Hukuk Genel Kurulu 2017/2031 E. , 2021/268 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Dicle Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davacı vekili ve davalı idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme karar
**Hukuk Genel Kurulu 2017/2031 E. , 2021/268 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Dicle Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davacı vekili ve davalı idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; Diyarbakır ili Dicle ilçesi Döğer köyünde bulunan 114 ada 14 parsel (104 ada 114 parsel) sayılı taşınmazın davacı adına tapuda kayıtlı olduğunu, taşınmazın Dicle barajının suları altında kaldığını, 2008 yılında açılan dava neticesinde taşınmazın su altında kalan kısmı için kendisine ödeme yapılmış olduğunu, su altında kalmayan kısım için ise kendisine herhangi bir ödemenin yapılmadığını, taşınmazın su altında kalmadan önce bostan olarak kullanıldığını, davalı idare tarafından taşınmaza kamulaştırma yapılmaksızın el atılmış olması sebebiyle 25.000,00TL tazminatın dava tarihinden itibaren uygulanacak en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı idare vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmaza el atılmadığını, üzerinde muhdesat bulunmadığını, dava konusu taşınmazın bedelinin hak sahibine ödendiğini, taşınmazın Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü adına tescilinin sağlandığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararı: 6. Dicle Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.03.2012 tarihli ve 2011/8 E. 2012/39 K. sayılı kararı ile; kamulaştırmasız el atmadan doğan tazminat davasının niteliği itibariyle idarenin kamulaştırma yapmaksızın mülkiyet hakkına müdahale nedeniyle malike tanınmış bir hak olduğu, idarenin baraj göl alanı içerisinde kalan tüm taşınmazlar hakkında kamulaştırma yapmak zorunda olduğu, taşınmaz malikinden baraj sularının alçalıp yükselmesini takip ederek su altında kalan kısımlar için dava açmasının beklenemeyeceği, taşınmazın baraj göl alanı içerisinde olmasının teknik olarak taşınmaza kamulaştırma yapılmaksızın el atıldığını gösterdiği, baraj sularının mevsimin ve yağışların etkisiyle alçalıp yükselebileceği ve bu şekilde herhangi bir zamanda su altında kalan bir kısmın daha sonra su yüzüne çıkabileceği, eldeki davada taşınmazın tamamının baraj göl alanı içerisinde olduğu, bu nedenle daha önce bedeli ödenen kısım dışında kalan tüm alan için tazminata hükmetmek gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile, 25.000TL kamulaştırmasız el atmadan doğan tazminat bedelinin dava tarihi olan 17.01.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... Müdürlüğünden tahsili ile davacıya ödenmesine (fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına), fen bilirkişisinin 05.01.2012 tarihli raporuna ekli krokisinde A1 ve A2 harfleri ile gösterdiği toplam 25.376,47 metrekarelik alanın baraj göl alanı içerisinde kalması sebebiyle davalı idare lehine tapudan terkinine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı idare vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 5. Hukuk Dairesince 27.12.2012 tarihli ve 2012/20129 E. 2012/28896 K. sayılı kararı ile; “…Arazi niteliğindeki taşınmaza net gelir metoduna göre değer biçilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Bu nedenle davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir. Davalı idare vekilinin temyizinin incelenmesinde; 1) Hükme esas alınan fen bilirkişisi ek raporuna göre, dava konusu taşınmazın, krokide (A1) olarak işaretlenen 14.255,13 m2'lik bölümünün baraj suyu altında kaldığı anlaşıldığından, mahkemece sadece elatılan bu bölümün bedeline hükmedilmesi gerekirken, henüz su altında kalmayan ve ileride devamlı surette kalıp kalmayacağı da belli olmayan krokide A2 ile gösterilen 11.121,34 m2'lik alanın maksimum su kotuna göre, baraj gölü içerisinde bulunduğu gerekçesiyle yazılı şekilde taşınmazın tüm bedeline hükmedilmesi, 2) Davalı idare harçtan muaf olmadığı halde, aleyhine harca hükmedilmeyerek, ayrıca 371,25TL harcın davacıya iadesine karar verilmesi, Doğru görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Davacı Vekilinin Karar Düzeltme Talebi Üzerine Özel Dairenin Bozma Kararı: 9. