Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -5-59 (Devralma ) Karar Sayısı : 19-07/85 -35 Karar Tarihi : 13.02.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Öm er TORLAK Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Adem BİRCAN, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER: Cihan BİLAÇLI, Ayşe Nur GÜVEN, Furkan ÇELEN C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- Mascot Bidco OYJ Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. O. Onur ÖZGÜMÜŞ, Av. İsmail ÖZGÜN, Av. Ö. Cansu TEK
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -5-59 (Devralma ) Karar Sayısı : 19-07/85 -35 Karar Tarihi : 13.02.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Öm er TORLAK Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Adem BİRCAN, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER: Cihan BİLAÇLI, Ayşe Nur GÜVEN, Furkan ÇELEN C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- Mascot Bidco OYJ Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. O. Onur ÖZGÜMÜŞ, Av. İsmail ÖZGÜN, Av. Ö. Cansu TEKŞEN Çitlenbik Sok . No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Amer Sports Oyj nin tedavüldeki tüm hisse senetlerinin ANTA Sports Products Limited v e FountainVest China Capital Partners GP3 Ltd. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u kayıtlarına 25.12.2018 tarih, 9043 sayı ile giren ve eksiklikleri 29.01.2019 tarih, 613 sayılı yazı yla tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 11.02.2019 tarih, 2018 -5-59/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme R aporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞER LENDİRME (4) Başvuruda, Amer Sports Oyj nin (AMER SPORTS) tedavüldeki tüm hisse senetlerinin ANTA Sports Products Limited (ANTA ) ve FountainVest China Capital Partners GP3 Ltd. (FOUNTAINVEST ) tarafından bu teşebbüslerce ortak kontrol edilen Mascot Bidco OYJ (M ASCOT) aracılığıyla devralınması işlemine izin verilmesi talep edilmektedir . Taraflarca, Dennis J. W ILSON adındaki gerçek kişinin Wilson SPV aracılığıyla (WILSON) ve Tencent Holdings Limited in (TENCENT) Mount Jinhua Investment Limited aracılığıyla, işlem sonucunda AMER SPORTS üzerinde kontrol hakkı vermeyen azınlık hissedarlığı elde edeceği bildirilmiştir. Bildirim Formunda ifade edildiği üzere ANTA, F OUNTAINVEST , WILSON ve TENCENT , AMER SPORTS un ihraç edilmiş ve tedavüldeki tüm hisse senetlerini almak iç in aralarında Konsorsiyum Sözleşmesi imzalamışlardır . (5) Bildirim Formunda MASCOT , ANTA, FountainVest SPV tarafından kontrol edilen FV Fund , WILSON ve AMER SPORTS un, aralarında bir Birleştirme Sözleşmesi imzaladıkları ve bu sözleşme kapsamında ANTA nın, AMER SPORTS un tedavüldeki tüm hisse senetlerini almak üzere teklif sunup satın alınamayan hisse senetlerinin de paraya çevirme işlemlerini yapmasına karar verildiği ifade edilmiştir. (6) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devr almalar Hakkında Tebliğ in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ortak girişim; Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir 19-07/85 -35 2/6 ortak girişim oluşturulması şeklinde tanımlanmaktadır. Bu çerçevede bir ort ak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında devralma sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması şeklinde iki unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. (7) MASCOT tarafından hisselerinin tamamı sa tın alınacak olan AMER SPORTS üzerinde işlem öncesi hissedarlarından hiçbiri nin tek ya