Hukuk Genel Kurulu 2007/1-75 E., 2007/90 K. Hukuk Genel Kurulu 2007/1-75 E., 2007/90 K. - SİT ALANLARININ HUKUKİ DURUMU - TAPU İPTALİ VE TESCİL - ZAMANAŞIMI YOLU İLE KAZANIM- 5226 S. KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARINI KORUMA KANUNU İLE... [ Madde 5 ] - 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 20 ] Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Milas 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 1.12.2004 gün ve 2004/97-74 sayılı kararın…
Hukuk Genel Kurulu 2007/1-75 E., 2007/90 K. **Hukuk Genel Kurulu 2007/1-75 E., 2007/90 K.** **- SİT ALANLARININ HUKUKİ DURUMU - TAPU İPTALİ VE TESCİL - ZAMANAŞIMI YOLU İLE KAZANIM**- 5226 S. KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARINI KORUMA KANUNU İLE... [ Madde 5 ] - 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 20 ] **"İçtihat Metni"** Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Milas 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 1.12.2004 gün ve 2004/97-74 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 15.9.2005 gün ve 2005/8531-9651 sayılı ilamı ile, (… …Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 366 parsel sayılı taşınmazın 18.11.1974 tarih,73 nolu tapu kaydı esas alınmak suretiyle davalı adına 16.11.2001 tarihinde tespit gördüğü ve tespitin 16.3.2002'de kesinleştiği görülmektedir. Revizyon kaydı incelendiğinde anılan tapu kaydının 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı Hakkındaki Yasa gereği 1974 yılında oluştuğu anlaşılmaktadır. Yine tapu kaydının söz konusu yasanın 2 ve 3. maddeleri hükümleri gereği tevzii edildiği dosya kapsamıyla sabittir. Bunun yanında çekişme konusu 366 parselin sözü edilen dayanak 18.11.1974 tarih 73 nolu tapu kaydı kapsamı dışında kaldığı da kanıtlanmış değildir. Esasen kadastroca 366 parsel sayılı taşınmaz revizyon kaydı miktarına uygun olarak oluşturulmuştur. 3573 Sayılı Yasa hükmü gereği tevzii edilen sahaların orman mefhumu haricinde kalacağı ve bu taşınmazların ormanla ilgisinin kesileceği sözü edilen yasanın 4. maddesi ile ifade edilmiştir.Her ne kadar,anılan hüküm 4086 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 1995 yılında ilga edilmiş ise de,tapunun tesis tarihi itibariyle bu ilganın kazanılmış haklara bir etkisi olmayacağı tartışmasızdır.Öyle ise,taşınmazın öncesinin orman olması iptal hükmüne dayanak yapılamaz. Öte yandan, çekişmeli parselin bulunduğu yerin 1. ve 3. derece sit alanında kaldığı ancak bu yerde korunması gereken kültür ve tabiat varlığının bulunmadığı arkeolog bilirkişinin 4.10.2004 tarihli rapor kapsamıyla sabittir. Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunmasına Dair 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesi 5226 Sayılı Yasanın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle sit alanlarının zilyetlik yoluyla edinilmesi imkanı kapatılmıştır. Ne var ki, anılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 14.7.2004 tarihine kadar zilyetlik yoluyla edinilen hakların korunması gerekeceği de muhakkaktır. Çekişmeli taşınmazın 3573 Sayılı Yasa hükümleri gereği davalı adına tapusunun oluştuğu tarih bakımından davalının zilyetlikten kaynaklanan haklarının korunması gerekeceği de tartışmasızdır. Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve hatalı gerekçeyle davanın kabul edilmesi doğru değildir… …) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalı vekili Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, zeytincilik tapusu miktar fazlasına yönelik tapu iptali ve tescil davasıdır. Davacı Hazine, davalı aleyhine açtığı tapu iptal ve tescil davasında niza konusu 366 parsel nolu taşınmazın kadastro tespitinde davalı adına 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı Hakkındaki Kanuna göre verildiğini, davalının taşınmazı Yasanın aradığı şartlara göre imar ve ihya ettiğini ve kaymakamlık oluru ile davalı adına tapuya tescil edildiğini, ancak bu yerin öncesinin orman olduğunu, ayrıca taşınmazın güney batı sınırının arkeolojik sit alanı içerisinde kaldığını, bu tür yerlerin zamanaşımı ile kazanılmasının mümkün olmadığını belirterek, taşınmazın 110 nolu zeytincilik parseline isabet eden alanının iptali ile Hazine adına tescilini talep ve dava etmiştir. Davalı, 40-50 yıldır taşınmaza zilyet olduğunu, ormanla bir ilgisinin olmadığını, sit alanı ilan edilmezden önce zilyetlikle iktisap süresinin çoktan dolduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir. Mahkemece, taşınmazın çekişme konusu tapu miktar fazlası bölümünün, tarım arazisi niteliğinde bulunduğu, kamu yararına tahsis edilen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olmadığı, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerinde yazılı şartlar gerçekleşmiş olmakla beraber, taşınmazın arkeolojik sit alanı içerisinde kalmış olması ve yargılama sırasında değişen ve sit alanlarında kalan taşınmazların zilyetlikle iktisap edilemeyeceğini öngören 5226 sayılı Kanunla değişik 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 11. maddesi gereğince iktisabının mümkün bulunmadığı kabul edilmek suretiyle davanın reddine dair hüküm kurulmuştur. Özel Dairece, taşınmazın ormanla bir ilgisinin bulunmadığını, taşınmazın tapusunun revizyon kaydına uygun olarak oluşturulduğu, 3573 sayılı Yasaya göre tevzii edilen yerlerin ormanla ilgisinin kalmayacağı, diğer taraftan taşınmazın 1. ve 3. derece sit alanı içerisinde kaldığı, üzerinde korunmaya değer kültür ve tabiat varlığının bulunmadığı, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunmasına Dair 2863 sayılı Kanunun 11. maddesinin 5226 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değiştirilmiş olup, sit alanlarının zamanaşımı ile kazanılması yolunun kapatıldığı ancak, bu değişikliğin yasanın yürürlüğe girdiği 14.7.2004 tarihinden önceki kazanılmış hakları etkilemeyeceği, davalının zilyetliğinin de bu kazanıma yeterli olduğu belirtilerek yerel mahkeme kararı bozulmuş, mahkemece daha önce aynı konuda verilen Hukuk Genel Kurulunun kararları örnek gösterilerek yasa değişikliğinin devam eden davalarda da uygulanması gerektiği bu nedenle sit alanlarının kazanılamayacağı belirtilerek eski kararda direnilmiştir. Mahkeme ile Özel Daire arasında taşınmazın tarım arazisi niteliğinde bulunduğu, kamu yararına tahsis edilen yerlerle ilgisinin olmadığı, davalı tarafın 20.7.2004 tarihinden geriye doğru aralıksız, çekişmesiz ve malik sıfatı ile zilyetliğinin 20 yılı aşkın süreye ulaştığı taşınmaz üzerinde korunmayı gerektirir kültür ve tabiat varlığının ya da bunların korunma alanlarının bulunmadığı hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu davanın konusunu teşkil eden uyuşmazlık sit alanlarında yer alan taşınmazlarda 20.7.2004 tarihinde 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununda 5226 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe kadar zilyetlikle iktisap koşulları lehine gerçekleşen zilyedin müktesep hakkının korunup korunmayacağı ve değişikliğin kazanılmış hakları etkileyip etkilemeyeceği konusunda toplanmaktadır. Diğer bir anlatımla kamu düzeni, kamu yararı gibi gerekçelerle kanunda yapılan değişikliğin, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki müktesep hakları ortadan kaldırıp kaldıramayacağı, bu kararın ve ihtilafın konusunu oluşturmaktadır. Konuyu incelerken öncelikle kazanılmış hakkın ne olduğunun belirlenmesi, daha sonra da kazanılmış hakkın mevcut olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti, Anayasasının 2. maddesine göre sosyal bir hukuk devleti olup, hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından birisi de kazanılmış hakların korunmasıdır.Bir çok yargı kararlarında da açık biçimde saptandığı gibi hukuk devleti, kişinin mevcut yasalara göre kazandığı haklarının daha sonra çıkartılacak yasalar ile elinden alınmayacağı yolunda vatandaşına güvence veren devlettir.Bu ilke ile Devletin güvenirliliği sağlanmaktadır. Hukukun temelinde "kanunların geriye yürümemesi" ilkesi bulunmaktadır. Ancak, yasa koyucunun aksine bir düzenleme yaparak açıkça bir kanunun geriye yürütülmesini öngörebileceği kabul edilmektedir. Bu husus müstakar yargı kararlarında da aynen benimsenmiştir. (Örnek: Y.H.G.K. 9.3.1988 gün 1987/2-860 1988/232 K ve 13.2.1991 gün 1990/2-648 1991/65 K sayılı ilamları ). Kazanılmış hakların korunması o kadar önemlidir ki, sadece yasal değişiklikler nedeni ile değil yürürlükten kaldırılan yasalar ile elde edilen haklar dahi korunmaktadır. Örneğin 1966 tarihinde yürürlüğe giren 775 sayılı Gecekondu Kanununun 3. maddesinin 1. fıkrasında bir kısım Hazine mallarının belediyelerin mülkiyetine geçeceği belirtilmiş ve bu taşınmazlar belediyeler adına tescil edilmiştir. Tescili yapılmayanlarla ilgili olarak açılan davalarda da koşulları oluşmuş ise, bu taşınmazlar mahkeme kararı ile belediyeler adına tescil edilmekte iken, 19.7.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4916 sayılı Kanun ile Hazine mallarının belediyeye geçişini sağlayan madde iptal edilmiştir. Bu iptale rağmen, istikrarlı Yargıtay uygulamasında yasanın iptalinden önce kazanma koşulları doğmuş ise, iptalden sonra açılan davalar kazanılmış hak ilkesi göz önüne alınarak kabul edilmektedir. Yine, 1934 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte bulunan 2644 sayılı Tapu Kanununun 8 ve 9.madde hükümleri denizden izinli veya izinsiz doldurulan yerlerin bazı usul ve esaslar dairesinde mülkiyetinin doldurana devredilmesine, sicil kaydı oluşturularak özel mülkiyete konu edilmesine imkan tanımış ve bu uygulama 6785 sayılı İmar Kanununda bazı değişiklikler yapılmasını içeren 1605 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 20.7.1972 tarihine kadar devam etmiştir. Ne var ki 1605 sayılı Kanunun ek 7. maddesinin son fıkrası ile dolgu ile mülk edinme yolu tümden kapatılmış ve kıyıların özel yasalardan kaynaklanan tasarrufuna dair istisnai hükümler dışında özel mülkiyete konu edilemeyeceği kabul edilmiştir. Ancak kararlılık kazanmış yargısal uygulamalarda, bu gün dahi açılan davalarda, 1972 tarihinden önce 2644 sayılı Kanunun 8 ve 9. maddelerine dayanılarak kazanılmış bir hak varsa, kazanılmış hak ilkesi dikkate alınarak bu yerlerin tesciline karar verilmektedir. Hakkı sağlayan Kanunun ortadan kalkması o hak zamanında kazanılan hakkı ortadan kaldırmamaktadır. 24.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5272 sayılı Belediye Kanununun geçici 1.maddesi ile Hazineye ait bazı taşınmazların belediyelere devri öngörülmüş, ancak daha sonra, 31.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5281 sayılı Kanunun 44/7 maddesi ile Hazine mallarının belediyelere devrini öngören geçici madde iptal edilmekle beraber, bu iptale kadar kazanılmış hakları ortadan kaldırmayacağından, aynı yasanın 45/10 maddesi ile, sonradan çıkan yasanın 5272 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 24.12.2004 tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği açıklanmıştır. Görüldüğü gibi yasa koyucu yasanın geçmişe etkili olabilmesi için açıkça yasaya hüküm koymuştur. Demek ki, yasada hüküm bulunmayan hallerde, sonradan çıkan bir yasanın kazanılmış hakları