Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -1-123 (Devralma) Karar Sayısı : 07-86/1082 -418 Karar Tarihi : 15.11.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : M.Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ,İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Hakan Deniz KARAKOÇ, M. Selim ÜNAL C.BİLDİRİMDE BULUNAN : - Actavis Group hf. Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. M. Hakan ÖZGÖKÇEN 20 Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız M ah. Beşiktaş -
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -1-123 (Devralma) Karar Sayısı : 07-86/1082 -418 Karar Tarihi : 15.11.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : M.Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ,İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Hakan Deniz KARAKOÇ, M. Selim ÜNAL C.BİLDİRİMDE BULUNAN : - Actavis Group hf. Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. M. Hakan ÖZGÖKÇEN 20 Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız M ah. Beşiktaş -İstanbul D. TARAFLAR : - Actavis Group hf. Reykjavikurvegi 78 220 Harfnafjördur -İZLANDA - F. Hoffmann -La Roche Ltd. Group Headquarters Grenzacherstrasse 124 CH-4070 Basel -İSVİÇRE E. DOSYA KONUSU : Actavis Group hf.n in Neotigason, B ezafibrate ve 30 Rapilysin isimli üç farmasötik ürünün tüm haklarını F. Hoffman -La Roche Ltd. den devralması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 10.10.2007 tarih, 6742 sayı ile giren ve eksiklikleri en son 30.10.2007 tarih, 7083 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 9.11.2007 tarih, 2007 - 1-123/Öİ -07-HDK sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu , 9.11 .2007 tarih, REK.0.05.00.00 -120/199 sayılı Başkanlık önergesi ile 07 -86 sayılı Kurul toplantısında 40 görüşülerek karara bağlanmıştır. 07-86/1082 -418 2 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : İlgili Rapor'da; - Bezafibrate (Bezalip) ve Rapilysin isimli ilaçların devri işleminin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilemeyeceği, - Neotigason isimli ilacın devri işleminin 405 4 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma olduğu, - Bununla birlikte söz konusu devrin ilgili pazarda hakim durumu güçlendiren bir nitelik arz etmediği ve işleme izin verilmesinde bir sakınca bulunmadığı, 50 - Neotigason Aktif Alım Sözleşmesi nin 11.20. maddesinde yer alan rekabet yasağına ilişkin sürenin üç yıl ile sınırlandırılarak tadil edilmesi şartıyla yan sınırlama olarak kabul edilebileceği ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞE RLENDİRME H.1. Taraflar H.1.2. Actavis Group hf. (Actavis) Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, devralan teşebbüs konumundaki Actavis in; esas 60 olarak jenerik ilaçların uluslararası pazarlarda geliştirilmesi, üretilmesi ve satılması konularında faaliyet gös terdiği anlaşılmaktadır. İzlanda da kurulu olan şirket, Türkiye deki faaliyetlerini Türkiye deki iştiraki olan Fako İlaçları A.Ş. (Fako) üzerinden yürütmektedir. Bildirim formunda, Actavis hisselerinin yaklaşık %99,66 sının Novator eignarshaldsfelag ehf. y e ait olduğu ifade edilmektedir. H.1.2. F.Hoffmann -La Roche Ltd. (Roche) Roche, esas işini teşkil eden iki operasyon alanında; farmasötik ve diagnostik alanlarında faaliyet göstermektedir. Roche, dünya çapında 150 yi aşkın ülkede 70 ürünlerinin satışını ya pmaktadır. Roche, Türkiye de aşağıda belirtilen şirketleri kontrol etmektedir: - Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş. - Roche Diagnostic Sistemleri Ticaret A.Ş. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgil Ürün Pazarı Yapılan bildirim halihazırda Roche un mamelekinde buluna n üç ilacın devrine ilişkindir. 80 Bilindiği üzere ilaçlar, ATC sınıflandırmasına göre gruplara ayrılmaktadır. Sınıflamanın birinci basamağı (ATC -1) en genel, dördüncü basamağı (ATC -4) ise en ayrıntılı olanıdır. Rekabet hukuku uygulamalarında genellikle, ilaç ları tedavi endikasyonlarına, başka bir deyişle, kullanım amaçlarına göre sınıflayan ATC -3 sınıflaması, ilgili ürün pazarı tanımlanmasında referans olarak kabul edilmektedir. 