Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Yargı Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -1-93 Karar Sayısı : 18-10/185 -88 Karar Tarihi : 05.04.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİ N, Dr. Metin ARSLAN, Adem BİRCAN , Şükran KODALAK, Mehmet AYAN B. RAPORTÖRLER : Burak SAĞLAM, Bilge YILMAZ, Musa ÇOKUR, Ahmet YALÇIN C. TARAF : -Türk Eczacıları Birliği Willy Brandt Sokak No:9 06690 Çankaya/Ankara (1) D. DOSYA KONUSU : Türk Eczacıları
Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Yargı Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -1-93 Karar Sayısı : 18-10/185 -88 Karar Tarihi : 05.04.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİ N, Dr. Metin ARSLAN, Adem BİRCAN , Şükran KODALAK, Mehmet AYAN B. RAPORTÖRLER : Burak SAĞLAM, Bilge YILMAZ, Musa ÇOKUR, Ahmet YALÇIN C. TARAF : -Türk Eczacıları Birliği Willy Brandt Sokak No:9 06690 Çankaya/Ankara (1) D. DOSYA KONUSU : Türk Eczacıları Birliğinin eczanelerin alım koşullarını piyasa dışında belirlemek suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiğine ilişkin 08.07.2010 tarih ve 10 -49/912 -321 sayılı Kurul kararının i dari para cezası takdirine ilişkin 3. maddesinin Danıştay 13. Dairesinin 16.12.2014 tarih ve 2010/4769 E., 2014/4294 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine yeniden karar alınması. (2) E. İDDİALARIN ÖZETİ: Türk Eczacıları Birliği nin (TEB) , eczanelerin al ım koşullarını piyasa dışında belirleyerek 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği iddiası . (3) F. DOSYA EVRELERİ: TEB in eczanelerin alım koşullarını piyasa dışında belirlemek suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesi ni ihlal ettiğine ilişkin aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca yürütülen soruşturma sonucunda 08.07.2010 tarih ve 10 -49/912 -321 sayı ile Rekabet Kurul u (Kurul) tarafından ; Türk Eczacılar Birliği nin (T EB) eczanelerin alım koşullarını piyasa dışında belirleme sinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğuna, Anılan teşebbüs birliği karar ve uygulamalarının Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartları karşılamaması nedeniyle aynı Kanun un 4. maddesi hükümlerinin uygulanmasından muaf tutula mayacağına, Kanun un 4. maddesi kapsamında olan ve 5. maddesinde düzenlenen muafiyetten yararlanamayan karar ve uygulamalarından dolayı TEB e, Kanun un 16. maddesi ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılm ası Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik uyarınca 2009 mali yılı sonunda oluşan 12.039.676,55 TL tutarındaki gayrisafi gelirlerinin %3 (yüzde üç) ü oranında olmak üzere 361.190,30 TL (üçyüzaltmışbirbinyüzdoksan lira otuz kuruş) idari para c ezası verilmesine, Kanun un 9. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, eczanelerin alım koşullarının piyasa dışında belirlenmesi yönündeki karar ve uygulamalara, ayrıca bu şekilde belirlenen alım koşullarının elde edilmesi için sağlayıcı teşebbüslere yönelik her türlü eyleme son verilmesi yükümlülüğünün TEB e bildirilmesi için Başkanlığın görevlendirilmesine OYBİRLİĞİ ile 18-10/185-88 2/8 karar verilmiştir . (4) Anılan Kurul kararı hakkında, Danıştay 13. Dairesinin 18.02.2011 tarih ve 2010/ 4769 E. sayılı kararıyla; Kurul un dosya k onusu kapsamında karar alma yetkisinin bulun madığı gerekçesiyle yürütme nin durdurulmasına