da ortak kontrol ü bulunmamaktadır . Konsorsiyum tarafları arasında imzalanmış olup bildirilen işlem sonrasında yürürlüğe girecek olan Hi ssedarlar Sözleşmesi uyarınca, konsorsiyum tarafları Tablo 1 de görülen MASCOT taki ortaklık payları ile orantılı olarak ve MASCOT aracılığıyla AMER SPORTS un hissedarları olacaklardır. İşlem sonrası MASCOT üzerindeki nihai hissedarlık yapısı aşağıdaki gibi olacaktır. Tablo 1: MASCOT un Devralma İşlemi Öncesindeki ve Sonrasındaki Hissedarlık Yapısı1 (8) İşlem sonrası AMER SPORTS üzerinde oluşan hissedarlık yapısı MASCOT a bağlı olduğundan , MASCOT un kontrol yapısının ortaya konulması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Tablo 1, ANTA nın MASCOT un yöneticilerinin çoğunluğunu atama hakkına sahip olacağını göster mektedir. Bildirilen işlem kapsamında yer alan Hissedarlar Sözleşmesi Ön Protokolü uyarınca, MASCOT un yedi kişilik yönetim kurulunu oluşturan üyelerin dördünün ANTA , birinin F OUNTA INVEST , birinin TENCENT ve sonuncusunun WILSON tarafından atandığı belirtilmiştir .4 (9) Hissedarlar Sözleşmesi Ön Protokolü uyarınca, belirli konularda ( Kurul a Özgülenen Konular ) karar alınması için yönetim kurulunun nitelikli çoğunluğunun izni şart koşulmuş olup Kurul a Özgülenen Konular aşağıdaki şekilde sınıflandırılmıştır : a) Bütün Yönetici lerin oybirliğini gerektiren konular ( Oybirliği Gerektiren Kurula Özgülenen Konular ), b) FountainVest ve Wilson SPV nin her biri, duruma göre, JVCo nun ihraç edi len toplam hisselerinin en az % ( ..) unu elinde bulundurdukları sürece, FountainVest ve Wilson SPV nin her birinin kendi atadıkları Yönetici ler dâhil olmak üzere herhangi beş Yönetici nin onayını gerektiren konular ( Kurul a Özgülenen FountainVest & Wilso n SPV Konuları ), 1 Konsorsiyum Sözleşmesi nin eki olan Hissedarlar Sözleşmesi Ön Protokolü uyarınca, işlemden sonra FV Fund, FountainVest SPV ve Tence nt SPV ye özsermaye katkılarıyla orantılı olacak şekilde MASCOT üzerinde kendisinin elinde bulundurduğu hisselerin hususi dağıtımını yapacak; ardından FV Fund, MASCOT üzerindeki hissedarlığına son verecektir. 2 TENCENT in sınırlı sorumlu ortağı olduğu FV F und, FountainVest SPV; FountainVest SPV ise FOUNTA INVEST tarafından kontrol edilmektedir. 3 WILSON , Dennis J. W ILSON tarafından bildirilen işlem için kurulmuş bir yatırım aracıdır. Genel olarak, giyim, gayrimenkul, hayırseverlik, özel sermaye ve pasif yatı rımlar sektörlerinde yatırım faaliyetlerinde bulunmakta olan Dennis J. WI LSON, bir spor giyim ve sokak giyim şirketi olan Lululemon Athletica Inc. de dahil olmak üzere, çeşitli perakende giyim işletmeleri kurmuştur. 4 Her bir hissedarın yönetici atama ha kkı, % ( ..) lik bir eşiğin uygulandığı TENCENT hariç olmak üzere, söz konusu hissedarın MASCOT tarafından ihraç edilen hisselerin % ( ..) undan azını elinde bulundurmaması şartına bağlı olacaktır. İşlem Öncesi İşlem Sonrası Hissedar Pay Oranı (%) Hissedar Pay Oranı (%) ANTA SPV ( ..) ANTA ( ..) FV Fund 2 ( ..) FOUNTA INVEST ( ..) WILSON3 ( ..) WILSON ( ..) TENCENT ( ..) TOPLAM 100,00 100,00 Kaynak: Bildirim Formu 19-07/85 -35 3/6 c) FountainVest in JVCo nun ihraç edilen toplam hisselerinin en az % ( ..) unu elinde bulundurduğu sürece, FountainVest tarafından atanan Yönetici dâhil olmak üzere, herhangi beş Yönetici nin onayını gerektiren konular ( Kurul a Özgülenen Fountain Vest Konuları ), d) Herhangi beş Yönetici nin onayını gerektiren konular ( Kurul a Özgülenen Olağan Konular ) . (10) Dosya kapsamında edinilen bilgilere