zedeleyecek biçimde kamu yararının bulunduğu düşüncesi ile geçmişe etkili olarak uygulanması mümkün değildir. Nitekim 3402 sayılı Yasa'nın 14-17. maddesinin uygulanması sırasında da aynı prensipler kabul edilmiş, imar ihya ile iktisap koşulları zilyet yararına oluştuktan sonra taşınmaz imar planı kapsamı içerisine alınmışsa kesinleşen imar planı ile daha önce doğan mülkiyet hakkının ortadan kaldırılamayacağı, imar planına ilişkin idari kararın zilyedin müktesep hakkını etkilemeyeceği Yargıtay daireleri uygulamasında kararlılıkla benimsenmiştir. Müktesep hakkın varlığının tanınması Hukuk Devletinde yukarda belirtilen ilkeler ve mevzuat karşısında ayrı bir yasal düzenlemeye ihtiyaç göstermez 5226 sayılı Yasa'da kazanılmış hakları bertaraf edecek bir hükme yer verilmediğine göre, mahkemelerce kazanılmış hakların göz ardı edilemeyeceği kuşkusuzdur. Hukuk Genel Kurulu'nun 9.3.1988 tarih 1987/2-860 esas ve 1988/232 sayılı kararında da belirtildiği üzere herhangi bir yasa veya düzenleyici kural yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal ve ileriye doğru hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlar. Bunun doğal sonucuda yasaların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilemeyeceği, başka bir anlatımla geriye yürümeyeceğidir. Başta mahkemeler olmak üzere, yasaları uygulama durumunda bulunanlar, onları geriye yürür sonuçlar doğuracak şekilde yorumlamamakla yükümlüdürler. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu protokolünün 1. maddesi mülkiyet hakkını teminat altına almaktadır. Madde şöyledir: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve Uluslararası Hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir… …" Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi mülkiyet hakkını tanıyan tek uluslararası belge değildir. Örneğin İnsan Hakları Evrensel Bildirisi şöyle demektedir. "1- Herkesin tek başına veya diğerleri ile birlikte mülkiyet sahibi olma hakkı vardır. 2- Kimse keyfi bir biçimde mülkünden mahrum bırakılamaz." Açıklanan ilkeler Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının muhtelif maddelerinde de yerini bulmuştur. Anayasamızın 35. maddesine göre; "herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir ve bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir." 63. maddede de, Tarih, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması başlığı altında; "Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlar. Bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır. Bu varlıklar ve değerlerde özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınılacak muafiyetler kanunla düzenlenir." hükmünü getirmiştir. Yine 13. maddede "Temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği" hükmünü getirmiştir. Hukukun genel prensipleri de mülkiyet hakkının kutsallığını ve sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceğini kamu düzeni ve kamu yararı amacıyla yapılabilecek sınırlamalarında müktesep hakları bertaraf edemeyeceği prensiplerini öngörmektedir. Bilindiği üzere, bir ülkenin zenginliklerinin, tarihi ve kültürel değerlerinin başında kültür ve tabiat varlıkları gelir. Bunların korunması ve özellikle gelecek nesillere aktarılması için herkese büyük görevler düşmektedir. Bu varlıkların korunması için tüm çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi hukukumuzda da bu konu üzerinde hassasiyetle durulmuş muhtelif tarihlerde yasa ve tüzükler çıkarılmıştır. Ancak getirilen düzenlemelerle kişilerin mülkiyet hakları kısıtlanmakta ise, bu hükümlerin iptal edilmediği sürece, ileriye doğru sonuç doğurması gerekir. Görüşmeler sırasında sit alanlarının zamanaşımı ile kazanılmasının yasa hükmü ile engellenmesinde kamu