hükmedilmiştir. (5) Rekabet Kurumun un yürütmenin durdurulmasına itirazı üzerine Danışta y İdari Dava Daireleri Kurulu ( DİDDK) tarafından 17.11.2011 ta rih ve 2011/225 sayıl ı hüküm ile yürütmenin durd urulması kararı kaldırılmıştır. Ancak, daha sonra dosyayı tekrar ele alan Danıştay 13. Dairesinin 02.04.2012 tarih ve 2010/4769 E. sayılı kararı ile ; mezkûr kararda verilen idari para cezasının Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyuml u Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik ( Ceza Yönetmeli ği) hükümlerine uyulmadan, yargısal denetime imkân vermeyecek şekilde belirlendiği gerekçesiyle tekrar yürütmeyi durdurma kararı alınmıştır1. Kurum tarafından yapılan yürütmenin durdurulması itirazı, 23.01.2013 tarih ve 2012/468 sayı ile DİDDK tarafından reddedilmiş tir. (6) Diğer taraftan söz konusu Kurul kararı hakkında; kararda ilgili pazarın belirlenmediği, TEB'in kuruluş kanunundan kaynaklı yetkilerini kullanmasına ilişkin tasarrufları hususunda hüküm tesis etmeye Kurul un yetkili olmadığı, para cezası takdirinin nasıl oluştuğunun karardan anlaşılamadığı ve soruşturma konusu eylemlerin ihlal niteliğinde olmadığı gerekçeleriyle TEB ta rafından açılan iptal davasına ilişkin alınan Danıştay 13. Dairesi nin 16.12.2014 tarih ve 2010/4769 E., 2014/4294 K. sayılı kararı nda; TEB in ve bağlı eczacı odalarının soruşturma konusu olan "eczanelerin alım koşullarını piyasa dışında belirlemek" amacıy la firmaların kolektif olarak boykot edilmesine yönelik karar ve uygulamalarının 6643 sayılı TEB Kanunu'nun 39. maddesinde yer alan herhangi bir görevinin kapsamında olmadığı, dolayısıyla TEB in ve bağlı ecza odalarının söz konusu karar ve uygulamalarının 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında rekabet ihlali sonucunu doğurup doğurmadığının incelenerek Kurul tarafından bir işlem tesis edilmesinde yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, TEB ve ona bağlı olan ecza odaları tarafından, eczanelere sunduk ları ticari iskonto ve vadeleri azalttıkları için bazı ilaç üreticileri/ithalatçılarına karşı boykot yapılması yönünde, internet siteleri vasıtasıyla üye eczacılara çağrıda bulunulduğunun tespit edilmesi üzerine, TEB'in, eczanelerin alım koşullarını piyasa dışında belirleyerek 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespit edilebilmesi amacıyla, aynı Kanun'un 41. maddesi uyarınca başlatılan soruşturma kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler doğrultusunda, eczanelerin alım koşullarının piya sa dışında belirlenmesi amacıyla TEB bünyesinde toplantılar yapıldığı, bu toplantılarda, Sağlık Bakanlığı tarafından başlatılan sağlıkta dönüşüm projesi kapsamında ilaç fiyatlarının düşürülmesi sonucu, pazar payı yüksek olan ilaçların ticari iskontolarının düşürülmesinin/kaldırılmasının ve vade sürelerinin kısaltılmasının serbest eczacıların ilaç alım koşullarında yaşadığı en temel sorunlar olarak ele alındığı, ilaç firmaları/ithalatçıları ve dağıtım kanallarının kendi karlılıklarını artırma adına girişmiş oldukları bu değişiklikler nedeniyle eczacıların karşılaştığı maddi sorunların çözülebilmesi için, alım koşullarının, eşdeğeri 1 Danıştay ın söz konusu kararı kapsamında ayrıca , Kurul tarafından idari para cezasının belirlenmesi bakımından, kartellere ilişkin yaptırımı düzenleyen Ceza Yönetmeliği ni n 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin esas alınmasın da hukuka uygun luk bulunmadığı ifade edilmektedir. 