallar, bazı gıda maddeleri, endüstriyel nişasta, sentetik polimerler ve bazı elektronik materyaller bulunmaktadır. Bildirim tarihi itibariyle, NSC Grubu'nun Türkiye de yerleşik bir şirkette doğrudan veya d olaylı hissedarlığı veya kontrolü bulunmamaktadır. ICI Grubu nun, yukarıda belirtilen Quest International adlı bölümünün ise Türkiye de yerleşik Quest Katkı Maddeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Quest 120 Türkiye) unvanlı bağlı şirketi bulunmaktadır. Quest Intern ational ve NSC tamamen farklı iş kollarında faaliyette bulunduklarından, Quest Türkiye nin bildirimin konusunu teşkil eden pazarlarda herhangi bir faaliyeti yoktur. Quest Türkiye nin faaliyet alanı, esas olarak, kimyasal katkı maddeleri ve kimyasal boyala rın ithalat, ihracat ve dahili ticaretidir. Quest Türkiye nin %99.72'sine ICI Grubu, %0.27'sine ise bir Türk hissedar sahiptir. H.1.2. Organik Grubu H.1.2.1. Organik Holding A.Ş. (Organik Holding) 130 Temel olarak grup şirketlerinin stratejik planlama, mali kontrol, iş geliştirme, yeni proje ve yatırımlarından sorumlu olan Organik Holding in çoğunluk hisselerine Aldo ve Guia Kaslowski isimli şahıslar sahiptir. H.1.2.2. Organik Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Organik Kimya) Şirketin temel faaliyet alanı, öz el kimyasalların üretimi ve satışıdır. Organik Kimya halen Türkiye deki polimer sektörünün en büyük firmalarından biridir. Organik Kimya nın ana faaliyeti çeşitli endüstri alanlarında kullanılan 140 performans kimyasallarının üretimidir. Şirket aynı zamanda y abancı kimya şirketlerinin distribütörlüğünü de yapmaktadır. Organik Kimya nın ürettiği başlıca ürün grupları su bazlı polimer emülsiyonları, tekstil kimyasalları ve boyaları, deri kimyasalları ve endüstriyel kimyasallardır. H.1.2.3. Kimsa Kimya Ticaret A.Ş. Organik Grubu şirketlerinden Kimsa Kimya A.Ş. nin halihazırda kayda değer bir faaliyeti bulunmamaktadır. 05-01/4-4 4 150 H.1.2.4. Organik Luxembourg S.A. Organik Grubunun iştiraki olan Organik Lüksemburg 2003 yılında kurulmuş olup, halihazırda kayda değer bir fa aliyette bulunmamaktadır. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Kurulacak olan ortak girişim şirketi, bazı işlenmiş endüstriyel tutkalların 160 (formulated industrial adhesives) üretimi, dağıtımı, pazarlaması, dahili ticareti, ithalatı ve ihracatı i le iştigal edecektir. Ortak Girişim Grubu nun faaliyet göstereceği pazar en geniş anlamıyla endüstriyel tutkallar pazarıdır. Endüstriyel tutkallar esas olarak işlenmiş (formulated) ve işlenmemiş (non - formulated) olarak ikiye ayrılmaktadır. Polimer ola rak tanımlanan işlenmemiş tutkallar işlenmiş tutkal üretimi için bir girdi oluşturmaktadır. Polimerin işlenmiş tutkal haline gelebilmesi için başka önemli girdilere, ileri bir teknoloji ve know how a, kalifiye personele, 170 dolayısıyla başta AR -GE alanında ol mak üzere çok daha ciddi yatırımlara ve/veya üçüncü kişilerden lisans ve know how temin edilmesine gerek duyulmaktadır. Pazar incelendiğinde işlenmiş tutkal üreten teşebbüslerin polimer üretimi ile uğraşmadıkları ve bunun tersinin de doğru olduğu görülme ktedir. Polimer üreten teşebbüslerin alıcılarına bakıldığında, bunların sadece küçük bir kısmının polimeri tutkal olarak kullanmak üzere satın aldığı ve polimerin esas kullanım alanlarının tutkallarla ilgili olmadığı görülmektedir. Bu bakımdan polimer ve i şlenmiş tutkalların gerek arz gerekse talep bakımından ikamesi 180 mevcut değildir. Tüketicilerin gereksinimlerinin karşılanması açısından ise işlenmiş tutkalların kullanıldığı alanlarda (hijyenik çocuk bezleri ve pedler, sigara, bazı ambalaj çeşitleri, otomo tivde arabaların bazı parça ve aksamlarının yapıştırılması, vb.) işlenmemiş tutkal kullanılmasının istenen sonucu vermeyeceği görülmektedir. Ayrıca anılan iki ürün grubunun fiyat düzeyleri, etkinlik dereceleri ve üretimlerinde kullanılan teknoloji de olduk ça farklıdır. Ortak girişimin faaliyet göstereceği pazarın işlenmiş endüstriyel tutkallar pazarı olduğu anlaşılmaktadır. İşlenmiş endüstriyel tutkallar kendi aralarında, kullanılan 190 girdilere,1 teknolojiye ve kullanım alanlarına göre iki ana gruba ayrılmakt adır: - Sıcak tutkallar ( hot melt adhesives ) - Su bazlı tutkallar ( water -borne adhesives ). 