Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-3-3 (Devralma) Karar Sayısı : 07-11/65-20 Karar Tarihi : 1.2.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: B. Sanem ŞİMŞEK, Çağlar Deniz ATA C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş. Temsilci si: Edip UĞUR 20 İzmir Yolu 4. km Çayırhisar Mevkii Balıkesir
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-3-3 (Devralma) Karar Sayısı : 07-11/65-20 Karar Tarihi : 1.2.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: B. Sanem ŞİMŞEK, Çağlar Deniz ATA C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş. Temsilci si: Edip UĞUR 20 İzmir Yolu 4. km Çayırhisar Mevkii Balıkesir D. TARAFLAR : Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş. İzmir Yolu üzeri 4 km Çayırhisar Mevkii Balıkesir Türk Henkel Kimya San. ve Tic. A.Ş. Kayışdağı Caddesi Karaman Çiftliği Yolu Kar Plaza D Blok 34752 İçerenköy İstanbul E. DOSYA KONUSU: Türk Henkel Kimya San. ve Tic. A.Ş. nin endüstriyel ve 30 tüketici yağları pazarlarındaki markaları ve üretime ilişkin makine ve ekipmanlarının Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş. tarafından devralın ması işlemine izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 17.1.2007 tarih ve 428 sayı ile giren ve en son 25.1.2007 tarih ve 668 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddes i ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 26.1.2007 tarih ve 2007 3 3/Öİ 07-BSŞ sayılı Birleşme/Devralma Raporu ve Bilgi Notu , 29.1.2007 tarih ve 40 REK.0.07.00.00 -120/1 7 sayılı Başkanl ık Önergesi ile 07 -11 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor ve Bilgi Notu 'nda; - Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş. ile Arı Rafine ve Yağ Sa nayi A.Ş. nin aynı ekonomik birlik içinde yer aldığı, - Türk Henkel Kimya San. ve Tic. A.Ş. nin yağ ve sıvı yağ faaliyetlerine ilişkin tüm malvarlıklarının Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş. tarafından devralınması 50 07-11/65-20 2 işleminin, margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağlar ve endüstriyel bitkisel sıvı yağlar olarak tespit edilen ilgili ürün pazarlarında 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir hisse devir işlemi olduğu, - Ancak ilg ili ürün pazarlarında Kanun un 7. maddesi kapsamında bir hâkim durum yaratmaması veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmemesi dikkate alınarak, söz konusu işleme izin verilmesinin uygun olacağı, - Taraflar arasında imzalanan Üretim Sözleşmesi nin 11. madd esinde yer alan 60 gizlilik hükmünün 5 yıl olarak öngörülen süresinin 3 yıla indirilmesi koşuluyla ilgili hükmün yan sınırlama sayılarak devralma işlemiyle birlikte izin verilebileceği sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1 . Türk H enkel Kimya San. ve Tic. A.Ş. ( Türk Henke l) 70 1956 yılında Kimyateks unvanı altında Henkel lisansı ile üretim yapmak amacıyla kurulan Türk Henkel, 1963 yılında Alman menşeli Henkel KGaA ile ortaklık kurmuştur. 1996 yılında yabancı ortağın hisselerin çoğunluğunu satın almasının ardından 2000 yılında, daha önce Henkel ortaklığıyla faaliyet gösteren ve Turyağ olarak bilinen Türkiye Yağ ve Mamulatı A.Ş. de tamamıyla Türk Henkel bünyesine katılmıştır. Yüzey teknolojileri, endüstriyel / t eknik yüzey yapıştırıcıları, kozmetik ve kişisel bakım ürünleri, çamaşır ve ev bakım ürünleri, endüstriyel ve kurumsal hijyen ve bitkisel yağlar olmak üzere çeşitli alanlarda faaliyet gösteren Türk Henkel A.