07-86/1082 -418 3 Diğer yandan, bu sınıflama bağlayıcı olmayıp, olay özelinde daha dar veya daha geniş pazar tanımlamaları yapmak mümkündür. Örneğin, hem farklı, hem aynı etken maddeli ilaçların, aynı ATC -3 sınıfında yer alabildiği ve rekabetin dar anlamda yalnızca aynı etken maddeli ilaçlar arasında ortaya çıkabildiği gerçeği karşısında, özellikle ta rafların 90 ürünlerinin aynı etken maddeyi içerdiği tespit edildiğinde, ATC -3 sınıfı başlığı altında birden fazla ilgili ürün pazarı tanımlanması söz konusu olabilecektir. Actavis tarafından devralınacak ürünler arasında Roche, Türkiye de sadece ATC -3 sınıflamasında D5B sınıfında yer alan Neotigason isimli ürünü ile faaliyet göstermekte, Actavis in ise Tükiye de bu pazarda herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Bildirim formunda D5B sınıfında yer alan ilaçların ve dolayısıyla Neotigason un, sedef hastalığı tedavisinde kullanıldığı ifade edilmektedir. Bütün bu açıklamalar çerçevesinde ve pazarın daha dar tanımlanmasını gerektirecek herhangi bir unsurun işbu dosya özelinde mevcut olmayışı da göz önüne alınarak, iilgili ürün pazarının ATC -3 sınıflandırmasına 100 göre D5B sınıfında yer alan ilaçlar pazarı olarak tanımlanmasının yerinde olacağı kanaatine varılmıştır. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar İlaç pazarında, sağlayıcı firmaların ürünleri ecza depoları kanalıyla ülkenin her noktasındaki eczanelere ulaşmaktadır. Y ine firmalar doğrudan ya da depolar aracılığıyla, Türkiye de birçok hastane ihalesine katılmaktadır. Fiyatların Sağlık Bakanlığı nca kontrol edildiği gerçeği karşısında, fiyatların bölgeden bölgeye değişmediği ortaya çıkmaktadır. Alım koşulları yalnızca de po veya ihaleci ünitenin alım 110 gücüne ve pazarlık koşullarına bağlı olarak farklılaşabilmektedir. Bu çerçevede, bölgesel seviyede pazar tanımlamayı gerektirecek koşulların işbu olay bazında var olmadığı anlaşılmış ve ilgili coğrafi pazar, Türkiye Cumhuriye ti sınırları içindeki alan olarak belirlenmiştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin Niteliği Bildirim konusu devralma işlemi uyarınca Actavis; Neotigason, Bezafibrate (Bezalip) ve Rapilysin isimli üç farmasötikal ürünün tüm h aklarını Roche dan devralacaktır. Roche , 120 bu ürünler arasında Türkiye de sadece Neotigason isimli ürünün satışını gerçekleştirmektedir. Devralma işlemi, 20.7.2007 tarihinde imzalanan iki ayrı sözleşme ile düzenlenmiştir. Bunlardan ilki Neotigason isimli ür ünün, ikincisi ise diğer iki ürünün devrini konu almaktadır. Daha açık bir anlatımla, bildirim konusu işlem, biri diğeriyle esas yönünden bağlantılı olmadığı anlaşılan iki ayrı sözleşmeyle düzenlenmiş iki ayrı devir işleminden oluşmaktadır. 07-86/1082 -418 4 İlgili sözleşm eler uyarınca; söz konusu ürünlere bağlı olan bütün haklar -peştemaliye, mülkiyet, patentler, patent lisansları, tescil edilmiş markalar, kayıtlar, know -how ve 130 benzeri diğer haklar - Actavis tarafından devralınacak ve bir başka deyişle, Actavis, devir işlem i sonrasında her biri ayrı birer ekonomik birim olarak kabul edilebilecek söz konusu ürünlerin kontrolünü devralmış olacaktır. H.3.2. Hukuksal Değerlendirme Bildirim konusu işlem, biri diğeriyle esas yönünden bağlantılı olmadığı anlaşılan iki ayrı sözleş meyle düzenlenmiş iki ayrı devir işleminden oluşmaktadır. Bu sözleşmelerden ilki Neotigason isimli ilacın devrine ilişkindir. Söz konusu üründe, 140 işlemde devreden taraf olan Roche Türkiye de faaldir ve bu devrin 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi anlamınd a bir devralma olduğu hususunda tereddüt bulunmamakta dır. Yine, Roche un ilgili pazardaki 2006 yılı pazar payının Tebliğ deki pazar payı eşiğini aşması sebebiyle anılan işlemin izne tabi olduğu görülmektedir. Öte yandan, ikinci sözleşme ile devre konu ola n Bezalip ve Rapilysin isimli ilaçlar bakımından Roche un Türkiye de herhangi bir ticari faaliyete