1 Sıcak tutkallarda esas olarak katı (granüle) polimer k ullanılmakta, su bazlı tutkallarda ise sıvı polimer kullanılmaktadır. Türkiye de halihazırda hiçbir teşebbüs katı polimer üretimi yapmamaktadır; bunun nedeni, ilgili teknolojinin Türkiye de bulunmamasıdır. 05-01/4-4 5 Ancak yukarıdaki ayrım ilgili ürün pazarının tanımlanabilmesi için yeterli olmamaktadır. Bunun nedeni, hem sıcak tutkalların, hem de su bazlı tutkalların kulla nım alanları ve amaçları açısından alt gruplara ayrılmasıdır. Bu alt gruplar arasında talep açısından ikame söz konusu değildir. Arz yönünden ise verimli ve etkin olmamakla birlikte sınırlı bir ikameden söz 200 edilebilmektedir. Dolayısıyla ilgili ürün pazarl arı Ortak Girişim Grubu nun üreteceği ve/veya ithal ederek dahili ticaretini ve ihracatını yapacağı başlıca ürün pazarlarından oluşmaktadır ve bu ürün pazarları aşağıdaki gibidir: - Hijyenik ürünlere yönelik sıcak tutkallar, - Sıcak ahşap tutkalları, - Sıcak kitap ve ciltleme tutkalları. Söz konusu alt pazarların her birinin ayrı birer ilgili ürün pazarı olarak değerlendirilmesi gereklidir. Çünkü her bir alt pazarda yer alan işlenmiş 210 tutkallar farklı alanlarda ve/veya farklı amaçlarla kullanılmak üzere ür etilmesi ve tüketici açısından, yani talep yönünden bu ürünler arasında bir ikamenin mümkün olmaması esastır. Örneğin, kitap veya ciltleme amacıyla kullanılmak üzere üretilen işlenmiş tutkalların sigara veya hijyenik çocuk bezlerinde kullanılması olanaksız dır. Örneğin, sigaranın kağıdını, tütününü ve filtresini bir arada tutmak için kullanılan tutkalın ahşap yapıştırmada veya hijyenik çocuk bezlerinde kullanılması mümkün değildir. Bu doğrultuda yukarıda yer verilen, işlenmiş tutkalların alt pazarlarının her birinin ayrı bir ilgili ürün pazarı olarak dikkate alınması gerekmektedir. 220 H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Ortak girişim, Türkiye ve çevre ülkelerde faaliyet gösterecektir. Bildirime konu olan ürünlerin nakliyesindeki kolaylıklar dikkate alınarak ilgili co ğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti Sınırları şeklinde belirlenmiştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. Ortak Girişimin 4. Madde Açısından Değerlendirilmesi 230 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde yapılan tanımdan hareketle, bir ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu (concentrative) kabul edilmesi için aranan özellikler şu şekilde sıralanabilir : - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması (ortak girişim), - Bu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Tara flar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmaması. Yukarıdaki bilgiler ışığında, Organik Grubu ve ICI Grubu şirketlerinin kuracağı 240 ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim olup olmadığını n değerlendirilmesi yerinde olacaktır. 05-01/4-4 6 H.3.1.1. Ortak Kontrol Gerek koordinasyon riski doğuran gerekse yoğunlaşma doğurucu ortak girişimlerde aranan birinci koşul, söz konusu ortak girişimin kurucu firmalar tarafından ortak kontrol altında tutuluyor ol malarıdır. 