Ş. nin mevcut ortaklık yapısına aşağıda yer veril mektedir. 80 Tablo 1: Türk Henkel in Ortaklık Yapısı HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%) Henkel Nederland BV 99,9939 T. İmar Bankası A.Ş. 0,0023 N. Can Peker 0,0039 Dündar Çiftçioğlu 0,0000 N. Erdem Koçak 0,0000 TOPLAM 100,0000 Türk Henkel in yönetim kurulu üyeleri ise; N. Can Paker (Başkan), N. Erdem Koçak ve Lothar Steinebach dan oluşmaktadır. Türk Henkel in bitkisel yağ pazarındaki temel faaliyetleri, endüstriyel yağlar ile tüketici yağlarının üretim ve satışından oluşmaktadır. Üretim faaliyetini İzmir de bulunan fabrikasında yürüten teşebbüs, endüstriyel yağ pazarında temel olarak Turyağ ve Ufa markalarıyla faaliyet gösterirken, tüketici yağları olarak adlandırıldığı 90 görülen ve temel olarak yemeklik yağlardan oluşan pazarda Yayla markalı margarinlerin de üretim ve dağıtımını gerçekleştirmektedir. 07-11/65-20 3 H.1.2. Bal Tüke tim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş. ( Bal A.Ş .) Bal A.Ş., tüketim ve ihtiyaç maddelerinin ticareti ile iştigal etmektedir. Diğer bir deyişle teşebbüs, herhangi bir üretim gerçekleştirmemekle birlikte, t emel olarak dağıtım alanında faaliyet göstermek üzere kurulmuş bir şirkettir. Bal A.Ş. nin hissedarlık yapısına Tablo 2 d e yer verilmektedir. 100 Tablo 2: Bal A.Ş. nin Ortaklık Yapısı HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%) A. Edip Uğur 80,00 İsmail Uğur 9,80 Nurgül U ğur 5,00 Mahmud Ümid Uğur 5,00 Osman Koç 0,20 TOPLAM 100,0000 Bal A.Ş. nin yönetim kurulu üyeleri ise; A. Edip Uğur (Başkan), İsmail Uğur (Başkan Vekili), Nurgül Uğur, Mahmud Ümid Uğur ve Osman Koç tan oluşmaktadır. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden ; Bal A.Ş. de ortaklığı olan şahısların aynı zamanda Arı Rafine ve Yağ Sanayi A.Ş. ( Arı A.Ş.) ticari unvanıyla bitkisel yağ pazarında faaliyet gösteren teşebbüsün de ortakları olduğu anlaşılmıştır. Arı A.Ş. nin ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir. 110 Tablo 3: Arı A.Ş. nin Ortaklık Yapısı HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%) A. Edip Uğur 82,9150 İsmail Uğur 5,2428 Nurgül Uğur 11,8333 Erdoğan Güngören 0,0044 Osman Koç 0,0044 Mahmud Ümid Uğur 0,0000 TOPLAM 100,0000 Arı A.Ş. nin yönetim kurulu üyeleri ise; A. Edip Uğur (Başkan), İsmail Uğur (Başkan Vekili), Nurgül Uğur, Mahmud Ümid Uğur ve Osman Koç tan oluşmaktadır. Yukarıdaki tablolarda görüldüğü üzere, Bal A.Ş. ile Arı A.Ş. nin, cüz i bir oranda paya sahip tek bir şahıs dışında, ortaklık yapıları ile yönetim ku rulları birebir örtüşmektedir. Bu itibarla, iki teşebbüs rekabet hukuku anlamında ekonomik birlik teşkil etmektedir. 4054 sayılı Kanun un 3. maddesinde yer alan ve piyasada mal veya hizmet üreten, 120 pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız kar ar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler şeklinde yer verilen teşebbüs tanımı gereğince, yapılan incelemede Bal A.Ş. ve Arı A.Ş. tek bir teşebbüs olarak ele alınmıştır. Bal A.Ş. nin bitkisel yağ pazarında herhangi bir üretim ve pazarlama faaliyeti bulunmamasına karşılık, Arı A.Ş. nin temel faaliyet alanı yemeklik yağ olarak sıvı yağların üretimi ve pazarlanmasıdır. Anılan yemeklik sıvı yağlar, ağırlıklı olarak Marmara ve Ege bölgelerinde Arı markasıyla satışa sunulmaktadır. Bunun yanı sıra teşebbüsün, BİM, Migros ve Carrefour gibi ulusal zincir marketlere private label 130 olarak yağ üretimi de bulunmaktadır. 