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin bozma kararına karşı davacı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine, Yargıtay 5. Hukuk Dairesince 07.10.2013 tarihli ve 2013/13376 E. 2013/17041 K. sayılı kararı ile; “…Dosyada bulunan kanıt ve belgelere, Yargıtay ilamında yazılı gerekçelere göre; davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme istekleri HUMK.nun 440. maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından yerinde görülmemekle birlikte; 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa ile Kamulaştırma Kanununun geçici 6. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, Davalı idareler vekillerinin karar düzeltme isteminin kabulü ile ile Dairemizin 27.12.2012 gün ve 2012/20129-2012/28896 sayılı bozma kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra yapılan incelemede; Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Arazi niteliğindeki taşınmaza net gelir metoduna göre değer biçilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Bu nedenle davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir. Davalı idare vekilinin temyizine gelince; 1) Hükme esas alınan fen bilirkişisi ek raporuna göre, dava konusu taşınmazın, krokide (A1) olarak işaretlenen 14.255,13 m2'lik bölümünün baraj suyu altında kaldığı anlaşıldığından, mahkemece sadece el atılan bu bölümün bedeline hükmedilmesi gerektiği düşünülmeden henüz su altında kalmayan ve ileride devamlı surette kalıp kalmayacağı da belli olmayan krokide A2 ile gösterilen 11.121,34 m2'lik alanın maksimum su kotuna göre, baraj gölü içerisinde bulunduğu gerekçesiyle taşınmazın tamamının bedeline hükmedilmesi, 2) Davalı idare harçtan muaf olmadığı halde, aleyhine harca hükmedilmeyerek, ayrıca 371,25TL harcın davacıya iadesine karar verilmesi, Doğru olmadığı gibi, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. maddesinde değişiklik yapan ve 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasanın 21.maddesi ile "kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat davalarında mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespit davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir. ... açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır." hükmünün getirilmiş olduğu gözetildiğinde, sadece vekalet ücreti yönünden maktu olarak hüküm altına alınması gerektiğinden; Mahkeme kararının açıklanan nedenlerle davalı idare vekilinin temyiz itirazı doğrultusunda BOZULMASINA.,,,” karar verilmiştir. Direnme Kararı: 10. Dicle Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.02.2014 tarihli ve 2014/11 E. 2014/43 K. sayılı kararı ile; taşınmazın baraj gölü alanı içerisinde olmasının teknik olarak taşınmaza kamulaştırma yapılmaksızın el atıldığını gösterdiği, taşınmaz baraj gölü su kodu içerisinde kaldığı için üzerine ev, baraka vb. yapılar yapılamayacağı gibi, taşınmazın sürekli olarak su altında kalma tehdidi bulunduğundan davacının ileriye dönük olarak kalıcı bahçe, bağ kurmak vb. zirai faaliyetleri yürütmesinin de söz konusu olmayacağı, yakın zamanda su altında kalması muhtemel olan bu taşınmazın satışının da mümkün olmadığı, bozma kararında “…henüz su altında kalmayan ve ilerde devamlı surette kalıp kalmayacağı da belli olmayan…” ifadesinin baraj gölü su kodu içerisinde kalan taşınmazlar için kullanılamayacağı, eldeki davada taşınmazın tamamının baraj göl alanı içerisinde olduğundan daha önce bedeli ödenen kısım dışında kalan tüm alan için tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararının 1 nolu bendi yönünden direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 11. Direnme kararı süresi içinde davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hükme esas alınan fen bilirkişisi ek raporuna ekli krokide A2 ile gösterilen 11.121,34 m2'lik alana davalı idare tarafından