yararı bulunduğu, bu nedenle geçmişe etkili olarak yasa değişikliğinin uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür. Ancak yukarıda da açıklandığı gibi hiçbir neden hukuk devletinde kazanılmış hakların geri alınması sonucunu doğuramaz. Unutulmamalıdır ki, kazanılmış hakkın korunması da kamu yararı ilkesi ile sıkı sıkıya bağlıdır. Kazanılmış haklar, Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar, Anayasa'nın 2.maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti Sosyal bir Hukuk Devletidir" hükmüne aykırı olacağı gibi, toplumsal kararlılığı ve hukuksal güvenceyi ortadan kaldıracağından belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez(Y.H.G.K.'nun 12.4.2006 gün ve 2006/21-104-174 sayılı ilamı, 12.7.2006 gün ve 2006/4-519-527 sayılı ilamı). Nitekim, yukarıda sözü edilen Kıyı Kanunu, İmar Kanunu gibi kanunlar da kamu düzeni düşüncesi ile çıkarılan kanunlar olmasına rağmen yargısal içtihatlarla, kararlı bir şekilde kazanılmış haklar korunmuştur. Öte yandan Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli hakkında Kanunun 1. maddesi Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanun hükümlerinin uygulanacağı ilkesini getirerek kazanılmış hakların korunmasını yasal güvenceye almıştır. Somut olayda, korunması gereken kazanılmış bir hakkın bulunup bulunmadığı meselesine gelince: Taşınmazın, üzerinde korunmaya değer doğal veya kültürel varlık bulunmayan birinci ve üçüncü derecede sit alanı olduğu, bu niteliği ile yasa değişikliğinden önce zamanaşımı ile kazanılacak yerlerden olup, davalının bu taşınmazda 1954 yılında başlayan zilyetliğinin kadastro tespitinin yapıldığı 2002 yılına kadar nizasız(davasız), aralıksız ve malik sıfatı ile devam ettiği ve kadastro tespitinde davalı adına çap oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, kadastro tespitinden önce zilyetlikle mülk edinme koşulları oluşmuştur. Bu nedenle, zamanaşımı ile kazanımı engelleyen yasa değişikliğinden önce kadastro tespiti yapılmamış veya senetsizden tescil davası açılmamış olsa bile, yasa değişikliğinden sonra, tespitte davalı adına yazılmasına veya açılacak bir tescil davasında zilyet adına tescile karar verilmesinde bir engel bulunmamaktadır. Çünkü zilyetliğin hukuksal sonuçları yasa değişikliğinden önce doğmuştur. Türk Medeni Kanununun 713. maddesinin beşinci fıkrasına göre; zilyetlik ile kazanım koşulları oluştuğunda, iddia ispatlandığı taktirde, mülkiyet, kadastro tespiti veya senetsizden tescil davasının sonucu ile değil, koşulların oluştuğu anda kazanılmaktadır. Bu niteliği ile bu konuda açılan tescil davaları inşai (kurucu ) nitelikte olmayıp ihdasi ( tespit edici ) niteliktedir. Kaldı ki, dava konusu 366 parsel numaralı taşınmaz 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı Hakkındaki Kanun hükümleri gereğince imar ihya edildiğinden Tarım Bakanlığının 23.11.1973 gün ve 1840-004-1716-88631 sayılı emirleri ve Ziraat Teknisyenliğinin Kaymakamlık onaylı 31.12.1973 tarih ve 18-C-361 sayılı yazıları gereği olarak, davacı adına 18.11.1974 tarih ve 73 numaralı tapu ile tescil edildiği, dolayısıyla tapulu arazi niteliğinde bulunduğu, 16.3.2002 tarihinde kesinleşen kadastro tespiti ile de yine davacı adına tespit gördüğü belirgin olduğundan, dolayısı ile mahkemece dayanılan Hukuk Genel Kurulu kararlarının bu dosyaya emsal teşkil etmeyeceği sonucuna varılmıştır. Tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında; davalının kazanılmış hakkı korunarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, hukuksal ve yasal olmayan gerekçeler ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde değildir. Davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme kararının bozulması