sahip olmadığı görülmektedir. Bu yönüyle söz konusu devir işleminin öncelikli olarak Kanun ve Tebliğ kapsamında değerlendirilp değerlendirilemeyeceği akla gelmektedir. Kurul, geçm iş tarihlli bir dizi kararında yabancı unsurları birleşme devralmalar bakımından, devredenin 150 Türkiye de devre konu unsurlar veya pazarlarda faaliyetinin olup olmamasını göz önüne almış ve devredenin Türkiye de faaliyeti olmadığı ve dolayısıyla devre konu p azarların etkilenme ihtimali bulunmayan halleri Kanun kapsamında değerlendirmemiştir. İşbu dosya özelinde de devre konu söz konusu iki ürün bakımından devredenin Türkiye de herhangi bir faaliyeti bulunmadığı dikkate alındığında, bu işlemin de Kanun kapsamı nda değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Bu bakımdan aşağıda Neotigason isimli ilacın devrine ilişkin değe rlendirmelere yer verilmektedir . Dosya mevcudundan, Roche un, dosya kapsamında ilgili ürün pazarı olarak belirlenen ATC -3 sınıflandırmasına göre D5B sınıfında yer alan ilaçlar pazarı nda Türkiye de 160 2006 yılı için devre konu Neotigason isimli ilacı ile elde ettiği pazar payının % ( ) olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, halihazırda Roche un ilgili pazarda hakim durumda bulunduğunu iddia etmek y anlış olmayacaktır. Bununla beraber, daha önce de ifade edildiği üzere, devralan Actavis in söz konusu pazarda herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır Dolayısıyla işlem pazar payı yönüyle bir artışa yol açmamakta, mevcut bir hakim durumun aynı şekilde bir teşebbüsten diğer bir teşebbüse devrolması sonucunu doğurmaktadır. Bu yönüyle işlem, Kanun kapsamında bir sakınca teşkil etmemektedir. 170 Belirli bir pazardaki hakim durumun devri sonucunu doğuran söz konusu işlemin değerlendirilmesi bakımından göz önüne alı nması gereken bir diğer husus, sedef hastalığının tedavisinde ilgili ürün pazarı dışındaki herhangi bir ürünün de tamamlayıcı olarak kullanılıp kullanılmadığı ve eğer kullanılıyorsa işlemin bu pazarlarda ve ilgili pazarda nasıl bir etkisi olacağı meselesid ir. Başvuru sahibi tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 30.10.2007 tarihinde intikal eden cevabi yazıda, anılan hastalığın 07-86/1082 -418 5 tedavisinde ATC -3 başlığı altındaki D7A ve D5A sınıflarında yer alan ilaçların da tamamlayıcı ürünler olarak kullanılabildiği g örülmekte, bununla beraber, söz konusu pazarlarda devralan Actavis in herhangi bir faaliyeti bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, işlemin bu bakımdan da herhangi bir sakınca taşımadığı kanaatine 180 varılmıştır. H.3.3. Rekabet Yasağına İlişkin Değerlendi rme Neotigason Aktif Alım Sözleşmesi nin 11.20. maddesi , rekabet etmeme ile ilgili düzenlemeler içermektedir. Maddede özetle: - Satıcı ve bağlı şirketlerinin kapanış tarihinden sonra 4 yıl boyunca ürünlerin araştırılması, üretimi, pazarlaması ve dağıtım ı işi ile iştigal etmeyeceğine, - Satıcıya kontrol hakkı vermeyen devralmalar için rekabet yasağının söz konusu 190 olmayacağına ve - Bölgeye ithalatın etkin şekilde desteklenmeyeceğine dair ifadeler yer almaktadır. Bildirim formunda , ayrıca , devir işleminin; kn ow-how, peştemaliye, telif hakkı ve marka devrini de içerdiği, ilgili ürünlerin eczacılığa ilişkin olduğu ve bu nedenle yüksek düzeyde teknik şartname ve fikri mülkiyet koruması gerektirdiğine değinilerek rekabet yasağının işin niteliğine uygun olduğu beli rtilmiştir. Yoğunlaşma işlemleriyle birlikte getirilen düzenlemelerin yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için; bunların işlemle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi için 200 gerekli, kapsamının belirli ve sınırlı olması gerekmektedir. Devralmalar da satıcıya rekabet yasağı getirilmesinin amacı, maddi varlıklar ile satıcının geliştirdiği ticari itibar ve know -how gibi maddi olmayan varlıkların tüm değerleriyle alıcıya geçmesinin sağlanmasıdır. Bunun için, alıcının müşteri tabanı oluşturabileceği ve satıcıdan devraldığı know -how dan tam anlamıyla