18-10/185-88 3/8 olmayan ürünlerde en az %4 ve eşdeğeri bulunan ürünlerde en az %7 indirim ve en az 90 gün vade ile gerçekleştirmesi olarak belirl endiği, bu koşulların TEB ve bağlı ecza odalarının internet siteleri ve SMS'ler yoluyla tüm üye eczacılara duyurulduğu, koşullara uymayanlara karsı boykot çağrısında bulunulduğu, ayrıca toplantılarda belirlenen bu koşullarla ilaç satmaları için yüz yüze gö rüşmelerin yanı sıra telefon görüşmeleri yoluyla firmalar üzerinde baskı kurulmaya çalışıldığı, koşullara uygun olarak hareket etmeyen teşebbüslere karsı önlem alınacağının bildirildiği, sonuç almaya yönelik söz konusu önlemlerin, eşdeğeri bulunan ürünlerd e talebin diğer ürünlere yönlendirilmesi, eşdeğeri olmayan ürünlerde reçete sahiplerine bir kutu ilaç verilerek ikna yoluna gidilmesi, geçmişte satın alınan ürünlerin ilaç depolarına iade edilmesi, yeni alımların yapılmaması, stokların en az düzeyde tutulm ası ve teşebbüs kampanyalarına dahil olunmaması şekillerinde kararlaştırıldığı ve uygulandığı, bu karar ve uygulamalar sonucunda, bir kısım teşebbüslerin zarar ettiği, bir kısım teşebbüslerin ise olası bir boykot eyleminin hedefi olmaktan çekinerek, TEB'in talebi doğrultusunda satış koşullarında değişikliğe gittiği hususlarının usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma neticesinde saptandığının anlaşıldığı, bu durumda eczanelerin alım koşullarını piyasa dışında belirlemek amacıyla firmaların kolektif olarak boykot edilmesine yönelik TEB karar ve uygulamalarının 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında bir ihlal teşkil ettiği, Bu karar ve uygulamaların 5. maddedeki bireysel muafiyet koşullarını da taşımadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının ihlal tespitine ve bu ihlallerin sona erdirilmesine yönelik olarak Kanun'un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca TEB e görüş bildirilmesine ilişkin kısımlarında hukuka aykırılık saptanmadığı, Ancak, TEB in ihlal oluşturan, karar ve uygulamalarının tespiti üzer ine, bu karar ve uygulamalarının 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında olduğundan bahisle, aynı Kanun'un 16. maddesi ve Ceza Yönetmeliği uyarınca 2009 mali yıl sonunda oluşan gayrisafi gelirlerinin %3'ü oranında idari para cezası verildiği anlaşılmakt a ise de; dava konusu Kurul kararında idari para cezası oranının ne şekilde belirlendiğine ilişkin hiçbir husus yer almadığı, her ne kadar Kurul kararının ihlalin ağırlığı başlıklı bölümünde, TEB in idari para cezası verilmesine konu eylemlerinin ağırlığı konusunda değerIendirmeler yer almışsa da, bu değerlendirmelerin idari para cezası oranının belirlenmesi noktasında ne şekilde dikkate alındığının anlaşılamadığı, 4054 sayılı Kanun'da ve Ceza Yönetmeliği nde yer alan idari para cezası oranının belirlenmesi nde dikkate alınması gereken hususların, kararda dikkate alınıp alınmadığının belli olmadığı, bu çerçevede; temel para cezasının belirlenmediği, olayda ağırlaştırıcı veya hafifletici unsurların bulunup bulunmadığı, var ise oranın belirlenmesinde etkisinin ne olduğu hususlarına kararda yer verilmediği, bu durumda; 4054 sayılı Kanun ve Ceza Yönetmeliği nde belirlenen idari para cezası oranlarının belirlenmesine ilişkin ilke ve esaslara uyulmaksızın, bu suretle