250 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri arasında açıkça ifade edilmemekle birlikte, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ve rekabet koordinasyonuna yol açmaması şeklindeki unsurların altında, ortak girişimin özerk bir yönet im anlayışına ve karar mekanizmasına sahip olması yatmaktadır. Ortak girişimin, kendisini oluşturan taraflardan bağımsız karar alabilmesi ve uygulayabilmesi için, verilecek önemli kararlarda söz konusu taraflardan hiç birinin tek başına karar alma yetkisin in bulunmaması, bağımsız yeni bir iradenin ortaya çıkması gerekmektedir. Uygulamada ise, bir ortak girişimde azınlık hisselerine sahip tarafların önemli kararlarda veto yetkisinin 260 bulunması ortak kontrolün varlığına ilişkin en önemli ölçüt olarak kabul edilmiştir. ICI Grubu ile Organik Grubu ortak girişimin hisselerine (Organik Grubu A Grubu hisselere, ICI Grubu B Grubu hisselere sahip olacaktır) ve kontrol haklarına yarı yarıya sahip olacaktır. Ortak girişimin kuruluş sermayesi her iki grup tarafından yar ı yarıya karşılanacaktır. Hissedarlar Sözleşmesi nin 4.2. maddesine göre, Yönetim Kurulu başlangıçta her bir gruptan iki üye olmak üzere toplam dört üyeden oluşacaktır. Yine Hissedarlar Sözleşmesi'nin 5. maddesine göre, Yönetim Kurulu nun, bazı önem arz ed en konularda karar 270 alabilmesi için hem A grubu hissedarlar tarafından hem de B grubu hissedarlar tarafından aday gösterilerek Yönetim Kurulu'na seçilmiş birer üyenin olumlu oy kullanması şarttır. Ayrıca anılan 5. madde hükümleri uyarınca, Türk Ticaret Kanu nu hükümleri gereği genel kurul kararı alınması gerekli olan hususlarda A ve B grubu hissedarların birlikte olumlu oy kullanmaları şarttır. Bu çerçevede kurulacak olan ortak girişim şirketinin, Organik Grubu ve ICI Grubu nun ortak kontrolü ile yönetileceği anlaşılmaktadır. H.3.1.2. Bağımsız İktisadi Varlık Olması 280 Ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren kriterlerden bir diğeri, söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlığın bütün fonksiyonlarını yerine getiriyor olup olmadı ğıdır. Bağımsız bir iktisadi varlıktan söz edebilmek için söz konusu ortak girişimin faaliyetlerini yürütmek üzere yeterli işgücüne ve mal varlığına sahip olması, pazarda bağımsız bir sağlayıcı ve alıcı olarak davranması, faaliyetlerinin belli bir süre ile sınırlı olmaması, rekabet politikalarını kendi ekonomik menfaatlerine göre özerk bir şekilde belirlemesi gerekmektedir. 290 Hissedarlar Sözleşmesi ne istinaden ortak girişim ( ) ABD Doları tutarında bir kuruluş sermayesine ve yaklaşık ( ) ABD Doları tuta rında bir envantere sahip olacaktır. Ayrıca ortak girişim başlangıçta Türkiye ve çevre ülkeleri kapsayan ticari faaliyetleri yürütmeye, serbest bölgedeki arsasında tamamen yeni üretim tesisleri kurmak suretiyle üretim faaliyetlerine de 05-01/4-4 7 başlayacak, dolayısı yla Türkiye ve çevre ülke pazarlarına yönelik olarak üretim, dağıtım ve satış faaliyetlerini yürütebilecek yeterlikte bir yönetim, personel, taşınır ve taşınmaz mallarla donatılacaktır. Ayrıca, taraflar ortak girişimin kuruluşunu izleyen dokuz ay içinde or tak girişimin kuruluş sermayesinin üzerine, artış taraflar arasında eşit oranda karşılanmak üzere, 300 ( ) ABD Dolarına kadar bir tutarda sermaye eklenerek artırılması hususunda mutabakata varmışlardır. Ayrıca taraflar ortak girişimin ilave finansmana gereksi nim duyması ve bunun üçüncü kişilerden makul şartlarda sağlanamaması durumunda, gerekli ilave finansmanı sermaye artışı veya kredi vb. şekillerde sağlamayı bazı şartlarla kabul etmişlerdir. Ortak girişimin ciddi miktarda bir kuruluş sermayesi ve envanter e sahip olması, başka bir şirketi (Eurotrade) devralacak olması, söz konusu şirketin serbest bölgedeki arsası üzerinde üretim tesisleri kuracak olması, tarafların ortak girişimin yapacağı yatırımları belli şartlarla karşılamayı ve ortak girişime 310 yeterli mi ktarda işletme sermayesi sağlamayı taahhüt etmeleri ve yukarıdaki diğer açıklamalar ışığında, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olma şartını yerine getirdiği anlaşılmaktadır. H.3.1.3. Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Olmaması Bu unsurun değerlendirilmesinde belirleyici faktör, ortak girişimin ana şirketler arasında veya ana şirketlerle ortak girişim arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonuna sebebiyet verip vermediği hususudur. Bu doğrultuda ana şirketlerin, ortak girişimin faali yette bulunduğu ilgili ürün pazarı veya coğrafi 320 pazardan ya da bu pazara komşu pazardan veya bu pazarın alt veya üst konumunda olan pazarlardan tamamen çekildiği ya da etkinliklerini ortak girişimin coğrafi pazarının dışında sürdürüldüğü durumlarda, ortak girişim yoğunlaşma doğurucu olarak kabul edilmektedir. Bu çerçevede; rekabet koordinasyonundan, bir başka deyişle ortak girişimin rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmasından söz edilebilmesi için öncelikle ana şirketlerin birbirleriyle veya ortak gi rişimle rakip olmaları gerekmektedir. Buna göre ortak girişimin kendisini oluşturan teşebbüslerin daha önceki faaliyetlerini devralıp almadığı, onlar adına yeni faaliyetlere girişip 330 girişmediği, şirketlerin ilgili pazarlarında veya ilgili ürün pazarının üs t veya alt pazarlarında veya komşu pazarlarda faaliyet gösterip göstermediği konuları açıklığa kavuşturulması gereken hususlardır. Taraflar ve bağlı oldukları gruplar açısından, ortak girişim ilgili pazarda yer alan ürünleri üreten ilk ve tek teşebbüs ola caktır. Ayrıca, ortak girişim yine taraflar ve bağlı oldukları gruplar açısından, gerek ortak girişim grubunun ürettiği ürünleri, gerekse ICI Grubu ndan ithal edeceği ürünleri Türkiye de ve çevre ülkelerde satacak tek teşebbüs olacaktır. 340 Yukarıda açıklan dığı üzere, taraflardan Organik Grubu nun ilgili ürün pazarındaki faaliyetleri ICI Grubu ndan ithal ettiği ürünlerin Türkiye de pazarlanması, dağıtımı ve satışından ibarettir. Ortak girişimin kurulmasıyla bu faaliyetler ortak girişim tarafından yürütüleceğ inden Organik Kimya bu 05-01/4-4 8 faaliyetlerine son verecektir. Dolayısıyla ortak girişimin taraflarından Organik Grubu ilgili ürün pazarından çekilmektedir. Öte yandan, Organik Grubu, Hissedarlar Sözleşmesi nde belirtildiği üzere polimer üretimini ve satışını s ürdürebilecektir. Bu faaliyetler ortak girişimin ana faaliyet alanının dışındadır. Organik Kimya, polimer üretiminde Türkiye nin en 350 önde gelen teşebbüslerinden biridir. Ancak, Organik Kimya nın sattığı polimer hammadde olarak kullanılmak üzere ortak giriş im tarafından da satın alınabilecektir. İşlenmemiş polimer ortak girişimin üretmeyi ve satmayı planladığı işlenmiş endüstriyel tutkallardan farklı performans ve amaçla kullanılan tutkallardır. Bu nedenle, Organik Kimya nın polimer satışlarının, ilgili ürün pazarı kapsamında bir faaliyet olarak değerlendirilmemesi gerekmektedir. Ayrıca, yukarıda belirtildiği üzere, polimer ortak girişimin esasen sadece girdi olarak kullanacağı bir ara -ürün olup, ortak girişimin iş planı işlenmemiş polimer satışı yapılmasını öngörmemektedir. 360 Ortak girişimle Organik Kimya arasında polimer tedarikine ilişkin dikey bir ilişki olması planlanmakla birlikte, Türkiye de polimer üretimi yapan başka teşebbüsler de bulunmaktadır.2 Ayrıca Organik Kimya, ortak girişime yapacağı polime r satışlarını pazar şartlarından daha uygun şartlarla yapmak gibi bir taahhüt altına girmemektedir. Gerek Organik Kimya, gerek Ortak girişim bu satıştan tek taraflı olarak imtina edebilecektir. Dolayısıyla, anılan tedarik ilişkisinin rekabeti kısıtlayıcı bir amaç ya da etkisi olmadığı anlaşılmıştır. ICI Grubu nun, bazı global müşterilere yaptığı doğrudan satışlar dışında 370 Türkiye de ilgili ürün pazarında doğrudan herhangi bir faaliyeti yoktur. Hissedarlık Sözleşmesi nin 12.4. maddesinde ICI Grubu nun Türk iye deki global müşterilerine doğrudan satış yapmaya devam edeceği belirtilmektedir. Ortak girişimin bulunduğu pazarda iki veya daha fazla ana teşebbüsün önemli ölçüde faaliyetlerine devam etmesi halinde bu durum ana teşebbüsler arasında işbirliği riskin e yol açacaktır ve ilgili ortak girişim koordinasyon doğrucu bir nitelik kazanacaktır. Ancak ortak girişimin pazarında tek ana teşebbüsün kalması halinde ortak girişimin ana teşebbüsler arasında koordinasyon sağlama riski ortadan kalkmaktadır. 