07-11/65-20 4 H.2. İlgili pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 1997/1 sayılı Tebliğ 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal ve ya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünl erden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır. 140 İncelemeye konu olan devralma işleminde, devreden taraf konumundaki Türk Henkel, endüstriyel yağlar ve margarin üretirken, devralan taraf olan Bal A.Ş., Arı A.Ş. vasıtasıyla, sıvı yağl arın üretim ve satışını gerçekleştirmektedir. Endüstriyel yağlar, gıda sanayinde üretim sürecinde girdi olarak kullanılan, bozulma süreleri diğer yağlara nispeten daha uzun olan ve farklı miktarlarda (5,10 ve 20 kg.lık paketler halinde) ambalajlanan yağlar dır. Üretim süreci açısından çok büyük farka sahip olmamakla birlikte, bu ürün grubunun tüketicileri temel olarak gıda sanayicileridir. Dolayısıyla endüstriyel yağların, gerek niteliksel farklılıkları, gerekse farklı tüketicilere hitap etmeleri itibarıyla, diğer yağlarla ikame edilemeyecekleri 150 düşünülmektedir. Bu bakımdan, anılan ürünlerin ait olduğu pazarı endüstriyel bitkisel yağ pazarı olarak ayırmak doğru olacaktır. Doğrudan tüketiciye hitap eden margarinler ise yemeklik ve kahvaltılık olarak tüketil mektedir. Bu açıdan bakıldığında margarine ikame olabilecek olan ürünler tereyağı, bitkisel sıvı yağlar ve zeytinyağıdır. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, sıvı yağlar ile margarin arasında fiyat açısından nispeten büyük bir fark bulunmazken tereyağı ve zey tinyağı nın bu ürünlerden fiyat yönünden ayrış tığı anlaşılmıştır. 17.7.2003 tarih ve 03 -51/577 -253 sayılı Kurul kararında tereyağı ve zeytinyağı ilgili pazar dışında bırakılmıştır. 160 Bunlara ek olarak arz ikamesi yönünden bakıldığında, inceleme döneminde el de edilen veriler, bitkisel sıvı yağlar ile margarin arasında üretim teknolojisi açısından büyük bir fark bulunmadığını ortaya koymaktadır. Zira sıvı yağ üreten bir üretici, margarin üretmek için gerekli teknolojiye ve know -how a da sahip olmakta ve ürünle r arasında, diğer firmalarla rekabet edebilmesini sağlayacak oranda, makul bir maliyetle geçiş yapabilmektedir. Üretimin yönlendirilmesinin teknik olarak mümkün olmasının yanı sıra, pazardaki, özellikle büyük ölçekli teşebbüslerin her iki pazarda da faaliy et göstermeleri üretim geçişinin fiili olarak da mümkün olduğunu göstermektedir. Bu açıdan margarin ve bitkisel sıvı yağlar arasında yakın bir arz 170 ikamesi olduğunu söylemek mümkündür. Devre konu faaliyeti oluşturan ürünler ve bunları ikame eden ürünler margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarı ve endüstriyel bitkisel yağ pazarı şeklinde iki ayrı ilgili ürün pazarı olarak belirlenmiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar İlgili ürün pazarını oluşturan ürünler açısından pazara giriş, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak 180 ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. 07-11/65-20 5 H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. Devralma İşlemi Türk Henkel ile Bal A.Ş. arasında 16.1.2007 tarihinde Varlık Alım ve Satım Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme ile Türk Henkel in gerek endüstriyel amaçlı gerekse diğer tüketicilere yönelik yağ ve sıvı yağ faaliyetlerinin Bal A.