kamulaştırılmaksızın el atılıp atılmadığı, buradan varılacak sonuca göre krokide A2 ile gösterilen kısmın bedeline hükmedilip hükmedilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE A- Davalı idare vekilinin direnme kararına karşı temyiz talepleri yönünden yapılan incelemede; 13. Konunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle kamulaştırmasız el atma kavramı ve ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır. 14. Kamulaştırmasız el atma müessesesi, mülkiyet hakkının özüne dokunan bir işlemdir. Kamulaştırmada, yöntem olarak Anayasa ve kanunlara uygun bir kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken, kamulaştırmasız el atmada usulüne uygun bir kamulaştırma işleminden söz edilmesi olanaklı değildir. 15. Ancak kamulaştırmasız el atma ile kamulaştırmanın konu, amaç ve yetki yönüyle benzer yönleri bulunmaktadır. Her iki müessesenin de oluşması için, kamulaştırma yapmaya yetkili devlet kamu tüzel kişileri veya kamu kurumları tarafından kamulaştırma işleminin yapılması veya kamulaştırmasız el konulmuş olması gereklidir. Kamulaştırmasız el atmada da, kamulaştırmada olduğu gibi, taşınmazın edinilmesinde kamu yararının bulunması zorunludur. Gerek kamulaştırmanın gerekse kamulaştırmasız el atmanın konusu sadece özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallardır. 16. Yukarıda açıklandığı üzere, kamulaştırmasız el atma müessesesi mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip olmakla birlikte, çağdaş bir yaklaşımla ve sosyal devlet ilkesi gereği olarak uygulamada, taşınmaz malikine, dava yoluyla mülkiyetin bedele çevrilmesi ya da idarenin hakkın özünü zedeleyen el koyma eylemine son verilmesi yolu açılmıştır. 17. Kamulaştırmasız el atma hâlinde kamu kurumu, Kamulaştırma Kanunu’na uygun hareket etmeden, ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmaktadır. Bu bakımdan dava, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır (11.02.1959 tarihli ve 1958/17 E. 1959/15 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinden). 18. Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkı yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. Malikin hem yetkileri hem de yakınlarına ve topluma karşı ödevleri bulunmaktadır. Hakkın kapsamında yer alan ödevler, mülkiyet hakkına yabancı, ona dıştan ve sonradan yükletilen sınırlamalar olarak kabul edilmemeli, aksine bunları, kamu yararı amacıyla malike yükletilen ve mülkiyet hakkını oluşturan ödevler olarak düşünmelidir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet ancak kanunla ve kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilir. Başka bir deyişle, kanun koyucunun malikin yetkilerini sınırlamak yetkisi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 35. maddesinin 2. fıkrasında sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın özü “kamu yararı”, şekli ise “kanun” dur. Kanun koyucunun mülkiyet üzerinde yaptığı sınırlamalar bu hakkın özüne dokunamaz. 19. Anayasa’da modern mülkiyet anlayışı benimsenmiştir ve mülkiyet hakkına saygılı ve bu hakkı koruyan bir rejimi öngörmektedir. 20. Anayasa’nın, “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesi: “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” düzenlemesini getirmiştir. 35. maddede mülkiyet hakkı üç aşamalı bir anlatımla açıklanmıştır: 21. Birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek bu hakkın varlığı anayasal bir hak olarak saptanmıştır. Böyle bir hak sahibi bu şeylerin mülkiyetini kazanabilir. Ona sahip olabilir. Mülkiyetinde olan şeyi dilediği gibi kullanabilir. Başkalarının o şeye el koyması durumunda onun el koymasının önlenmesini ve bu hakkının korunmasını dava yolu ile isteyebilir. Mülkiyet hakkının bu görünümü kural olarak sınırsız ve kısıtlamasızdır. Kutsal, sınırlamasız ve kısıtlamasız görünen bu hak anılan maddenin 2. ve 3. fıkraları ile genel bir sınırlamaya bağlı kılınmıştır. 