380 Dosya mevc udundan; global müşterilerin hem sayı hem de satın aldıkları ürün miktarı açısından ilgili ürün pazarının sahip olduğu potansiyelin sınırlı bir kısmını oluşturması nedeniyle, ICI Grubu nun ortak girişimin kurulmasından sonra da global müşterilerine yaptığı doğrudan satışlara devam edecek olmasının gerek ana teşebbüsler gerekse ortak girişimle ICI Grubu arasında rekabeti önemli ölçüde kısıtlayıcı bir etki yaratmayacağı kanaatine varılmıştır. Bu bilgiler çerçevesinde anılan ortak girişimin yoğunlaşma doğuru cu nitelikte bir işlem olduğu anlaşılmıştır. 390 2 2003 yılı verilerine göre Organik Grubu nun poli mer pazarındaki pazar payı %20 olup, rakipleri arasında Basf, Clariant, Polisan, Rohm & Hass, Agakim bulunmaktadır . 05-01/4-4 9 H.3.2. İşlemin 7. Madde Açısından Değerlendirilmesi ICI Grubu ile Organik Grubu arasındaki işbirliği Mayıs 2001 de başlamıştır. Bu işbirliği çerçevesinde halihazırda Organik Kimya, ICI Grubu ndan çeşitli tutkallar ithal etmekte ve bu ürünlerin Türkiye de dağıtımını, pazarlamasını ve satışını gerçekleştirmektedir. Organik Kimya nın ve diğer Organik Grubu şirketlerinin ilgili ürün pazarlarında başka bir faaliyeti yoktur. Organik Kimya nın distribütörlüğünü yaptı ğı ICI Grubu ürünleri hijyen, ahşap, etiketleme, ambalajlama, kitap ve ciltleme alanlarında kullanılan sıcak ve su 400 bazlı tutkallardır. Taraflar arasındaki işbirliğinin bir parçası olarak, ICI Grubu Türkiye de, Organik Grubu na komisyon ödemek suretiyle, ba zı büyük çaplı ve global müşterilerine doğrudan satış yapmaktadır. İlgili bildirim ICI Grubu ile Organik Grubu nun yarı yarıya ortak olarak kuracakları ortak girişime ilişkindir. Bununla birlikte taraflar nihai olarak iki ortak girişim şirketine sahip olacaklardır. Bunlardan biri, tarafların kurmayı planladıkları National Organik Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş., diğeri ise kurulan bu ortak girişim şirketinin kuruluşunu takiben mümkün olan en kısa zamanda tüm paylarını devralmayı planladığı Eurotrade Kimya Sanayi ve Ticaret 410 Limited Şirketi dir (Eurotrade). Ortak girişim İstanbul da yerleşik olacak ve faaliyet konusuna giren ürünlerin Türkiye de dağıtımı, pazarlanması ve satışı ile iştigal edecektir. Serbest bölgede kurulu bir şirket olan Eurotrade ise ortak girişim tarafından devralındıktan sonra, tarafların serbest bölgedeki arsası üzerinde kuracakları üretim tesislerinin faaliyete geçmesiyle ortak girişimin faaliyet konusuna giren ürünleri üretecek ve ihraç edecektir. Kurulacak olan National Organik Ki mya San. ve Tic. A.Ş. unvanlı ortak girişimin ortaklık yapısı şu şekilde olacaktır: 420 Tablo 1: Ortak Girişim in Ortaklık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) Hisse Sayısı Hisse Grubu Ergon Ltd. 50 350 B Organik Grubu 50 350 A TOPLAM 100 700 - Organik Grubu nun elde ettiği ciro ve pazar payı gerçekte ICI Grubu nun pazar payı ve cirosunun belirli bir kısmını oluşturması nedeniyle bu iki teşebbüsün pazar paylarının ayrılması mümkün değildir. İşlenmiş tutkallar pazarında ICI nın doğrudan ve Organik Grubu üzerind en yaptığı satışların toplam cirosu ( .. ) TL. olup bu ciro % ( ) pazar payına karşılık gelmektedir. Bu cironun ( .. ) TL. sini ICI Grubu nun doğrudan satışları, ( .. ) TL. sini ise Organik Grubu üzerinden yapılan satışlar oluşturmaktadır. ICI Grubu nun doğrudan satışlarının tamamını Hijyen ürünlerinde kullanılan sıcak 430 tutkallar oluşturmaktadır. Aşağıda 2003 yılında ICI Grubu nun doğrudan ve Organik Grubu üzerinden yaptığı satışlara ve pazar paylarına ilişkin tabloya yer verilmiştir. 