Ş. tarafından satın alınması amaçl anmaktadır. Bu çerçevede, satışa konu edilen malvarlıkları Sözleşme nin 2.2 maddesinde sıralanmaktadır. Anılan varlıklar, Türk Henkel in 190 İzmir deki fabrikasında bulunan ve münhasıran bitkisel yağ üretimine ilişkin donanım ve makineler, stoklarda bulunan ta m yahut yarı mamul ürünler, bitkisel yağ işine ilişkin marka ve patentler dâhil olmak üzere tüm fikri mülkiyet hakları, ticari sırlar, know -how ve kalite kontrol bilgileri, devredilebilir nitelikteki imtiyazlar, izinler ve lisanslar, muhasebe kayıtları, te darikçi ve müşteri listeleri ile müşteriler ve dağıtıcılarla yapılan tüm sözleşmeleri kapsamaktadır. Türk Henkel ile Bal A.Ş. arasında yapılan Sözleşme yoluyla, Türk Henkel in bitkisel yağ işine ilişkin tüm malvarlıklarının devri söz konusudur. 1997/1 say ılı Tebliğ'in 2. maddesinde, Kanun un 7. maddesi çerçevesinde Tebliğ kapsamında birleşme veya 200 devralma sayılan işlemler sayılmıştır . 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (b) bendi herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını ya hut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi şek lindedir. Dolayısıyla , Bal A.Ş. nin Türk Henkel in yağ ve sıvı yağ işindeki tüm malvarlığını satın alacak olması itibarıyla, işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ in yukarıda yer verilen 2. maddesinin (b) bendi anlamında bir devralma işlemidir. 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi birleşme ve devralma işlemleri açısından Tebliğin 4. maddesinde iki eşik getirilmişti r. Anılan Tebliğ ve bu Tebliğ de değişiklik 210 yapan 1998/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam pazar paylarının %25 i ve toplam cirolarının 25 trilyon TL yi aştığı birleşme/devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilm iştir. Mevcut dosya itibarıyla, ciro ve pazar payı hesaplamasına ilişkin olarak iki hususun belirtilmesi gerekmektedir. Öncelikle, Taraflar bölümünde ortaya konduğu üzere, Sözleşme nin devralan tarafındaki Bal A.Ş., Sözleşme de adı geçmeyen Arı A.Ş. ile aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer almaktadır. Bal A.Ş. nin ilgili ürün pazarlarında üretim ve dağıtım faaliyeti bulunmamakla birlikte, Arı A.Ş. nin ana faaliyet alanı sıvı yağ üretimi ve dağıtımıdır. Dolayısıyla ciro ve pazar payı hesaplamasında devral an 220 tarafta Arı A.Ş. nin cirosu ve pazar payı dikkate alınacaktır. İkinci olarak, Bildirim Formu nda yer verilen ve Bal A.Ş. ile Arı A.Ş. nin ortakları ve yönetim kurulu üyeleri arasında yer alan İsmail Uğur un, pazardaki rakip teşebbüslerden Besler Gıda v e Kim ya Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin ( Besler) de yönetim kurulunda yer aldığına dair bilginin değerlendirilmesi gerekmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden , Arı A.Ş. nin Besler de %10 oranında hisse sahibi olduğu anlaşılmaktadır. Aşağıdaki tabloda Besler in ortaklık yapısına yer verilmektedir . 230 07-11/65-20 6 Tablo 4 : Besler in Ortaklık Yapısı HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%) Yıldız Holding A.Ş. 39,00 Ülker Gıda San. ve Tic. A.Ş. 7,00 Sabri Ülker 7,00 Orhan Özokur 2,50 Ahsen Özokur 11,00 Murat Ülker 13,50 Fatma Betü l Ülker 2,00 Arı Rafine ve Yağ Sanayi A.Ş. 10,00 Metin Yurdagül 5,00 Ataman Yıldız 3,00 TOPLAM 100,00 Mevcut durumda Arı A.Ş. nin hissedarlarından ve yönetim kurulu üyelerinden İsmail Uğur, Ülker Grubu nun şirketleri arasında yer alan ve ilgili ürün pazarlarının her ikisinde de faaliyeti olan Besler in yönetim kurulunda da bulunmaktadır. Ancak bu durum, Arı A.Ş. nin sahip olduğu paya ait özel bir haktan değil şirket esas sözleşmesinde Türk Ticaret Kanunu nun ilgili hükümlerine atıfla belirlenen yöneti m kurulu oluşturma usulünden kaynaklanmaktadır. 