idari para cezası miktarı açısından yargısal dene time imkân vermeyecek şekilde belirlenen %3 oranı üzerinden TEB e idari para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararının sonuç kısmının TEB e idari para cezası takdirine ilişkin 3. maddesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, 18-10/185-88 4/8 ifade edilerek, bahse konu Kurul kararının sonuç kısmının 3. maddesinin iptaline, kararın diğer kısımları açışından davanın reddine hükmedilmiştir. Mezkûr yargı kararı, Kurum tarafından 08.05.2015 tarihinde tebellüğ edilmiştir. (7) Danıştay ın söz konusu kısmi iptal kararının yerine getirilmesin e ilişkin hazırlanan 03.04.2018 tarih ve 2009 -1-93/BN sayılı Bilgi Notu, Kurul un 05.04.2018 tarihli toplantısında görüşülerek işbu nihai karar tesis edilmiştir. (8) G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ : İlgili Bilgi Notu nda, mezkûr iptal kararı nın gereğinin İdari Yargılama Us ulü Kanunu nun (İYUK ) 28. maddesi uyarınca yerine getirilmesine ilişkin alınacak Kurul Kararında; 4054 sayılı Kanun ve Ceza Yönetmeliği nde yer alan ilke ve esaslara uyularak idari para cezasının belirlenmesi gerektiği; bu kapsamda öncelikle temel para cezasının belirlenmesi, daha sonra ağırlaştırıcı veya hafifletici unsurların bulunup bulunmadığı nın tespiti , bu türden unsurların varlığı halinde ceza oranın ın belirlenmesinde etkisinin ne olduğu hususlarına yer verilmesi gerek tiği, Akabinde , Ceza Yönetmeliğ i çerçevesinde saptanacak oranın TEB in 2014 yılı cirosu üzerinden hesaplanması, neticede ortaya çıkacak tutarın iptal edilen Kurul kararında hükmedilen para cezasından düşük çıkması durumunda bu tutara hükmedilmesi ; aksi durumda aleyhe bozma yasağı ilkesi gereğince iptal edilen Kurul kararındaki meblağa hükmedilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. H. İNCELEME , GEREKÇE ve HUKUKİ DAYANAK H.1. Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme (9) Mevcut kararın konusunu ; yukarıda sonuç bölümüne yer verile n Kurul kararı nın idari para cezasına iliş kin 3. maddesi bakımından iptal ine hükmeden i lgili Danıştay kararı gereğinin İYUK 28. madde uyarınca yerine getirilmesi doğrultusunda yeni bir karar tesis edilmesi ve alınacak karar kapsamında, 4054 sayılı Kanun ve Ceza Yönetmeliği nde yer alan hususlar dikkate alınmak suretiyle idari p ara cezasının tekrar değerlendirilmesi oluşturmaktadır. (10) Kurul kararının iptal edilen 3. m adde si, Kanun un 4. maddesi kapsamında olan ve 5. maddesinde düzenlenen muafiyetten yararlana mayan karar ve uygulamalarından dolayı TEB e, Kanun un 16. maddesi ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik uyarınca 2009 mali yılı sonunda oluşan 1 2.039.676,55 TL tutarındaki gayrisafi gelirlerinin %3 (yüzde üç) ü oranında olmak üzere 361.190,30 TL (üçyüzaltmışbirbinyüzdoksan lira otuz kuruş) idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. şeklinde kaleme alınmıştır. (11) 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi gereğince verilecek idari para cezasının tayinine ilişkin usul ve esasları düzenleyen Ceza Yönetmeliği ne göre; nihai para cezası miktarı hesaplanırken önce likle temel para cezası belirlenmeli; ardından varsa ağırlaştırıcı ve hafifletici un surlar uygulanarak nihai ceza tespit edilmelidir. Ceza Yönetmeliği nin 5. maddesinde ise temel para cezasının hesaplanması bakımından karteller ve diğer ihlaller şeklinde bir ayrım yapıldığı görülmektedir. 