05-01/4-4 10 Tablo 2: Tara fların Pazar Payı ve Ciroları İlgili Ürün Pazarları Ciro (TL) Pazar Payı (%) -Sıcak Tutkal (Hijyen Ürünlerde Kullanılan) ( .. ) ( ) -Sıcak Tutkal (Kitap ve ciltleme kullanılan, sadece Organik Grubu Satışı) ( .. ) ( ) -Sıcak Tutkal (Ahşap Ürünlerin de kullanılan, sadece Organik Grubu Satışı) ( .. ) ( ) İşlenmiş tutkallar pazarındaki rakiplerden HB Fuller % ( ), Henkel % ( ) 440 pazar payına sahiptir. Pazarın geri kalan % ( ) unu Enyap, TUT, Kleiberit gibi küçük teşebbüsler oluşturmaktadır. Tarafları n ilgili ürün pazarlarındaki ciroları, 1997/1 sayılı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde belirtilen ciro eşiklerinin altında kalmakla birlikte, hijyen ürünlerde kullanılan sıcak tutkallar pazarındaki toplam pazar paylarının %25 lik eşi ği aşması nedeniyle anılan işlem izne tabidir. Taraflardan Organik Grubu nun ilgili pazarlarda ICI Grubu ndan bağımsız bir pazar payına sahip olmaması nedeniyle bildirime konu olan işlemin ilgili 450 pazarların yapısını değiştirmeyeceği, bu bakımdan hakim dur um yaratması veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmesinin söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır. H.3.3. Rekabet Etme Yasaklarının Değerlendirilmesi Hissedarlar Sözleşmesi nin 12. maddesinde yer alan rekabet etme yasağı hükümlerine yer verilmiştir. S özleşmedeki rekabet yasağı hükümleri; (i) ortak girişimin hissedarları, 460 (ii) bunları kontrol eden teşebbüsler, (iii) bunlar tarafından kontrol edilen teşebbüsler ve (iv) bunları kontrol eden teşebbüsler tarafından kontrol edilen teşebbüslere ilişkin olarak, ortak girişimi n faaliyet konularıyla sınırlı olmak üzere ve ilgili hissedarların ortak girişimde kontrol hakları/hissedarlıkları sürdüğü müddetçe ve bunun sona ermesinden sonraki üç sene boyunca uygulanacaktır. Rekabet etmeme hükümlerini üç bölüm altında özetlemek mü mkündür: 470 (i) Madde 12.1: rekabet yasağına tabi olanların ortak girişimle rekabet edecek bir faaliyette bulunmalarını ve ortak girişimin rakibi olan teşebbüslerde hisse veya başka bir menfaat sahibi olmalarını ve bu teşebbüsler tarafından istihdam edilmelerin i yasaklamakta; (ii) Madde 12.2: rekabet yasağına tabi olanların ortak girişimin faaliyet konusuna giren ürün veya hizmetleri ortak girişimin faaliyet bölgesindeki herhangi bir kişiye sağlamak amacıyla girişimlerde bulunmasını yasaklamakta; (iii) Madde 12.3: rekabet yasağına tabi olanların ortak girişim grubunda üst düzey yönetici pozisyonunda olan kişilere iş teklifi yapmasını ve bu 480 kişileri istihdam etmesini yasaklamaktadır. 05-01/4-4 11 Madde 12.1, 12.2 ve 12.3 te yer alan rekabet yasakları, ilgili hissedarın hissedarlığın ın veya ortak girişim üzerindeki kontrolünün; (i) ortak girişimin feshedilmesi veya (ii) ICI Grubu nun sözleşme şartları uyarınca alım opsiyonunu kullanarak Organik Grubu nun tüm hisselerini satın alması sonucunda sona ermesi durumlarında uygulanmayacaktır. 490 Madde 12.4 ise yukarıda açıklanan rekabet yasaklarına bazı istisnalar getirmektedir: (i) madde 12.4(a) uyarınca ICI Grubu sınırlı sayıdaki global müşterisine ortak girişime komisyon ödemek suretiyle doğrudan satış yapabilme hakkı olacaktır, (ii) madde 12.4(b) uya rınca, Hissedarlar Sözleşmesi nin 7. maddesinde öngörülen taraflardan birinin kontrolünün değişmesi, yani hisselerinin üçüncü bir şahıs tarafından satın alınması durumunda, ilgili alıcının 500 ortak girişimle rekabet etmesi serbest olacaktır; (iii) madde 12.4(c) uy arınca taraflardan birinin ortak girişimle kısmen de olsa rekabet halinde olan bir teşebbüsü devralması durumunda, ilgili tarafın ortak girişime bildirimde bulunarak, devraldığı teşebbüsün ilgili bölümünü ortak girişime devretmek üzere iyi niyet esasıyla müzakereye oturması ve müzakerelerin sonuç vermemesi durumunda ilgili bölümü müzakerelerin bitmesinden itibaren en geç 12 ay içinde satması durumunda, devraldığı teşebbüsün ilgili satış tarihine kadar ortak girişimle kısmen rekabet etmesi rekabet etmeme hük