22. İkinci fıkra uyarınca: “Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir”. Demek ki kamu yararı olan yerde veya bu amaçla kullanma gereksiniminde mülkiyet hakkı sınırlanabilir. Ancak bu sınırlama da kanunla yapılabilir. Kanunsuz olarak burada kamu yararı vardır, denilerek herhangi bir kamu kurumu veya tüzel kişisi mülkiyet hakkına herhangi bir sınırlama koyamaz. Öyle ise bu fıkranın içeriğine göre ancak kamu yararı bulunduğu durumlarda ve kanuna tutunarak sınırlama yapılabilir, yasal bir dayanak olmadan kamu yararı olsa bile mülkiyet hakkına el uzatılamaz. Kanunun olanak tanıdığı yerde de kamu yararı bulunmalıdır. 23. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında kastedilen kamu yararı nedeniyle mülkiyet hakkının sınırlanması, 46. maddede “Kamulaştırma” olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan madde “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir. Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir. İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır.” hükmünü içermektedir. 24. Ancak anılan maddede öngörülen koşullar gerçekleştiğinde, mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte ve karşılığı ödenmek suretiyle malı elinden zorla alınmaktadır. 25. Anayasa’nın 35. maddesinin 3. fıkrası, mülkiyet hakkına bir sınırlama daha koymuştur. Bu fıkrada, “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ifadeleriyle, mülkiyet hakkı sahibine kendi kendini sınırlaması koşulunun ne olduğunu göstermiştir. 26. Dikkat edilecek olursa; Anayasa’da mal sahibinin kullanma hakkı, 35. maddenin 2. fıkrasında “kamu yararı”, 3. fıkrasında “toplum yararı” ile sınırlanmış ise de; her iki durumda da, taşınmazın mülkiyetine el uzatılamamakta, sadece kullanma hakkının hangi sınırlarla bağlı olduğu ifade edilmektedir. 27. Yine Anayasa’nın “mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını” içeren 35. maddesi ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesi (mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi m. 618) hükümlerinin birlikte incelenmesinden varılan sonuç, Türk hukukunda mülkiyet hakkının sosyal (modern) mülkiyet anlayışıyla düzenlenmiş olduğudur. 28. Türk Kanunu Medenisi ve bu Kanunu ilga eden TMK’nın Dördüncü Kitabında ilkin, mülkiyet hakkı düzenlenmiş; ne var ki 683. madde (Türk Kanunu Medenisi m. 618) ile bir tanım verilmemiş, sağladığı yetkilerin belirtilmesiyle yetinilmiştir. 29. TMK’nın “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683. maddesine göre; “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.” 30. TMK’nın 683. maddesi (Türk Kanunu Medenisi m. 618) uyarınca, malik, eşya üzerinde ancak hukuk düzeninin sınırları içinde tasarruf edebilecektir. Dolayısıyla mülkiyet, kişilere, eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlamakla birlikte, ödevler de yükleyen bir hak olarak kabul edilmektedir. Bu hak, malikin gerek yetkilerini ve gerekse komşularla topluma karşı olan ödevlerini kapsamakta, böylece mülkiyetin özü, yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. 31. Mülkiyet hakkının olumlu içeriğine göre malik, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi, eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkileriyle donatılmıştır. 32. Malikin eşya üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş bulunmaktadır. TMK’nın 683. maddesine (Türk Kanunu Medenisi m. 618) göre malik, eşyayı hukuka aykırı olarak elinde bulunduran ya da eşyaya el koyan kişilerden onun geri verilmesini isteyebileceği gibi, yine hukuka aykırı olarak zilyetliğine yapılan el koymaların önlenmesini, taşkınlıkların giderilmesini de isteme hakkına sahiptir. 33. Bu suretle, mülkiyet hakkının sağladığı yetkilerin müeyyidesi olan dava hakları malike tanınarak mülkiyet korunmuştur. Kanunun deyimiyle, “istihkak ve elatmanın önlenmesi” istemleri mülkiyet hakkından doğup, varlıklarını mülkiyet hakkına ayrılmaz bir biçimde bağlı olarak sürdürürler. 34. Mülkiyet hakkının içeriğine giren ödevler ise; yapmama, katlanma ve yapma ödevleridir. Komşuluk hukukuna ilişkin ödevler yapmama ödevine, kar, yağmur ve tutulamayan kaynak sularını kabule zorunluluk katlanma ödevine, taşınmaz mallar için vergi, resim ve harç ödeme yükümlülüğü de yapma ödevine örnek olarak gösterilebilir. 