göre (a) bendi kapsamındaki kararlar devralınan işletmenin ticari çıkarlarını ve hissedarları birbirlerin e karşı korumak için tasarlanmıştır. (b) bendi kapsamındaki konular MASCOT un herhangi bir üyesinin herhangi bir yılda gerçekleştirdiği istisnai borçlanmalara ilişkindir. (11) (c) bendinde yer alan Kurul a Özgülenen FountainVest Konuları nın, AMER SPORTS u n CEO su ve CFO sunun işe alınması, işten çıkarılması ya da istihdam şartlarının d eğiştirilmesini, ek olarak aşağıdaki konuları içerdiği ifade edilmiştir. (i) bir kişiyle herhangi bir ortaklığa, ortak girişime ya da ittifaka girilmesi (ii) JVCo veya JVCo G rubu nun herhangi bir üyesi tarafından, on yıldan uzun süreli ya da yapılmakta olunan işin normal işleyişinin dışında kalan ya da piyasa koşullarından farklılaşan, önemli düzenleme, sözleşme ya da işlem yapılması (iii) Herhangi bir kredi ya da avans veya b ir garanti verilmesini ya da herhangi bir kişiye ya da birime tazminat ödenmesi ; (iv) JVCo nun ya da JVCo Grubu nun herhangi bir üyesinin herhangi bir malvarlığı üzerinde rehin tesis edilmesi ; (v) bütçe ve iş planındaki gelir miktarını aşacak şekilde herh angi bir yeni kâr dağıtımı, ikramiye, teşvik ya da opsiyon şemasının kurulması ya da herhangi mevcut kâr dağıtımı, ikramiye, teşvik ya da hisse opsiyonu şemasının koşullarında önemli değişimler yapılması, (12) (d) bendinde yer alan konulara bütçe ve iş planı nın onaylanmasının, kabul edilmesinin ya da değiştirilmesinin dahil olduğu anlaşılmıştır. Dosya kapsamında yönetim kurulu na ANTA tarafından atanan dört yöneticinin onayına ilaveten; FOUNTAINVEST , WILSON ve TENCENT ten herhangi biri tarafından atanan bir yönetici nin onayının bu gruptaki kararların alınmasında yeterli olacağı ancak TENCENT tarafından atanan hiçbir yönetici nin bütçe ve iş planının onaylanması, kabul edilmesi ya da değiştirilmesi konularında oy kullanma hakkının bulunmayacağı belirtilmiştir. (13) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz da (Kılavuz) , ortak kontrolün özelliğinin iki veya daha fazla ana şirketin önerilen stratejik kararları reddetme yetkisinden kaynaklanan kilitleme olasılığı olduğu ve ortak kontrole sahi p hissedarların ortak girişimin ticari politikasına karar verirken ortak bir anlayışa sahip olmak ve işbirliği yapmak zorunda oldukları belirtilmiştir. Kılavuz da belirtildiği üzere , ortak kontrol sağlayan araçlardan biri olan veto hakkı, iki ana şirket arasında oy haklarında veya karar alma organlarındaki temsilde eşitlik olmadığı durumlarda söz konusu olabilmektedir. (14) Bildirilen işlem kapsamındaki y önetim kurulunun yapısı ve Hissedarlar Sözleşmesi Ön Protokolü nde FOUNTAINVEST e tanınan veto hakları dolay ısıyla işlem ile MASCOT ve dolayısıyla AMER SPORTS üzerinde ANTA ve F OUNTAINVEST in ortak kontrol kuracağı anlaşılmıştır. 19-07/85 -35 4/6 (15) Dosya kapsamında AMER SPORTS un kendi işletmesel kaynaklarına sahip olduğu, ürünlerinin dağıtımı ve satışı için bağımsız üçüncü kişil erle ticari faaliyetlere girmekte olduğu, ürünlerinin küresel seviyedeki çeşitli büyük pazarlardaki dağıtımı ve satışı için bağımsız üçüncü kişilerle girdiği ticari ilişkilerden ciro elde et tiği ve bu ilişkilerden ciro elde etmeye devam edece ği ifade edilm iştir. Buna karşılık ANT A nın tedarik ve satın almaya, perakende platforma, şirketin idari departmanları için paylaşımlı hizmetlere ve diğer genel konulara ilişkin olarak belirli işlemleri MASCOT ile gelecekte yapabileceğinin öngörülmekte olduğu; ancak bu tür herhangi