faydalanabildiği ölçüde ve sürede satıcının rekabetçi davranışlarından korunması gerekmektedir. Bu itibarla, rekabet etmeme yükümlülüğünün, işlemin istenen sonucu doğurmasına katkıda bulunduğu kabul edilmekte dir. Daha önce konu ile ilgili olarak verilen çeşitli Kurul kararlarında: 210 - Goodwill (peştemaliye -ticari itibar) ve know -how ın birlikte devri söz konusuysa azami üç yılın, - Yalnız ticari itibar devrediliyor ise iki yılın rekabet etmeme süresi olarak m akul bulunduğu, - Bu sürelerin olay bazında değerlendirilmek suretiyle istisnalarının olabileceği, - Ticari itibar ın; ticari markalar, logolar, servis işaretleri, ticari isimler, müşteri listeleri ve dosyaları, müşterilerle yapılmış sözleşmeler gibi gayri maddi varlıklar olarak 220 nitelendirilebilecek çeşitli unsurları içerdiği, ticari itibar devri içeren sözleşmelerde alıcı tarafından satıcıya getirilen rekabet yasağı ile, alıcının satıcının rekabetinden 07-86/1082 -418 6 korunarak müşteri bağımlılığı yaratabilmesi ve devra lma işlemine ilişkin olarak yaptığı yatırımdan tam olarak yararlanabilmesi amaçlandığı, ifade edilmiştir. Bildirim konusu olayda getirilen rekabet sınırlaması incelendiğinde, söz konusu sınırlamanın işlemle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi için gerekli ve kapsamının belirli ve sınırlı olduğu görülmektedir. Ancak yukarıda da değinildiği gibi rekabet 230 yasaklarının yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için; pazar yapısından kaynaklanan özel durumlar istisna olmak kaydıyla 3 yıllık bir süre ile sınırlandırılmış olması gerekmektedir. Bu sürenin geçerli olabilmesi içinse know -how ve peştemaliye devrinin de söz konusu olma zorunluluğu vardır. Söz konusu devralmada know -how ile peştemaliye devrinin söz konusu olduğu ancak rekabet yasağının 4 yıl ola rak tespit edildiği görülmektedir. Taraflar bilgi talebine cevaben göndermiş oldukları yazıda, 4 yıllık rekabet yasağının pazardaki rekabeti önemli ölçüde kısıtlamayacağı çünkü devir konusu ürünlerin jenerik ilaç kategorisinde bulunduğu nu, bu nedenle de ha lihazırda pazarda diğer markaların yoğun rekabetine maruz kaldıklarını ifade etmişlerdir. Ancak, Neotigason isimli ilacın 2006 yılında % ( ) pazar payına sahip olduğu göz önüne 240 alındığında, söz konusu ilacın her ne kadar jenerik ilaç statüsünde olduğu iddi a edilse de, yüksek bir pazar payına sahip olduğu görülmektedir. Bu durum pazarın rekabetçi yapısı hakkında ciddi endişelerin ortaya çıkmasına yol açmakta ve 4 yıllık rekab et yasağının taraflarca öne sürülen gerekçelerini önemli ölçüde ortadan kaldırmaktad ır. Bunun yanında Bildirim Formu nda öne sürülen ve pazarın yüksek düzeyde fikri koruma gerektirdiğini belirten ifadelerden , pazara girişin rekabet yasağı olmasa dahi k olay olmayacağı anlaşılmaktadır . Özellikle ilaç sektöründe ruhsatlandırma sürecin den kaynaklanan giriş engelleri sebebiyle, pazara girmek isteyen jenerik üreticilerin ürünü piyasaya sunmaya hazır hale getirdikten sonra ortalama 2 yıl beklemek durumunda olmaları da göz önüne alındığında rakiplerin pazara girmesinin uzun zaman alacağı 250 açıktır. Şu ana kadar değinilen gerekçelerle rekabet yasağının, pazarın yapısı ve Rekabet Kurulu nun konu ile ilgili geçmiş tarihli kararları göz önüne alınarak 3 yıl ile sınırlandırılması şartıyla yan sınırlama olarak değerlendirilebileceği sonucuna ulaşılmıştır . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 260 1. Bezafibrate (Bezalip) ve Rapilysin isimli ilaçların de vri işleminin 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında işlemler olmadığına, 2. a) Neotigason isimli ilacın devri işleminin 1 997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, b) Söz konusu devrin ilgili pazarda hakim durumu güçlendiren bir nitelik arz etmediğine, 270 07-86/1082 -418 7 c) Neotigason Aktif Alım Sözleşmesi nin 11.20. maddesinde yer alan rekabet yasağına ilişkin sürenin üç yıl i le sınırlandırılarak tadil edilmesi şartıyla işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.