35. Bütün bu anlatılanların ortaya koyduğu sonuç şudur; mülkiyet, toplum yararı ile sınırlı, sahibine gerek yetki ve gerekse ödevler yükleyen kamu ve özel hukuk karakterli kendine özgü bir haktır. 36. O hâlde malik mülkiyet hakkına dayanarak, mülkiyete ilişkin yetkilerin kullanılmasında, hukuksal bir nedene dayanılmadan üçüncü kişilerin engellemesi ile karşılaştığı takdirde, el atmanın önlenmesi davası açabilecektir. Açıktır ki, bu gibi davranışlarla ihlal edilen, Anayasal ve yasal bağlamda teminat altına alınmış bulunan, mülkiyet hakkıdır. 37. Burada davranışların haksız olması ve bir hakka dayanmaması yeterli olup, kusurun bulunması gerekli değildir. Malikin, mülkiyet hakkını, engellemenin varlığını ve nedensellik bağının bulunduğunu ispatlaması gerekli ve yeterlidir (Hukuk Genel Kurulu'nun 15.12.2010 tarihli ve 2010/5-662 E. K:2010/651 K. sayılı kararı). 38. Öte yandan, Türkiye’nin 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) başlangıçta mülkiyete ilişkin bir kural içermemekle birlikte, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce mülkiyet hakkının da yer almasına yönelik bir protokol oluşturulmuş ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye Ek Protokol imzalanmıştır. 39. AİHS Eki Birinci Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. 40. Buna göre protokolün birinci maddesi mülkiyetin korunmasını düzenlemekte olup; bu madde üç kuraldan oluşmaktadır. Bu kuralların ilki mülkiyet hakkına saygı duyulması biçiminde genel ilkedir. İkincisi mülkiyet hakkından kamu yararı nedeniyle hukuka uygun olarak yoksun bırakılmasının meşruluğu ilkesidir ve nihayet üçüncüsü, mülkiyet hakkının kamu yararına uygun olarak kullanılmasının düzenlemesinin yine meşru bir müdahale sayılacağı ilkesidir. 41. Bu bağlamda kamulaştırmasız el koyma iddiaları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde ileri sürüldüğü zaman, mahkeme meşru müdahalelerin olup olmadığını incelemekte, meşru bir müdahale yoksa mülkiyet hakkına saygı duyulmadığına ve hakkın ihlal edildiğine karar vermektedir. 42. Diğer yandan, 16.5.1956 tarihli ve 1956/1 E. 1956/6 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da; “Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna 16.05.1956 tarihinde ilk toplantıda ittifakla karar verildi.” şeklinde bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir. 43. Yine Yargıtayın 16.5.1956 tarihli ve 1954/1 E., 1956/7 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, “Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, gayrimenkulünün bedelinin tahsiline ilişkin olarak, gayrimenkulünü yola kalbeden hükmü şahsiyeti aleyhine açacağı bedel davasında müruruzamanın mevzuubahis olamayacağına ve hu itibarla da, hadisede Borçlar Kanunu'nun 66. maddesinin tatbik kabiliyeti bulunmadığına...” karar verilmiş, kamulaştırmasız el koyma hâlinde açılacak bedel davalarının zamanaşımına bağlı olmadığı belirtilmiştir. 44. Mülkiyet hakkına ve kamulaştırmasız el atmaya ilişkin bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınmazın tamamının öncesinde 39.877,47 m2 olduğu, Dicle Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.11.2008 tarihli ve 2008/44 E. 2008/108 K. sayılı kararı ile fen bilirkişisinin B harfi ile gösterdiği 14.501,00 m2 lik kısmının baraj altında kaldığı gerekçesiyle bu kısmın mahkemece belirlenen bedel karşılığında tapudan terkinine, diğer kısımlara el atılmadığından bu kısımlara yönelik açılan davanın reddine, bu bölümlere yönelik idare tarafından el atılması hâlinde ileride dava açmakta muhtariyetine karar verildiği ve kararın deraceattan geçmek suretiyle 25.03.2010 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. 