gerekmektedir. SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 28.2.2007 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Davacı Hazine vekili, dava konusu 115 ada 366 parselin birinci ve üçüncü derece arkeolojik sit alanları içerisinde kaldığını açıklayarak tapu kaydının iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Dava konusu 115 ada 366 parsel dava dışı başka parsellere uygulanan 18.11.1974 gün ve 73 numaralı tapu kaydının miktar fazlası olması nedeniyle zilyetliğe dayanılarak davalı adına tespit edilmiş ve tespit itirazsız 16.5.2002 tarihinde kesinleşmiştir. Yapılan uygulama ve dosya içeriğine göre dava konusu taşınmaz bölümünün 3573 sayılı Kanun hükümleri uyarınca imar ve ıslah edilmek üzere davalıya tahsis edilen zeytinlik parsellerinin ve bu kanuna dayanılarak oluşturulan yukarıda tarih ve sayısı yazılı tapu kaydının kapsamı dışında kalan bir yerdir. Kesinleşmiş orman sınırlandırma hattının dışında kalan ve orman sayılmayan kayıt miktar fazlası bir yerin imar-ihya ve olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılması mümkündür. Bu husus 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20.maddesinin son fıkrasında açıkça belirtilmiştir. Ancak bir yerin imar-ihya veya olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılabilmesi için yasada belirtilen diğer kazanma koşulları yanında taşınmazın niteliği itibariyle de kazanılmaya elverişli yerlerden olması gerekir. Dava konusu parselin İzmir 2 numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 8.6.1996 gün ve 5756 sayılı kararı ile tescil edilen İassos Antik Kentine ilişkin karara ekli 1/2500 ölçekli haritasında kısmen birinci derece, kısmen de üçüncü derece arkeolojik sit alanı içerisinde kaldığı belirlenmiştir. Esasen taşınmazın bu niteliği yönünden herhangi bir uyuşmazlıkta bulunmamaktadır. 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 11 maddesinin 1.fıkrası hükmüne göre korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarının zilyetlik yoluyla kazanılmaları mümkün bulunmakta idi. 27.7.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5226 sayılı Kanunla getirilen değişiklik ve ekleme ile 2863 sayılı Kanunun 11.maddesinin 1.fıkrasının son cümlesine " Sit alanlarının" zilyetlik yoluyla iktisap edilemeyeceği hükmü getirilmiştir. Bu tarihten itibaren korunması gereken kültür ve tabiat varlıkları ile bunların korunma alanlarında olduğu sit alanlarının da zilyetlik yoluyla kazanılmaları yasaklanmıştır. Bu konuda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Hukuki sorun, 5226 sayılı Kanunla getirilen düzenleme karşısında 27.7.2004 tarihinden önce kazanılmış hakların korunup korunamayacağı noktasında toplanmaktadır. 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile bu kanunun tüm ek ve değişiklikleri kamu düzeni ile ilgili olup bu nedenle görülmekte olan tüm davalara uygulanacak olan hükümlerdir. Bu husus Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.6.1993 günlü 1993/16-139 Esas, 1993/487 sayılı Kararında açıkça belirtilmiştir. 5226 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra direnme yoluyla Hukuk Genel Kuruluna intikal eden dava nedeniyle 29.11.2006 gün 2006/8-286-775 Esas ve sayılı kararıyla da aynı husus benimsenmiştir. 2863 sayılı Kanun hükümlerinin kamu düzeniyle ilgili bulunması ve henüz kesinleşmemiş ve görülmekte olan davalarda da göz önünde tutulması ilkesi yakın tarihe kadar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Yargıtay 7, 8 ve 17.Hukuk Dairelerince de benimsenmiştir. Konuya ilişkin Hukuk Genel Kurulunun; a) 10.5.2006 gün, 2006/8-246 Esas , 2006/290 sayılı Kararı b) 29.11.2006 gün, 2006/8-286 Esas , 2006/755 sayılı Kararı Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin; Ü-28.1.2005 gün, 2005/127 Esas, 2005/97 sayılı Kararı, Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin bu konuya ilişkin kararlılık kazanan kararları kökleşmiştir. Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin; 13.10.2005 gün, 2005/9941 Esas, 2005/9749 sayılı Kararı, tarih ve sayıları yukarıya alınan karar örneklerinden de anlaşılacağı üzere Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Özel Dairelerin uygulamaları ile 2863 sayılı Kanunun Değişik 11.maddesinin görülmekte olan tüm davalara uygulanacağı benimsenmiştir. Somut olayda dava konusu taşınmaz sit alanında kalmış olmakla birlikte üzerinde korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları bulunan bir yerdir. Bu dava nedeniyle dinlenen uzman bilirkişi tarafından düzenlenen 15.5.2003 günlü raporda aynen: " ARAZİ ÜZERİNDE YAPMIŞ OLDUĞUM İNCELEMELERDE BAHSE KONU PARSELİN GÜNEY BATI SINIRINI ANTİK SUR DUVARLARI OLUŞTURMAKTADIR. AYRICA PARSELİN YÜZEYİNDE AZ MİKTARDA SERAMİK PARÇALARINA RASTLANILMIŞTIR. ZEYTİNLİK OLARAK KULLANILAN PARSEL EĞİMLİ BİR YAPIYA SAHİPTİR. TOPRAK ALTINDAN KÜLTÜR VARLIĞI ÇIKMASI MUHTEMELDİR." Uzman bilirkişinin raporunda geçen " Antik sur duvarları" ve " seramik parçaları" 2863 sayılı Kanunun 6.maddesinde belirtilen kültür varlığı örneklerindendir. Anılan maddede açıkça seramik parçaları ve eski anıt ve duvar kalıntılarının kültür varlığı olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. Yukarıda da açıklandığı üzere korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarının zilyetlik yoluyla kazanılmaları mümkün değildir. Yüce Genel Kurulun çoğunluğunca gerek taşınmazın niteliği ve gerekse üzerinde bulunan korunması gereken kültür ve tabiat varlıkları göz ardı edilerek böyle bir yer üzerinde doğmuş bulunan kazanılmış hakların korunacağının kabul edilmiş olması anılan yasa hükümlerine ve yerleşik uygulamaya aykırı düşmektedir. Bu tür bir yaklaşım kültür ve tabiat varlıklarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurur. Yukarıdan beri açıklanan yasal düzenlemeler ve maddi olgular karşısında usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme kararının doğru olduğu düşüncesiyle değerli Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunun görüşlerine katılmıyorum. KARŞI OY YAZISI Dava konusu 115 ada 366 parsel sayılı 40599.89 m2 yüzölçümündeki taşınmaz zeytinlik niteliği ile kasım 1974 tarih 73 numaralı tapu kaydı revizyon gösterilerek 2457.19 m2'lik bölümün 1. derece, kalan bölümünün de 3. derece arkaolojik sit alanı içinde bulunduğu beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle davalı Hıdır Yiğitkaya adına tesbit ve tapuya tescil edilmiştir. Davacı Hazine, dava ve islah dilekçesinde, dava konusu taşınmazın , 52, 56, 59, 113 ve 114 sayılı zeytincilik parsellerinin içinde kaldığı tesbitin dayanağı Kasım 1974 tarih 73 numaralı tapu kaydı kapsamının 112 ve 113 zeytincilik parsel numarası ile davalıya tevzien tahsis edilerek imar ihya edilen zeytincilik parsellerden oluştuğunu, 112 ve 113 numaralı zeytincilik parselleri dışında kalan zeytincilik parsellerinin dağıtılmadığını, dağıtılmayan taşınmazlar üzerindeki yabani zeytin ağaçlarının aşılanmasının imar ihya sayılamayacağını ve taşınmazın arkeolojik sit alanı içerisinde bulunduğunu ileri sürerek, iptal ve tescil isteminde bulunmuştur. Keşif sırasında dinlenen fen bilirkişi, krokili raporunda dava konusu 115 ada 366 sayılı parselin 52, 56, 59, 113 ve 114 numaralı zeytincilik parsellerinin içinde kaldığını belirtmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporunda (A) ile gösterilen bölümün davalıya tevzien tahsis edilen 113 numaralı zeytincilik parseli