240 Yukarıdaki verilerin ciro ve pazar payı hesaplamasında nasıl bir etkide bulunacağının değerlendir ilmesinde 1997/1 sayılı Tebliğ de yer verilen kontrol tanımı ve ciro veya pazar payı hesaplanmasına ilişkin düzenlemeler yol gösterici niteliktedir. 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar edinimi anlamına gelmektedir. 250 Kontrol kavram ı üzerinden yapılacak değerlen dirmede, kavramın Tebliğ de yer verilen tanımındaki belirleyici etkiye sahip olma kriteri önem kazanmaktadır. Yeni ürün geliştirilmesi, araştırma -geliştirme faaliyetlerinin kapsamı, yatırımlar ve dağıtım, reklâm ve fiyat ile ilgili pazarlama stratejilerinin belirlenmesi gibi önemli stratejik kararlar için onay alınmasının şart olduğu durumlarda, onayı alınan kişinin teşebbüs üzerinde belirleyici etkiye sahip olduğu genellikle kabul edilmektedir. Ancak, azınlık pay sahibinin, yapmış olduğu yatırım karşılığında kendisine verilmiş olan olağan haklarını kullanması kural olarak teşebbüs üzerinde belirleyici etki yaratmamaktadır. 260 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi ile getirilen düzenleme ise devralmaya taraf teşebbüslerin ciro veya pazar payı hesaplanmasında göz önünde bulundurulmak üzere bağlantılı teşebbüslerinin nasıl tespit edileceğini ortaya koymaktadır. Söz konusu düzenleme, esas itibarıyla, bağlantılı teşebbüslerin tespiti hususunda kontrol yetkisinin incelenmesi gereğinden h areket etmektedir. Devralma konu su işlem bakımından ilgili olduğu görülen ve (b) bendinde yer alan düzenlemeye bakıldığında, belirleyici etki kavramından daha farklı ve dar bir kriter olarak yönetim hakkı na vurgu yapıldığı görülmektedir. İlgili hükümde devralmaya taraf teşebbüslerin, başka bir teşebbüsün sermayesinin veya ticari malvarlığının yarıdan fazlasına ya da oy haklarının yarı sından fazlasını kullanma yetkisine veya denetim kurulu, yönetim 270 kurulu veya teşebbüsü temsile yetkili organların üyeler inin yarıdan fazlasını atama 07-11/65-20 7 yetkisine ya da işlerini idare etme hakkına sahip oldukları durumlarda, diğer teşebbüsün de pazar payı ve cirosunun hesaplamaya dâhil edileceği açıkça belirtilmektedir. Besler in ana sözleşmesinin incelenmesi sonucunda , Arı A .Ş. nin Besler de sahip olduğu %10 luk hissenin, Arı A.Ş. ye, 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinin (b) bendinde sayılan ve yönetim hakkının hangi hallerde söz konusu olabileceğini ortaya koyan haklardan hiçbirini sağlamadığı tespit edilmiştir. Öte yandan, Arı A.Ş. nin anılan ortaklığı neticesinde salt yönetim kurulunda bir üye bulundurma hakkının da, 280 sahip olduğu paya herhangi bir imtiyaz tanınmadığı yahut teşebbüse özel bir hak verilmediği de göz önünde bulundurulduğunda, Besler üzerinde yine 1997/1 sayıl ı Tebliğ anlamında belirleyici bir etki sağlama kriterini karşılama maktadır. Diğer bir deyişle Arı A.Ş. ancak, Besler deki yatırımına karşılık gelecek şekilde olağan haklara sahiptir. Bu bilgiler ışında, devralmanın izne tabi bir işlem olup olmadığının tespitinde Türk Henkel ile Arı A.Ş. nin pazar payı ve cirolarının dikkate alınması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Türk Henkel in ilgili ürün pazarlarından endüstriyel bitkisel yağ pazarında elde ettiği ciro ( .) YTL tutarındadır. Arı A.