ümlerinin 510 ihlalini oluşturmayacaktır; (iv) madde 12.4(d) uyarınca madde 14.4 te belirlenen şartlarda taraflardan birinin tek başına ortak girişim grubunun faaliyet alanına ilişkin ilave yatırımlar yapması, madde 14.4 te öngörülen şartlara uymak kaydıyla, rekabet etmeme hükümlerinin ihlalini oluşturmayacaktır; (v) madde 12.4(e) uyarınca Organik Grubu nun tutkal olarak da kullanılabilen polimerleri satmaya devam etmesi rekabet etmeme hükümlerinin ihlalini oluşturmayacaktır; 520 (vi) madde 12.4(f) uyarınca NSC Grubu nun Te knoloji Lisans Sözleşmesi ne istinaden ortak girişime sağlamakla yükümlü olduğu teknolojiyi sağlamakta temerrüde düşmesi halinde Organik Grubu nun gerekli teknolojiyi Hissedarlar Sözleşmesi nde yer alan hükümlere uymak suretiyle üçüncü şahıslardan temin et mesi rekabet etmeme hükümlerini ihlal etmeyecektir. Ayrıca madde 12.4(b) uyarınca Organik Grubu nun işlenmemiş polimer satış hakkının kullanılması sırasında ortak girişimin esaslı olmayan müşterileriyle temasa geçmesi madde 12.2 nin ihlalini oluşturmayacak tır. 530 05-01/4-4 12 Teşebbüsler arasında, bir tarafın diğerine rekabet yasağı getirdiği anlaşmalar 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamındadır. Bununla birlikte bazı birleşme/devralma işlemlerinde ticaret yerinin, mevkii, itibar ve sair gayrimaddi unsurlarının ve know -how gibi kayıtlı olmayan haklarının da devri söz konusu olduğu için satıcı üzerine getirilen ve belirli şartları içinde bulunduran rekabet yasakları farklı olarak değerlendirilmektedir. Devralmalarda alıcıların satıcılara getirdiği rekabet yasakları, alı cıların yatırımlarının değerinden tam olarak yararlanmalarının bir aracı olarak 540 görülmektedir. Ortak girişimlerde ise rekabet yasakları taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açılmaması gerekl iliği nedeniyle ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili pazardan çekilmelerini ve böylelikle yeni ekonomik birimin fiili ya da potansiyel rakibi olma imkanlarının ortadan kalkmasını sağlamaktadır. Bu özellikleriyle gerek devralma işle mlerinde satıcılara getirilen rekabet yasakları, gerekse ortak girişim işlemlerinde ana teşebbüslere getirilen rekabet yasaklarının yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları kabul edilmektedir. 550 Ortak kontrolün devredildiği yoğunlaşma doğu rucu ortak girişimlerde rekabet yasağı ana şirketlerin ortak girişimle rekabet etmemesi şeklinde yer almaktadır. Söz konusu rekabet yasağı ana şirketlerin pazardan çekilmesi anlamına geldiği için ortak girişimin yoğunluk doğurucu bir işlem olması açısından önem kazanmaktadır. Ana şirketlerin faaliyetlerini ortak girişime devrederek pazardan çıkması gerek ana şirketler arasındaki, gerekse ana şirketlerle ortak girişim arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonu riskini ortadan kaldırmaktadır. Ortak gi rişimlerde rekabet yasağının içerdiği coğrafi alanın ve ilgili ürünün, 560 ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili coğrafi pazar ve ürün pazarıyla sınırlı olması gerekmektedir. Diğer yandan ana şirketlerin ortak girişimle rekabet etme yasağının belirli bir süre ile sınırlı olması gerekmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma kriterinin yanı sıra sadece taraflar açı sından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini de sağlaması gerekmektedir. Bu kriterler çerçevesinde yukarıda değinilen rekabet etme yasaklarına ilişkin hükümlerin değerlendirilmesi gerekmektedir. 570 - Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ilkesi Yan kısıtlama olarak tanımlanacak düzenlemenin, yoğunlaşmanın tarafları olan teşebbüslerin pazardaki hareket özgürlüklerini sınırlandırması, ancak; yoğunlaşma işleminin kaçınılmaz sonucu olmadığı müddetçe, üçüncü kişi ya da teşebbüslere ekonomik davranış larını etkileyecek ya da bu teşebbüslerin zararına olacak herhangi bir kısıtlama içermemesi gerekmektedir. Bu genel prensip çerçevesinde devralma işlemlerinde; satıcıya, satıcının bağlı kuruluşlarına ya da satıcının temsilcilerine, ortak girişim işlemlerin de ise 580 kontrolü paylaşan ortaklara rekabet yasakları getirilmesi makul sayılacaktır. 