18-10/185-88 5/8 (12) Söz konusu ayrı m başlangıç noktası alındığında; yukarıda aktarılan ve TEB in ihlal konusu eylemlerinin kartel olarak nitelendirilemeyeceğini belirten 02.04.2012 tarih ve 2010/4769 E. sayılı Danıştay 13. Dairesi kararın da da belirtildiği üzere, TEB in soruşturma konusu eylemleri Ceza Yönetmeliği nin 5 . maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında diğer ihlaller kategorisinde ele alınm ıştır. Bu bağlamda, anılan madde hükmü çerçevesinde ilk olarak , yıllık gayri safi gelirin %0,5 ile %3 ü arasındaki bir oran baz olarak belirlenmelidir. Ceza Yönetmeliği nin 5. maddesinin ikinci fıkrasında , bu oran belirlenirken ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. (13) Bu noktada bahse konu Kurul kararının 1.4.4. İhlalin Ağırlığı başlığı altında yapılan değerlendirmelere yer verilmesinde fayda bulunmaktadır: Son olarak, ihlalin ağırlığının belirlenmesi açısından, TEB in beşeri ilaç piyasasındaki yeri ve gücünün değe rlendirilmesi de önemlidir. 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu na göre, eczacılar bulundukları bölgenin eczacı odasına üye olmak durumunda olup TEB ise bu odaların üst birliği konumundadır. Dolayısıyla TEB, eczane sahibi ve mesul müdürü olan tüm ec zacıları temsil etmektedir. Beşeri ilacın perakende satışının yapılabildiği tek kanalın eczaneler olması, TEB i piyasada önemli bir konuma getirmektedir. Nitekim boykota maruz kalan Servier ve Pfizer in ilgili dönemde eşdeğeri olmayan ilaçlarının bile satı şının düşmüş olması, birçok firmanın satış koşullarını değiştirmek durumunda kalması, ortada ihlalin varlığına ve etkisine dair açık deliller bulunmasına karşın herhangi bir sağlayıcı teşebbüsün Kurumumuza ihbar başvurusunda dahi bulunamamış olması TEB in bu konumunu destekler niteliktedir. (14) Temel para cezasının tayinine yönelik aktarılan hükümler ve mezkûr Kurul kararında yapılan t espitler ışığında, TEB in mevcut karara konu ihlal eylemleri bakımından esas alınacak oran %( ..) olarak belirlenmiştir. (15) Ceza Yö netmeliği nin 5. maddesine göre temel para cezasının belirlenmesinde ikinci adım ihlalin süresidir. Anılan madde nin üçüncü fıkrasına göre ; bu oran bir yıldan uzun beş yıldan kısa ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranınd a artırılmalıdır. (16) Hakkında soruşturma yürütülen iddialara konu uygulamaların süresi bakımından adı geçen Kurul kararın da; soruşturma konusuna i lişkin delillerin 09.03.2009 -03.11.2009 tarihleri arasındaki döneme ait olduğu, bununla birlikte ç ok sayıda sağl ayıcı firmanın boykot tehdidi ve uygulaması sonucunda satış koşullarını gözden geçirmek durumunda kaldığı ve satış konusunda 2010 yılına sarkacak şekilde TEB in tal epleri doğrultusunda hareket ettiği ; dolayısıyla ihlal iradesi 2009 yılında oluşmasına karşı n, bunun 2010 yılında da sonuç doğurduğunun anlaşıldığı ifade edilmektedir. Bununla birlikte , mevcut dosya kapsamında söz konusu ihlalin etkilerinin 2010 yılının hangi ayına dek sürdüğü konusunda bir bilgi yer almamaktadır. B u bağlamda temel para cezasında süre açışından bir artırıma gidilmesine gerek bulunma dığı sonucuna ulaşılmıştır. 18-10/185-88 6/8 (17) Diğer taraftan Ceza Yönetmeliği nin 6. ve 7. maddeleri kapsamında temel para cezasının art ırılması veya hafifletilmesi bakımından Kurul un takdir yetkisini haiz olduğu durum lar düzenlenmektedir. 