Ş. nin bu pazarda 290 faaliyeti olmamasına karşılık salt Türk Henkel in cirosu Tebliğ deki 25 milyon YTL sınırını aşmaktadır. Diğer ilgili ürün pazarı olan margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağlar pazarına bakıldığında ise, Türk Henkel in margarin satışından ( .) YTL elde ettiği, Arı A.Ş. nin ise faaliyet gösterdiği bu pazarda yemeklik sıvı yağ satışlarından ( .) YTL cirosu bulunduğu görülmektedir. İki teşebbüsün toplam cirosu ( .) YTL tutarındadır. Dolayısıyla sadece ciro eşiği bakımından dahi, in celemeye konu olan işlem, her iki ürün pazarı bağlamında izne tabi bir devralma dır. Ciro eşiğinin aşılmasının yanı sıra, işleme taraf olan teşebbüslerin ilgili ürün 300 pazarlarındaki payları da incelenmiş ve söz konusu pazar paylarına aşağıdaki tabloda yer v erilmiştir: Tablo 5: Devralma Taraflarının Pazar Payları (%) Endüstriyel Yağlar Margarin Sıvı Yağlar 2003 2004 2005 2003 2004 2005 2003 2004 2005 Türk Henkel ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Arı A.Ş. ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Dosya mev cudu bilgi ve belgeden, inceleme sürecinde Türk Henkel in 2006 yılına ilişkin pazar payı verilerine ulaşılamadığı, öte yandan, Arı A.Ş. nin 2006 yılında margarin ve sıvı yağlardan oluşan ilgili ürün pazarındaki payının % ( ) olduğu anlaşılmıştır. 310 H.3.2. Hakim Durum Analizi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde, hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde 07-11/65-20 8 azaltılması sonu cunu doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı kabul edilerek yasaklanmıştır. Yukarıda yer verilen Tablo 5 de görüldüğü üzere, devralma işleminden sonra endüstriyel yağ pazarında pazar payı anlamında bir değişiklik yaşanması söz 320 konusu değildir. Zi ra devralan tarafın anılan pazarda herhangi bir faaliyeti yoktur. Öte yandan, devreden Türk Henkel bu pazarda % ( ) seviyelerinde bir paya sahiptir. Margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarında ise Türk Henkel in margarin, Arı A.Ş. n in ise yemeklik sıvı yağlarda faaliyeti bulunmaktadır. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, 2005 yılında Türk Henkel in margarin pazarındaki payı nın % ( ), aynı dönemde Arı A.Ş. nin yemeklik sıvı yağlardaki payı nın ise % ( ) olduğu anlaşılmıştır . Burada altı ç izilmesi gereken önemli bir husus, teşebbüslerin tahminlerine dayanan söz konusu verilerin en yüksek pazar paylarını göstermekte olduğudur. 330 Elde edilen veriler doğrultusunda, her iki ürün pazarı açısından da, devralma sonrasındaki pazar paylarının hâkim durum yaratacak seviyelerde olmadığı görülmektedir. Öte yandan, pazarın genel niteliklerine bakıldığında, üretim aşamasında gereken teknik bilgi ve know -how ile coğrafi pazarın geneline ulaşmak açısından gerekli olan dağıtım ağı ve bilinir bir markaya sahi p olma, pazara girişteki önemli unsurlar olarak ortaya çıkmaktadır. Bu unsurların hızlı tüketim mallarının geneline özgü olmalarının yanı sıra, ilgili ürün pazarlarında Unikom, Ülker ve Marsa gibi büyük ölçekli ve önemli markaları ellerinde bulunduran firmaların yanı sıra irili ufaklı çok sayıda teşebbüsün faaliyet göstermekte olması da dikkate alındığında, pazara girişin önünde önemli sayılabilecek bir engelin 340 bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. H.3.3 . Üretim Sözleşmesi ve Gizlilik Hükümleri Türk Henke l in yağ ve sıvı yağ işindeki malvarlıklarının Bal A.Ş. tarafından devralınması işlemi sırasında, taraflar arasında bir Üretim Sözleşmesi de imzalanmış tır. Bu Sözleşme, Varlık Alım ve Satım Sözleşmesi uyarınca Bal A.