Rekabet K urumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022 -2-039 Karar Sayısı : 23-24/446 -153 Karar Tarihi : 25.05.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan) , Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN , Cengiz ÇOLAK , Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Çağlar Deniz ATA, Cansu TOPAK KORKMAZ, Celal Umut CAN, Merve GÖZÜKATI, Mert SÖNMEZ, Burcu AYKOL C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Nestle Türkiye Gıda Sanayi AŞ Temsilci leri: Sezin ELÇİN CE
Rekabet K urumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022 -2-039 Karar Sayısı : 23-24/446 -153 Karar Tarihi : 25.05.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan) , Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN , Cengiz ÇOLAK , Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Çağlar Deniz ATA, Cansu TOPAK KORKMAZ, Celal Umut CAN, Merve GÖZÜKATI, Mert SÖNMEZ, Burcu AYKOL C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Nestle Türkiye Gıda Sanayi AŞ Temsilci leri: Sezin ELÇİN CENGİZ, Esma AKTAŞ Büyükdere Caddesi N o: 175 Kat: 10 Esentepe/İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 15.12.2022 tarihli ve 22 -55/849 -M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında; 28.04.2023 tarihli ve 23 - 19/371 -M sayılı Rekabet Kurulu kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 11. maddesi çerçevesinde kaldırılması veya yeniden değerlendirilmesi talebi . (2) E. DOSYA EVRELERİ : Rekabet Kurulunun (Kurul) 17.03.2021 tarihli ve 21 -14/177 -M sayılı kararıyla, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarın ca, hızlı tüketim malları (HTM) sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren bazı teşebbüsler hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Kurulun 26.04.2021 tarihli ve 21 -23/271 -M sayılı, 20.05.2021 tarihli ve 21 -26/325 -M sayılı, 19.08.202 1 tarihli ve 21 -39/557 -M sayılı, 25.11.2021 tarihli ve 21 -57/796 -M sayılı ve 27.01.2022 tarihli ve 22 -06/84 -M sayılı kararları ile HTM sektöründe üretici/tedarikçi ve perakendeci olarak faaliyet gösteren ve aralarında Eti Gıda San. ve Tic. AŞ (ETİ) nin de bulunduğu bazı teşebbüsler tarafından 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun'un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (3) Söz konusu önaraştırma ve soruşturma kapsamında 18.03.2021 ve 07.12.2021 tarihlerinde ETİ de gerçekleştirilen yerinde incelemelerde ETİ nin, Danone Tikveşli Gıda ve İçecek San . ve Tic. AŞ (DANONE TİKVEŞLİ), Horizon Hızlı Tüketim Ürünleri Üretim Pazarlama Satış ve Ticaret AŞ (HORİZON), Nestle Türkiye Gıd a Sanayi AŞ (NESTLE), Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret AŞ (PASİFİK), Ülker Bisküvi Sanayi AŞ (ÜLKER BİSKÜVİ) ve Ülker Çikolata Sanayi AŞ (ÜLKER ÇİKOLATA) ile rekabete hassas bilgi değişiminde bulunduğuna, dolayısıyla anılan teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine aykırı eylemler içinde olabileceklerine yönelik şüphe uyandıran birtakım belgeler elde edilmiştir. (4) Bahsi geçen belgelere istinaden hazırlanan 27.10.2022 tarihli ve 2022 -2-039/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu , Kurulun 03.11.2022 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 22 - 50/737 -M sayılı kararla DANONE TİKVEŞLİ, ETİ, HORİZON, NESTLE, PASİFİK, 23-24/446 -153 2/5 ÜLKER BİSKÜVİ ve ÜLKER ÇİKOLATA hakkında, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası ile ilgili olarak aynı K anun un 40. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. (5) Önaraştırma sonucunda, Kurulun 15.12.2022 tarihli ve 22 -55/849 -M sayılı kararı ile DANONE TİKVEŞLİ, ETİ, HORİZON ve NESTLE hak kında soruşturma başlatılmıştır .1 NESTLE ye 29.12.2022 tar ihli ve 5614 8 sayılı yazı ile 29.12.2022 tarihinde Soruşturma Bildirimi elektronik olarak tebliğ edilmiş2 ve NESTLE tarafından gönderilen birinci yazılı savunma 02.02.2023 tarih ve 35352 sayı ile Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına intikal etmiştir . (6) Kurulun 02.03.2023 tarihli ve 23 -12/181 -57 sayılı uzlaşma nihai kararı ile ETİ, 30.03.2023 tarihli ve 23 -16/280 -96 sayılı uzlaşma nihai kararı ile HORİZON bakımından soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılmasına karar verilmiştir. (7) Kurum kayıtlarına 24.03.2023 tarih ve 36855 sayı ile intikal eden yazıyla, NESTLE tarafından soruşturma konusu iddialar ile bağlantılı endişeleri bertaraf etmek amacıyla 4054 sayılı Kanun un 43. maddesinin üçüncü fıkrası ve 2021/2 sayılı Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ in (2021/2 s ayılı Tebliğ) 5. maddesi uyarınca taahhüt sunma talebinde bulunulmuştur. (8) Taahhüt sunma talebi üzerine hazırlanan 2022 -2-039/BN -08 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 28.04.2023 tarihli ve 23 -19/371 -M sayılı toplantısında görüşülmüş ve soruşturma konusu eylemlerin a çık ve ağır ihlal niteliğinde olduğuna, dolayısıyla NESTLE nin taahhüt sunma talebinin 2021/2 sayılı Tebliğ in 6. maddesin in birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir . (9) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda; Rekabet Kurulunun 28.04.2023 tarihli ve 23 -19/371 -M sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 11. maddesi kapsamında kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem tesisine yer olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (10) NESTLE temsilcisi tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 16.05.2023 tarih ve 38754 sayı ile intikal eden yazıda; Kurulun 28.04.2023 tarihli ve 23 -19/371 -M sayılı kararının 2577 sayıl ı İYUK un 11. maddesi çerçevesinde Kurul tarafından yeni den değerlendirilmesi ve kaldırılması, böylece taahhüt görüşmelerine başlanmasına imkân tanınması talep edilmiştir. Başvuruda özetle; - Soruşturmanın rakipler arasında bilgi değişimi ve sahadan pazar verisi toplanması olmak üzere birbirinden bağımsız iki ayr ı iddiaya yönelik olduğu, - NESTLE nin taahhüt dilekçesinde söz konusu iki iddia bakımından da taahhüt sunma talebinde bulunduğu ancak karar metninde dosya kapsamındaki ihlal iddiasına konu eylemlerin ayrı ayrı değerlendirilmediği, genel bir ifadeyle ilgili rekabet sorunlarının açık ve ağır ihlal olarak değerlendirilebilecek eylemlere ilişkin olması gerekçesi gösterilerek taahhüt sunma talebinin reddedildiği, 1 Kurulun 15.12.2022 tarihli ve 22 -55/849 -349 sayılı kararı ile 4054 sayılı Kanun un 41.maddesi uyarınca PASİFİK, ÜLKER BİSKÜVİ ve ÜLKER ÇİKOLATA hakkında soruşturma açılmamıştır . 2 Elektronik Tebligat Yönetmeliği nin Elektronik tebligatın hazırlanması ve muhataba ulaştırılması başlıklı 9. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca elektronik yolla tebligatın, muhatabın elektronik tebligat adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün so nunda yapıldığı sayılmaktadır. 23-24/446 -153 3/5 - Soruşturma konularından ilki olan rakipler arasında bilgi değişimi iddiasının geleceğe yönelik de ğil, güncel bilgilere ilişkin olduğundan iddiaya konu davranışın açık ve ağır ihlal olarak değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı, - İhlal isnadına dayanak olan belgede yer alan ve taraflar arasında paylaşılan bilgilerin, normal şartlarda tarafların sahadan rahatlıkla edinebilecekleri güncel fiyat bilgileri olduğu ve bu bilgilerin kendi çalıştıkları şirketlerde benchmarking /kıyaslama amacıyla kullanmak üzere edinilen rekabetçi açıdan stratejik veya hassas nitelikli olmayan birtakım veriler olduğu, - Söz konusu belgedeki yazışmanın tarafı olan NESTLE çalışanının herhangi bir karar alma mekanizmasına dâhil olmayan orta düzey bir satış operasyon yetkilisi görevinde