45. Davacı vekili eldeki davada, dava konusu taşınmazın Dicle Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.11.2008 tarihli kararı ile belirlenen kısım dışında kalan 25.376,47 m2’lik bölüm yönünden kamulaştırmasız el atma bedelinin tahsili istediğini, fen bilirkişinin 05.01.2012 tarihli ek raporuna göre dava konusu taşınmazın A1 harfi ile gösterilen 14.255,13 m2’lik kısmının su altında kaldığını, A2 ile gösterilen 11.121,34 m2’lik alanın su dışında kaldığını belirtmiş olup, Özel Daire ile mahkeme arasında su altında kalan ve fen bilirkişi ek raporunda A1 ile gösterilen kısım yönünden uyuşmazlık bulunmamaktadır. 46. Fen bilirkişisi ek raporunda dava konusu taşınmazın A2 ile gösterilen kısmına gelince; mahkemece dava konusu taşınmazın tamamına yakın kısmının su altında olduğu, su dışında kalan kısmında ekili herhangi bir şeyin bulunmadığının gözlemlendiği, Devlet Su İşleri 10. Bölge Müdürlüğünün 09.12.2011 tarihli müzekkere cevabında; dava konusu taşınmaz ile ilgili herhangi bir kamulaştırma yapılmadığı, taşınmazın 705-715 kotları arasında olduğu, bu nedenle tamamının Dicle Barajı maksimum su kotu altında olduğu ve kamulaştırma sahası içerisinde kaldığı, Dicle Barajında bugüne kadar en yüksek seviyesinin 26.03.2000 tarihinde 712.80 m. kotuna yükseldiği, A2 ile gösterilen 11.121,34 m2'lik kısmının hiç su altına girmediği, barajdaki enerji üretimi ve içme suyu temini nedeniyle zaman zaman su seviyesinde iniş çıkışlar olduğu belirtilmiştir. 47. Bu durumda uyuşmazlık konusu olan dava konusu taşınmazın fen bilirkişisi ek raporunda A2 ile gösterilen kısmının Dicle Barajı maksimum su kotu altında ve kamulaştırma sahası içerisinde bulunduğu, zaman zaman su seviyesinde iniş çıkışlar olduğu anlaşılmakla, bu hâliyle davacının taşınmazın tamamında ev, baraka vb. yapılar yapamayacağı gibi ileride zirai faaliyetlerde de bulunmasının mümkün olmadığı, ayrıca dava konusu taşınmazın üçüncü kişilere satışının da olanaklı olmadığı kanaatine varılmıştır. 48. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında henüz su altında kalmayan ve ileride devamlı surette kalıp kalmayacağı da belli olmayan A2 ile gösterilen kısmın bedeline hükmedilemeyeceği, bu nedenle Özel Daire bozma kararındaki nedenlerle hükmün bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 49. Hâl böyle olunca davacının mülkiyet hakkının sınırlandırıldığına dair mahkemece verilen direnme kararı yerindedir. Ne var ki davalı vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir. B- Davalı idare vekilinin uyulan kısımlara yönelik temyiz talepleri yönünden yapılan incelemede; 50. Temyize konu bozma kararında yer alan ve “…2) Davalı idare harçtan muaf olmadığı halde, aleyhine harca hükmedilmeyerek, ayrıca 371,25-TL harcın davacıya iadesine karar verilmesi, doğru olmadığı gibi, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. maddesinde değişiklik yapan ve 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasanın 21.maddesi ile "kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat davalarında mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespit davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir. ... açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır." hükmünün getirilmiş olduğu gözetildiğinde, sadece vekalet ücreti yönünden maktu olarak hüküm altına alınması gerektiği;,…” gereğine işaret eden, harç ve vekalet ücretine yönelik bozma nedenine mahkemece uyularak bozma doğrultusunda işlem yapılmıştır. Bu durumda bozma kararına uyularak oluşturulan hüküm Özel Dairesince incelenmediğinden, bu hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; I- A bendinde (§13-49) gösterilen gerekçelerle direnme uygun olup, davalı idare vekilinin diğer temyiz itirazları ile ilgili inceleme yapılması için dosyanın YARGITAY 5. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemece Hukuk Genel Kurulu kararının taraflara tebliği ile karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan YARGITAY 5. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğu ile, II- B bendinde (§50) gösterilen gerekçelerle, uyulan kısımlar yönünden kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 5. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE oy birliği ile, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16.03.2021 tarihinde karar verildi.