05-01/4-4 13 Bu bakımdan Hissedarlık Sözleşmesi nde ortak girişim hissedarları ve bunların bağlı kuruluşlarına rekabet yasağı getirilebilecektir. - Orantılılık İlkesi Bir kısıtlamanı n yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca kısıtlamanın niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının, süresinin ve coğrafi uygulama alanının da işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup 590 olmadığının değerlendirilmesi gerekmekte dir. Hissedarlık Sözleşmesi nde rekabet yasağının kapsamı bölge içinde işlenmiş yapıştırıcıların imal edilmesi, pazarlanması ve dağıtılması işlerini ve ortak girişimin yapmaya karar vereceği diğer işler olarak, ilgili bölge ise Türkiye ve çevre ülkeler (isimleri sayılarak) belirlenmiştir. Coğrafi alan ve kapsam açısından bakıldığında ilgili rekabet yasaklarının ortak girişimin faaliyetleri ile orantılı bir şekilde belirlendiği görülmektedir. Süre açısından bakıldığında, ortak girişim işlemi bakımından öngörülen 600 rekabet yasağı süresinin ortak girişimin ömrünü aşmaması gerekmektedir. Hissedarlık Sözleşme sinin 12. maddesinde yer alan rekabet yasaklarının süresi ortak girişimde hissedarlığın devamı süresince ve hissedarlığın bitiminden itibaren üç yıl olar ak belirlenmiştir. Bu çerçevede, Hissedarlık Sözleşmesi nde yer alan rekabet yasaklarının hissedarların ortak kontrolünü paylaştıkları süreyle sınırlı olması ve ilgili sözleşme maddesinin bu yönde düzenlenmesi gerekmektedir. Hissedarlık Sözleşmesi nin 12. maddesinde yer alan düzenlemelerin yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için yukarıda yer verilen değişikliklerin 610 yapılmaması halinde, söz konusu maddedeki düzenlemelerin Kanun un 4. maddesi kapsamında rekabet ihlali olarak değerlendirilmesi gerekec ektir. Her ne kadar tarafların bildirim konusu işlemle ilgili olarak menfi tespit ya da muafiyet talebi bulunmasa da, anılan sözleşme ile getirilen rekabet yasağının Kanun un 5. maddesinde öngörülen muafiyet koşullarından olan rekabetin zorunlu olandan fa zla sınırlanmasına yol açmaması koşulunu karşılamaması nedeniyle muafiyet başvurusunda bulunulması durumunda sözleşmeye bireysel muafiyet tanınmasının mümkün olamayacağı kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ 620 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; - Ergon Investment International Limited, Organik Holding A.Ş., Organik Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kimsa Kimya Ticaret A.Ş. ve Organik Luxemburg S.A. arasında kurulacak olan National Organik Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. unvanlı ortak girişimin tarafların ilgili ürün pazarlarındaki paylarının toplamı yönüyle, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in 4. maddesi kapsamında bildirime tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda 630 hakim durum yaratılmasının vey a var olan bir hakim durumun 05-01/4-4 14 güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığına, - Ancak, taraflar arasında imzalanan Hissedarlık Sözleşme sinin 12. maddesinde yer alan, ortaklıktan ayrılan ana şirkete 3 yıl rekabet yasağı getiren hükmün; 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiğine, aynı Kanun un 5. maddesindeki şartları taşımadığından bireysel muafiyet verilemeyeceğine, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olmadığından bu hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekt iğine, ana 640 şirketlere getirilen rekabet yasaklarının süresinin ortak kontrol devam ettiği süre ile sınırlandırılması halinde bildirilen işleme izin verilmesine, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.