bulunduğu ve ilgili bilgilerin kişisel tahmine dayalı bilgiler olduğu, - Kurulun bir gerekçe ve açıklama sunmaksızın taahhüt talebini reddettiği, bu şekilde gerekçesiz olarak bildirilen ret kararının NESTLE nin itiraz ve savunma hakkını kısıtladığı, - Bu doğrultuda, NESTLE nin, soruşturma kapsamındaki rekabetçi endişeleri gidermek üzere Kurum ile h er türlü iş birliğine açık ve hazır olduğu, taahhüt sürecinin başlatılmasıyla NESTLE nin tüm endişeleri ortadan kaldıracak taahhütler sunmak için azami gayreti göstereceği, Kuruldan taahhüt görüşmelerine başlanmasına imkân sağlayacak takdir ve değerlendirm elerin talep edildiği ifade edilmiştir. (11) İYUK un Üst makamlara başvurma başlıklı 11. maddesinde, bir idari işleme karşı ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılmasının, geri alınmasının, değiştirilmesinin veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yok sa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebileceği hükmü yer almaktadır. Kurulun 28.04.2023 tarihli ve 23-19/371 -M sayılı kararı NESTLE tarafından 02.05.2023 tarihinde tebellüğ edilmiştir. Kurum kayıtlarına 16.05.2023 tarih ve 387 54 sayı ile intikal eden başvuru İYUK un 11. maddesinde öngörülen idari dava açma süresi içerisinde yapılmıştır3. (12) 2021/2 sayılı Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruş turmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ in (Tebliğ) Kapsam başlıklı 2. maddesi Bu Tebliğ; açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, 4054 sayılı Kanunun 4 üncü veya 6 ncı maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik o larak ilgili teşebbüslerce ya da teşebbüs birliklerince sunulan taahhütleri kapsamaktadır . şeklindedir. Tebliğ in 4. maddesinde ağır ve açık ihlaller Bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabeti doğrudan ya da dolaylı olarak engelleme, bozma ya da kısıtlam a amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan; rakip teşebbüsler arasında fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihale lerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması , (...) şeklinde tanımlanmıştır. Diğer bir ifadeyle gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması, Tebliğ in 4. maddesine göre açık ve ağır ihlal olarak nitelendirilmekte ve bu durumda taahhüt mekanizması işletilememektedir. 3 Kurulun 08.12.2022 tarihli ve 22 -54/836 -346 sayılı ve 27.10.2022 tarihli ve 22 -49/725 -304 sayılı kararlarında da idari dava açma süresi için taahhüdün reddine ilişkin kısa kararın tarafa tebliğ edildiği tarih esas alınmıştı r. 23-24/446 -153 4/5 (13) Bu çerçevede soruşturma kapsamında NESTLE nin taraf olduğu belgeler incelendiğinde, NESTLE ile rakiplerinin geleceğe yönelik fiyata ilişkin verileri paylaştıkları tespit edilmiştir. 21.05.2018 -03.11.2020 tarihleri arasında NESTLE ve ETİ çalışanları arasında gerçekleşen yazışmalarda, sütlü atıştırmalık, kaplamalı/kaplamasız çikolata ve ka hve kategorilerinde yer alan pek çok ürüne ait geleceğe ilişkin fiyat artışlarına yönelik bilgilerin ve henüz uygulanmayan fiyat listelerinin paylaşıldığı görülmüştür. (14) Fiyat ve fiyata ilişkin diğer veriler , Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz da (Yatay Kılavuz) stratejik niteliğinin en yüksek seviyede olduğu belirtilen bilgilerdir4. Yine bu verilerin geleceğe dönük olması, iletişime konu bilginin stratejik önemini arttırmaktadır. Bilgi değişimini gerçekleştiren çalışanların şirket içerisindeki pozisyonları, iletişimlerin konusu ile bu iletişimlerin ait olduğu dönem ve ayrıca pazarda faaliyet gösteren oyuncu sayısının az olduğu göz önünde bulundurulduğunda iletişime konu edilen bilgilerin stratejik önemi haiz olduğu değerlendirilmiştir . (15) Gerçek an lamda kamuya açık bilgilerin değişiminin genellikle rekabet hukuku kapsamında endişe