6. maddede tahdidi şekilde sıralanan ağırlaştırıcı unsurlar; ihlalin tekerrürü, soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi, verilen taahhütlere uyulmaması, incelemeye yardımcı olunmaması ve diğer teşebbüslerin ihlale zorlanması halleridir. 7. maddenin birinci fıkrasında ise; yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü ol arak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi hallerin indirim sebebi olabileceği belirtilmektedir. Söz konusu hükümler çerçevesinde işbu dosya bakımın dan, baz alınan temel para cezasında değişikliğe gidilmesine yol açacak herhangi bir ağırlaştırıcı veya hafifletici unsur bulunmadığı kanaatine varılmıştır. H.2. Aleyhe Bozma Yasağı İlkesi Kapsamında Değerlendirme (18) Yukarıda yer verilen açıklamalar ve Ceza Y önetmeliği hükümleri ışığında mevcut dosya bakımından geçerli olacak idari para cezası oranı %( .) şeklinde belirlendikten sonra; söz konusu oranın , TEB in hangi yıla ait g ayrisafi gelir i üzerinden uygulanacağı hususu açığa kavuşturulmalıdır. (19) Ceza yargıla masında aleyhe bozma yasağı ilkesi geçerli olup, ilgili ilke 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu nun 307/4 . maddesinde hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden ve rilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz şeklinde ifade edilmiştir. Ceza yargılamasında geçerli olan söz konusu prensip, Kurul tarafından verilen ve hukuki nitelik itibar ıyla idari yaptırımlardan olan para cezaları bakımından da dikkate alın malıdır. (20) Anılan ilke çerçevesinde öncelikle Kurul un ulaştığı ceza oranını, 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi uyarınca TEB in nihai karardan bir önceki mali yıl (veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, karar tarihine en yakın mali yıl) sonund a oluşan gayri safi gelirine uygulaması ve neticede ortaya çıkacak miktarın , iptal edilen Kurul kararı nda hükmedilen meblağdan fazla olması durumunda bu meblağı uygulamayıp eski tutara hükmetmesi; daha az olması durumunda ise tarafın lehine olduğu gerekçesi yle yeni tutarı uygula ması gerekmektedir. (21) Diğer taraftan, aleyhe bozma yasağı ilkesi uyarınca ilk bakışta izlenecek yöntemin, işbu karar tarihinden bir önceki yıl olan 2017 yılı cirosu ( veya 2017 ye en yakın mali yılın cirosu ) üzerinden % ( ..) oranındaki b azın uygulanmasıyla hesaplanacak tutarın, iptale konu Kurul kararı nda hükmedilen tutarla karşılaştırılması ve söz konusu tutarlardan lehe olanının tercih edilmesi olduğu düşünülebilecekse de, işbu dosya bakımından özellik arz eden bir husus bulunmaktadır. Şöyle ki; belirlenen ceza oranın uygulanmasında esas alınacak yıllar bakımından Danıştay 13. Dairesi nin 02.04.2012 tarih ve 2010/4769 E. sayılı yürütmenin durdurulması ve 16.12.2014 tarihli ve 2010/4769 E., 2014/4 294 K. sayılı iptal kararları da dikkate a lınmalı ve bu doğrultuda söz konusu kararlardan bir önceki mali yıllara tekabül eden 2011 ve 2014 yılı ciroları üzerinden hesaplanarak ulaşılan ceza tutarları da mevcut kararda lehe olan ekseninde yapılacak mukayeseye dahil edilmelidir. 