içinde, geriye kalan B, C, D, E ile gösterilen bölümlerin ise 114, 59, 52 ve 56 numaralı zeytincilik parseli kapsamında kaldığı, ancak bu bölümler davalıya tevzi ve tahsis edilmediğinden üzerindeki delicelerin aşılanmasının imar ihya sayılamayacağı ve kısmen 1. derece kısmen de 3.derece arkeolojik sit alanı içinde yer aldığı gerekçesiyle B, C, D ve E ile gösterilen bölümlerin tapu kaydının iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine Yüksek 1. Hukuk Dairesince davanın reddine karar verilmesi gereğine değinilerek hüküm bozulmuş, mahkemece de eski kararda direnilmiştir. Yerel mahkeme ile özel Daire arasındaki çekişme, zeytincilik parseli olarak ayrılan ve aynı zamanda arkeolojik sit alanında kalan ancak, dağıtımı yapılmayan yerlerin imar, ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılıp kazanılamayacağı noktasında toplanmaktadır. Gerek 3573 Sayılı Yasanın 2, 3, 4, 5 gerek se 6831 Sayılı Yasanın 1/ı. maddesi gereğince yabani zeytinlik sahalarının kişiler adına tescil edilebilmesi için tahsis, imar ihya koşullarının gerçekleşmesi ve Bakanlık onayından sonra tahsis edilen kişi adına o yerin mülki amiri tarafından tapuya tescil ettirilmesi gerekir. Hazine tarafından 3573 Sayılı Zeytincilik Yasasına göre dağıtıma tabi tutulmayan veya dağıtıma (tahsis) tabi tutulduğu halde imar ve ihya edilmeyen taşınmazların salt zeytincilik parselasyon haritası kapsamında bulunması mülkiyet hakkı doğurmayacağından, bu tür taşınmazların daha sonradan imar ihya ile kazanılması olanaklı değildir. 3402 Sayılı yasanın 20/A maddesi gereğince haritaya dayanan kayıt ve belgelerin kapsamı haritasına göre belirlenir. O halde, 52, 56, 59, 114 sayılı zeytincilik parsellerinin kimlere dağıtıldığı, dağıtılan kişiler adına tapu kaydı oluşup oluşmadığı ilgili ziraat müdürlüğü yada ziraat teşkilatından sorularak bununla ilgili belge ve haritalar getirtilmeli, çekişmeli taşınmaza komşu 349, 363, 365, 367, 526, 527 sayılı parsellerin kadastro tutanak suretleri, dayanak kayıtları, tapu kayıtları Tapu Sicil Müdürlüğünden istenmeli, Hazine dava konusu taşınmazın, 113 sayılı zeytincilik parseli dışında kalan bölümlerinin dağıtılmadığını iddia ettiğinden, tapu kaydının dayanağı zeytincilik parselasyon haritası 3402 Sayılı Yasanın 20/A maddesine göre komşu parsellerin dayanağı tapu kayıtlarından da yararlanılarak yerine uygulanıp, dava konusu taşınmaza uyup uymadığı, komşu parsellerin zeytincilik haritasındaki konumları ile 3573 Sayılı Yasaya göre oluşan zeytincilik tapuları bulunup bulunmadığı, sınırların sabit hale gelip gelmediği araştırıldıktan sonra tapu kaydının uyduğu ve 366 sayılı parsel içinde kalan zeytincilik parsellerinin tümünün dağıtıldığı ve sınırların sabit hale geldiğinin anlaşılması halinde, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunmasına dair 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesinin 5226 Sayılı Yasanın 5. maddesinde yapılan değişiklikle sadece sit alanların zilyetlik yolu ile kazanılamayacağının öngörüldüğü, 3573 Sayılı Yasa ile oluşan tapu kaydı kapsamındaki taşınmazın sit alanında kalmasının sözü edilen yasa kapsamında değerlendirilemeyeceği, göz önünde bulundurularak 113 sayılı zeytincilik parseli dışında kalan parsellerin dağıtılmadığı veya dağıtılsa bile, imar ihya koşullarının tamamlanmadığından, 3573 Sayılı Yasaya göre tapu kaydının oluşmadığının anlaşılması halinde bu zeytincilik parsellerinin daha sonraki yıllarda imar ihya edilerek kazanılmasının 3573 Sayılı Yasa karşısında olanaklı olmadığı gözetilerek hüküm kurulması gerekir. Mahkeme kararı açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken, Sayın çoğunluğun kesin bozma yönünde oluşan kararına bu nedenle katılmıyoruz.