doğurması beklenmez. Ancak Yatay Kılavuz un 72. paragrafında, gerçek anlamda kamuya açık bilgiler, bilgiye erişim maliyetleri bakımından bütün rakipler ve müşterilerce ayn ı derecede erişilebilir olan bilgiler olarak tanımlanmıştır. Diğer bir ifade ile bilginin gerçek anlamda kamuya açık olması için, bilgi değişiminin tarafı olmayan müşterilerin ve teşebbüslerin bilgiye erişim maliyeti, taraf olan teşebbüslerinkinden daha fa zla olmamalıdır. (16) Bir bilgiyi satış noktalarından, distribütörlerden ve müşterilerden toplama imkânının bulunması, bu bilginin rakipler için kolay erişilebilir bir pazar verisi olduğu anlamına gelmemektedir. Normal koşullar altında rakiplerin, piyasadan ko laylıkla toplayabilecekleri verileri kendi aralarında değişmeyi tercih etmeyeceği varsayılmaktadır. Yine rekabet hukuku kapsamında rakiplerin fiyat listelerinin kamuya açık bilgi kaynaklarından elde edilmesi bir sorun teşkil etmeyecekken, rakip teşebbüsler arasında stratejik bilgi niteliğindeki herhangi bir içeriğin paylaşılması rekabet hukuku açısından sakıncalı görülebilecektir. Dosya kapsamındaki belgelerde geçen ifadelerden geleceğe yönelik olan bilgilerin pazardan ve müşterilerden iktisap edilmesinin e k bir çaba veya maliyet gerektirdiği anlaşıl mıştır. (17) Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, ETİ ve NESTLE arasında geleceğe yönelik olarak gerçekleşen bilgi paylaşımının , teşebbüslerin pazarlama ve fiyatlama politikaları üzerinde etkili olabilecek şiddette ve kabiliyette bulunduğu, bu nedenle stratejik nitelikte olduğu ve bilgi paylaşımına konu verilerin gerçek anlamda kamuya açık bilgi niteliği taşımadığı, d olayısıyla bahse konu eylemin açık ve ağır ihlal olarak ele alınabileceği değerlendirilmiştir . (18) Taahhüt yönteminden beklenen faydanın sağlanabilmesi için sunulacak taahhütlerin niteliği, içeriği ve incelenen davranışın doğası önem arz etmektedir. Taahhüt mekanizması, ihlalin doğası gereği ihlale konu uygulamanın durdurulmasının ve/veya ilgili teşebbüs e para cezası verilmesinin tek olası çözüm olduğu ihlal türleri için uygun olmaya caktır. Esas amacın geçmiş davranışların cezalandırılmasını ve yaptırımın caydırıcılığını sağlamak değil, gelecekteki davranışların düzeltilmesi olduğu ihlal türlerinde, taahh üt mekanizmasının işletilmesi daha uygundur. Taahhüt kararları, Kurul tarafından ifade edilen rekabet sorunlarını gidermeye muktedir olmalıdır. Yalnızca inceleme konusu eylemin/işlemin sonlandırılmasından ve gelecekte mevzuata uygun 4 Para.67. 23-24/446 -153 5/5 hareket edilmesinden ib aret olan taahhüt önerileri, taahhüt yönteminden beklenen faydanın elde edilememesine neden ol acaktır . 2021/2 sayılı Tebliğ in 9. maddesinin ikinci fıkrası da Tarafların Kanuna uyacaklarına ilişkin genel beyanları taahhüt niteliği taşımaz. hükmünü haizdi r. Aksi halde taahhüt kararı, teşebbüslerin söz konusu eylemden/işlemden elde ettikleri yasal olmayan kârı korumalarını sağlamaktan öteye geçemeyecektir. Bu sebeple, dosya kapsamında soruşturma konusu iddialar ile bağlantılı endişeleri bertaraf etmek amacı yla sunulabilecek taahhüdün, taahhüt yönteminden beklenen faydayı sağlayamayacağı değerlendirilm iştir. (19) Bu kapsamda, NESTLE nin 24.03.2023 tarih ve 36855 sayılı taahhüt sunma talebinin 28.04.2023 tarihli ve 23 -19/371 -M sayılı karar la reddedilmesine ilişkin idari işlemin İYUK un 11. maddesi kapsamında kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya başvuruya yönelik olarak yeni bir işlem yapılmasına yer o lmadığı kanaatine ulaşılmıştır. H. SONUÇ (20) Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda; İYUK un 11. maddesi kapsamında 28.04.2023 tarihli ve 23 -19/371 -M sayılı Kurul kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde ya rgı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.