18-10/185-88 7/8 (22) Gelinen noktada, işbu kararda nihai olarak hükmedilecek para cezasına ilişkin değerlendirmede ; TEB in 2011, 2014 ve 2017 ( işbu dosya bakımından ise, hesaplanması mümkün en yakın mali yıl olan 2016) yılı ciroları üzerinden %( ..) şeklinde tespit edi len oran uygulanarak para cezaları hesaplanmalı ve ulaşılan meblağlar ile iptale konu Kurul kararında hükmedilen ceza miktarı arasından tarafın lehine olacak tutar tercih edilmelidir. (23) Bu bağlamda dosya kapsamındaki bilgilere göre, TEB in 2011, 2014 ve 2016 yıllarında gerçekleşen ciroların ın sırasıyla ( ..) TL, ( ..) TL ve ( ..) TL olduğu görülmektedir. Buna göre, %( ..) ceza oranının uygulanması bakımından söz konusu cirolardan en düşük ol an 2014 yılı cirosu esas alın dığında 129.316,12 TL tutarında idari para cezasına ulaşılmaktadı r. Mezkûr tutar, kısmen iptal edilen 2010 tarihli Kurul kararında hükm olunan 361.190,30 TL ye kıyasen tarafın lehine olan ve işbu karar özelinde hükmedilmesi gereken ceza tutarı olarak ortaya çıkmaktadır. I. SONUÇ (24) Dosya kapsamındaki savunmaların, raporları n, yargı kararlarının ve tüm bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 08.07.2010 tarih ve 10 -49/912 -321 sayılı Kurul kararı ile, eczanelerin alım koşullarını piyasa dışında belirlemek suretiyle 4054 sayılı Kanun un 4 . maddesini ihlal ettiği tespit edile n Türk Eczacıları Birliğine; aynı Kanun un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in 5. maddesinin birinci fıkrası nın (b) bendi ve ikinci fıkrası uyarınca 2014 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri sâfi gelirlerinin takdiren %( ..) si oranında olmak üzere 129.316,12 TL idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 18-10/185-88 8/8 Dr. Metin ARSLAN ın 05.04.2018 tarih ve 18-10/185 -88 sayılı Kararın Toplantı Tutanağında Yer Alan Karşı Oy Gerekçesi 05.04.2018 tarih ve 18-10/185 -88 sayılı Rekabet Kurulu kararına ilişkin kısa karar tutanağında Dr. Metin ARSLAN karşı oy gerekçesini; Kurul toplantılarına ait görüşmelerin Rekabet Kurumunun çalışma ilkelerinden olan şeffaflık ve açıklık ilkeleri doğrultusunda kayıt altına alınması gerekirken, bu yapılmadan alınan kararlara usul yönünden karşıyım. şeklinde ifade ederek imzalamıştır. KARŞI G ÖRÜŞ 30.07.2018 (18.10 ve 18.11 Sayılı Toplantılar) Şeffaflık ve hesap verilebilirlik kamu adına denetim ve gözetim görevini yerine getiren kurumların temel çalışma esaslarındandır. Söz konusu prensiplerin Rekabet Kurulu tarafından sıklık la göz ardı edilmek suretiyle ülke ekonomisi ve kamu menfaatleri açısından telafi edilemez tahribatlara yol açtığı müşahade edilmektedir. Görev yaptığım gerek Nurettin Kaldırımcı gerekse de Ömer Torlak ın başkanlık dönemleri boyunca, enflasyon, kurum orga nizasyonu ve FETÖ ile ilgili ısrarla dile getirdiğim hususlar dikkate alınmamıştır. Hatta 15 Temmuz akabinde dahi, FETÖ nün Kurum ve Kurul içindeki mensupları hakkında gerekli işlemlerin yapılmamış olması nedeniyle Kurul toplantılarının meşru bir zeminde d evam edemeyeceği ve bu kapsamda süreç tamamlanıncaya kadar Kurul toplantılarına katılmayacağım hususunda başkanlık makamına verdiğim 09.08.2016 tarihli dilekçem üzerine dahi konuyla ilgili gerekli adımlar atılmamıştır. Serdettiğim görüşlerden duyulan raha tsızlık sebebiyle, Ömer Torlak ın başkanlığı döneminde Kuruldaki görev süremi tüketmeyi amaçlayan bir buçuk yıla kadar uzanan bir yargı tuzağı kurulmuştur. Söz konusu yargı tuzağına zemin hazırlamak amacıyla, milletin temsilcisi olan Bakanlar Kurulu ve Cum hurbaşkanı nın uhdesinde olan bir yetkiyi pervasızca ve