bir ilişkil i taraf işleminin, MASCOT tarafından sözleşmesel ilişkiler kapsamında yapılacak işlemlerin yalnızca küçük bir kısmına tekabül edeceği ve bu nedenle bildirim konusu işlemin AMER SPORTS un satış ve alımlarda iktisadi olarak ana şirketlere bağlı olmasına yol açmayacağı belirtilmiştir. Nihayet AMER SPORTS un, paz arda halihazı rda kurulu bir şirket ve aktif bir oyuncu olduğu, bildirilen işlemin anılan şirketin bu kapsamdaki yapısını değiştirmeyeceği bildirilmiştir. (16) Yukarıdaki bilgiler çerçevesinde bildirilen işl em ile tam işlevsellik niteliğini haiz olan AMER SPORTS üzerinde ortak kontrol tesis edileceğinden, işlem 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesi çerçevesinde bir devralma niteliğindedir . Diğer taraftan, tarafların cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ in 7. maddesi nin birinci fıkrasında öngörülen eşikleri aşması nedeniyle işlemin izne tabi olduğu anlaşılmıştır. (17) Bildirim Form unda yer alan bilgilere göre işlem taraflarından olan FOUNTAINVEST , tüketici perakende malları, medya ve teknoloji, sağlık hizmetleri ve sanayi işletmeleri gibi çeşitli alanlarda yatırımlara sahip bir yatırım firmasıdır. FOUNTAINVEST hâlihazırda devralınan şirket AMER SPORTS un Türkiye de faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarlarında veya söz konusu pazar ların üst ya da alt pazarlarında da faaliyet göstermemektedir. Bu sebeple, FOUNTAINVEST ile AMER SPORTS un Türkiye deki faaliyetleri arasında yatay veya dikey herhangi bir örtüşme bulunmamaktadır. Diğer işlem tarafı olan ANTA ve AMER SPORTS un Türkiye deki faaliyetleri ise, markalı spor ayakkabı , markalı spor giysi ve spor aksesuarlar ve malzemeleri pazarlarında yatay olarak örtüşmekte dir. (18) Dosyada yer alan bilgiler çerçevesinde, Türkiye de söz konusu pazarların büyüklüğüne ve tarafl arın paylarına ilişkin bilgilere aşağıda yer verilmiştir: Tablo 2: İşlem Taraflarının Türkiye de Elde Ettikleri Cirolar (TL) ANTA5 AMER SPORTS 2015 2016 2017 2015 2016 2017 Markalı Spor Ayakkabı ( ..) ( ..) ( ..) Markalı Spor Giysi ( ..) ( ..) ( ..) Spor Aksesuar ve Malzemeleri ( ..) ( ..) ( ..) Toplam ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Bildirim Formu (19) FOUNTA INVEST in ise 2015, 2016 ve 2017 yıllarında Türkiye de markalı spor ayakkabı, markalı spor giyim ile spor aksesuarları ve malzemeleri üretimi ve satışı pazarlarının herhangi birinde cir o elde etmediği taraflarca ifade edilmektedir. (20) Taraflar Bildirim Formunda Türkiye deki markalı spor ayakkabı, markalı spor giysi ile spor aksesuarlar ve malzemeleri pazarlarının büyüklüğüne ilişkin ancak tahmini verilere sahip olduklarını ifade etmişlerdi r. Bildirim Formu ndaki bilgilerden elde edilen 5 Bildirim Formunda, ANTA nın satış değerlerini her bir paza r için ayrı ayrı sunamadığı ifade edilmiştir. 19-07/85 -35 5/6 Türkiye nin markalı spor ayakkabı, markalı spor giysi ile spor aksesuarlar ve malzemeleri pazarının tahmini büyüklüğü a şağıdaki tabloda gösterilmiştir: Tablo 3: Türkiye Markalı Spor Ayakkabı, Markalı Spor Giys i ve Spor Aksesuarlar ve Malzemeleri Pazarı Büyüklükleri (TL)6 2015 2016 2017 Markalı Spor Ayakkabı ( ..) ( ..) ( ..) Markalı Spor Giysi ( ..) ( ..) ( ..) Spor Aksesuar ve Malzemeleri ( ..) ( ..) ( ..) Toplam ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Bildirim Formu (21) Yukarıdaki tablolardan anlaşıldığı üzere, ANTA nın Türkiye ye satışlarının toplamı (( ..) TL) üç pazardan herhangi birine bütün olarak atfedilse dahi pazar payının her