aleni bir şekilde gasp ederek, şahsımın kurul üyeliğini sona erdirme zehabıyla Kurul tarafından utanç verici bir karar alınmıştır. Bahse konu hazin kararla ilgili olarak, Kalkınma Bakanlığı nın yokluk la muallel olduğunu belirten cevabi yazısı (11.11.2016) ve Devlet Personel Başkanlığı nın yetki gaspı yapıldığı şeklindeki tespiti (24.01.2017) kale alınmamıştır. Mahkeme kayıtlarına girmiş ekteki 05.12.2016 tarihli kendi tutanağımda tafsilatıyla açıkland ığı üzere, Ömer Torlak tarafından Kurula davet edilmem ve şahsımın söz konusu davete icabet etmesi kapsamında yapılan görüşmede 09.08.2016 tarihli dilekçemi geri çekmem durumunda kurul toplantılarına katılabileceğim tarafıma bildirilmiştir. Söz konusu dile kçeyi geri çekmeyi reddetmem üzerine, Kurul tarafından o gün yaşananlarla ilgili olarak yalan beyan niteliğinde bir tutanak tutulmuştur. Diğer taraftan, eski bir Kurul üyesinin de ortağı olduğu FETÖ ile irtibatlı ve iltisaklı avukatlık şirketinin Kurul iç indeki uzantısı gibi faaliyet gösteren Fevzi Özkan ın, oğlunun Bank Asya da üst düzey yönetici olması hasebiyle gözaltına alınması akabinde, olayın üzerini örtmek maksadıyla hakkında gerekli işlem yapılmaksızın Temmuz/2017 de emekli edilmesine müsaade edi lmiştir. Bir önceki yönetimin son iki promosyonunda işe alınan 30 uzman yardımcısından 25 inin by -lock gerekçesiyle Kurumdan uzaklaştırılmasına rağmen, bunları planlı bir biçimde işe alan Kurumun eski yöneticileri hakkında da herhangi bir işlem tesis edilm emiştir. Kurumun varlık sebebi olan rekabeti bozucu eylemlerin engellenmesi ve sonuçta tüketici refahının artırılması amacı çerçevesinde, 2016 yılı başında enflasyon henüz %8 düzeyinde iken enerji ve tarım sektörüne yapılacak müdahalelerle %5 lere 18-10/185-88 çekilm esinin mümkün olduğunu, aksi takdirde yıl içinde %10 u geçme tehlikesinin bulunduğunu dile getiren ikaz ve önerilerim Kurul gündemine alınmamıştır. Nitekim, tarım sektörüne dahi müdahale edemeyen, sadece bir ön araştırma yaptırmakla yetinen aciz durumdaki Rekabet Kurulu mevcut durumda enflasyonun %15 bandına dayanmasından mesuldür. Kasıtlı bir şekilde işlenen ve çoğu da esasında ceza hukukunun kapsamına giren hukuk ihlallerine ilaveten, Kurul çarpık mantığı ile istifa ettiğimi varsaymasına rağmen, Kurumdan ayrılmam ile ilgili SGK Hizmet Takip Programına (HİTAP) İstifa nedeniyle ilişiğin kesilmesi yönünde bilgi girişi yapılmamış, sicilimi bozma anlamına gelen Mahkeme Kararı Gereği İlişik Kesme şeklinde gerçeğe aykırı bildirimde bulunulmuştur. Ne hazindi r ki, tüm bu süreçlerden haberdar olan sözde ilişkili Bakanlık, hakemlik görevini yerine getireceğine, Cumhurbaşkanı nın ve Bakanlar Kurulu nun iradesini hiçe sayan, yalancı şahitlik yapan, gerçeğe aykırı yazılı beyanda bulunan ve karakter katliamı yapan R ekabet Kuruluyla beraber hukuk ihallerinin tarafı olmuştur. Asli amacına hizmet etmeyen, gelecek nesillere de maliyetler yükleyen, görevlerini ihmal eden ve kötüye kullanan sorumluların, kamuoyu nezdinde sorgulanıp hesap vermeleri gerekir. Bürokrasi tarih inde benzeri görülmeyen bu hukuk rezaletinin tekrarının yaşanmaması için Kurumda şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerinin hayata geçirilmesi elzemdir. Bu anlamda Rekabet Kurulu toplantılarının kayıt altına alınması gerekmektedir. Dr. Metin ARSLAN Kurul Üyesi Ek : 05.12.2016 Tarihli Kendi Tutanağım