bir pazarda % ( ..) in altında kaldığı görülmektedir. Devralınan taraf olan AMER SPORTS un söz konusu pazarlardaki hem ayrı ayrı hem de toplam payına bakıldığında ise pazar payının yine % ( ..) un altında kaldığı görülmektedir. (22) Tarafların sunduğu pazar büyüklü ğü yanı sıra dosya kaps amında diğer teşebbüslerden de p azar büyüklüğü bilgisi istenm iştir. Bu noktada teşebbüslerden farklı bilgiler elde edilmiştir. Örneğin Nike a ait olan tahminlere göre , Türkiye de markalı spor ayakkabı ve markalı spor giysi pazarlarının büyüklüğü işlem taraflarının tahmin ettiği büyüklüklerden sırasıyla yaklaşık 22 ve 55 kat daha büyüktür. Elde edilen bilgiler çerçevesinde, Türkiye de marka bilinirliği yüksek teşebbüslerin ve işlem taraflarının cirolarına aş ağıdaki tabloda yer verilmiştir: Tablo 4: Türkiye de Markalı Spor Ayakkabı, Markalı Spor Giysi, Spor Aksesuarlar ı ve Ekipmanları Pazarlarında Faaliyet Gösteren Teşeb büslerin 2017 Yılı Ciroları(TL)7 Markalı Spor Ayakkabı Markalı Spor Giysi Spor Aksesuar ve Malzemeleri Adidas ( ..) ( ..) ( ..) Nike ( ..) ( ..) ( ..) Lescon ( ..) ( ..) ( ..) New Balance ( ..) ( ..) ( ..) Puma ( ..) ( ..) ( ..) Columbia ( ..) ( ..) ( ..) ANTA8 ( ..) ( ..) ( ..) AMER SPORTS ( ..) ( ..) ( ..) Toplam ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Bildirim Formu ve pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerden elde edilen bilgiler (23) Gerek hesaba katılmay an teşebbüslerin varlığı gerek teşebbüslerin cirolarını markalı spor ayakkabı, markalı spor giysi ile spor aksesuarları ve malzemeleri pazarları şeklinde ayıramamaları pazarın oldukça dar hesaplanmasına yol açmıştır. Pazarın oldukça dar hesaplanmasına karş ın, işlem tarafı olan ANTA nın markalı spor ayakkabı, markalı spor giysi ve spor aksesuarları ve malzemeleri pazarlarında sırasıyla % ( ..) , %( ..) , %( ..) ; devre konu AMER SPORTS un ise yine sırasıyla %( ..) , %( ..) , %( ..) lik pazar payına sahip olduğu gö rülmektedir. 6 Pazar büyüklükleri teşebbüs tahminlerine dayanmaktadır. 7 Tabloda ( -) işaretinin yer aldığı satırlar ilgili teşebbüsün, cirosunu o pazar özelinde ayıramadığı anlamına gelmektedir. 8 ANTA markalı spor ayakk abı, markalı spor giysi ve spor aksesuarları ve malzemeleri pazarındaki cirolarını ayrı ayrı belirtemediğinden toplam cirosu her bir pazara ayrı ayrı atfedilmiştir. 19-07/85 -35 6/6 (24) AMER SPORTS un spor aksesuarları ve malzemeleri pazarında % ( ..) lik pazar pay ı bulunmakla birlikte bu pazara ait sağlıklı veri elde etme imkanı olmamıştır. Bu noktada AMER SPORTS un spor aksesuarları ve malzemelerinde sahip olduğu pazar payın ın, markalı spor ayakkabı ve markalı spor giysi pazarlarında sahip olduğu pazar paylarından ciddi anlamda farklılaşmasının mümkün olmadığı ifade edilmelidir . (25) Gerek işlem taraflarının pazar payı tahminleri gerekse pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerden ed inilen bilgiler çerçevesinde , işlem taraflarının söz konusu pazarlardak i toplam paylarını n düşüklüğü dikkate alındığında, işlemin rekabet çi bir endişe doğurmayacağı anlaşılmıştır. (26) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; bildirime konu işlem ile 405 4 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında herhangi bir pazarda hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (27) Düzenlenen rapora v e incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işle m sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğ inden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.