Ş. ye satılan makine ve ekipmanın kullan ılması yoluyla, devre konu ürünlerin münhasıran Bal A.Ş. için Türk Henkel tarafından üretilmesini ve Bal A.Ş. ye satılmasını temin etmek amacıyla imzalanmıştır. 350 Üretim Sözleşmesi nin 8. maddesiyle , devirden sonra bir süre Türk Henkel in Bal A.Ş. için üre tim yapmaya devam etmesi ve bu süre sonunda üretimde kullanılan makine ve ekipmanın Türk Henkel e ait ve İzmir de bulunan fabrikadan kaldırılması öngörülmektedir. Sözleşmede, üretimi yapılacak ürünler ile üretim miktarları ve hizmetin karşılığı olarak Bal A.Ş. nin Türk Henkel e ödeyeceği ücret de aylık bazda tespit edilmiş tir. Dosya mevcudu bilgiler den, söz konusu üretim ilişkisinin 31.12.2007 tarihine kadar bir geçiş dönemi boyunca düşünüldüğü anlaşılmaktadır. Sözleşme nin Süre ve Sona Erme başlıklı 12. ma ddesinde de, Sözleşme nin Varlık Alımı ve Satımı Sözleşmesi nin tamamlanma tarihi itibarıyla yürürlüğe gireceği ve 360 31.12.2007 tarihine kadar tam manada geçerli olacağı, bundan sonra Sözleşme nin yalnızca her iki tarafın kesin yazılı rızası ile uzatılabilec eği düzenlenmiştir. 07-11/65-20 9 Anılan Sözleşme ile devralma tarafları arasında öngörülen ilişki, Türk Henkel in Bal A.Ş. ye ait olacak makine ve ekipmanla üretimi gerçekleştirecek olması nedeniyle basit bir fason imalat sözleşmesi olmaktan çıkmakta ve devralma netic esinde yağ pazarından çıkan Türk Henkel i Bal A.Ş. nin adeta bir üretim birimine dönüştürmektedir. Ancak burada iki hususun altı çizilmelidir. Öncelikle, Sözleşme ile kurulan ilişki 1 yıl gibi kısa bir süre için öngörülmüş bulunmaktadır. İkinci olarak 370 da, Sözleşme nin incelenmesi neticesinde rekabete aykırılık teşkil edebilecek bir hüküm içermediği tespit edilmiştir. Bu itibarla, taraflar arasında geçiş dönemi olarak planlanan üretim ilişkisinin 4054 sayılı Kanun a aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan Üretim Sözleşmesi nin 11. maddesinde gizlilik ve kullanım kısıtlamasına ilişkin düzenlemeler getirmiştir. Anılan hükmün sonun da ise tarafların gizlilik sorum luluklarının Sözleşmenin sona erdirilmesi veya son bulmasını takiben 5 yıl devam edeceği kararlaştırılmıştır. 380 Üretim Sözleşmesi nin yanı sıra devralma işlemini kuran Varlık Alım ve Satım Sözleşmesi nde de gizliliğe ilişkin bir düzenlemeye yer verilmektedir. Varlık Alım ve Satım Sözleşmesi ndeki gizlilik yükümlülüğünde, taraflara sadece bilgi lerin ifşa edilmemesine yönelik bir sınırlama getirilmekte, bu bilgilerin kullanımına ilişkin herhangi bir kısıtlamaya yer verilmemektedir. Rekabet hukuku uygulamalarında, tarafların sözleşme dolayısıyla birbirlerine verdikleri sır niteliğindeki özel ve g izli bilgilerin diğer tarafça kullanılmamasının ve gizli tutulmasının, karşılıklı güven ortamının sağlanarak sözleşmenin sağlıklı bir zeminde işlemesi ve alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak alması 390 bakımından önemli olduğu kabul edilmektedir. Diğer yandan, gizliliğe ilişkin getirilen düzenlemeler, tarafların deneyimleri sonucu geliştirdikleri bilgilerin ekonomik değerlerinin korunması işlevini görmesi itibarıyla önem arz etmektedir. Bu yönüyle gizlilik hükümleri, devralmanın gerçekleşebilmesi i çin gerekli görülmekte ve yan sınırlama olarak kabul edilerek yoğunlaşma ile birlikte değerlendirilmektedir. Kurul, ticari itibar ( good -will) devri söz konusu ise 2 yıl, bunun yanında teknik know - how devrinin de söz konusu olduğu durumlarda 3 yıllık gizli lik yükümlülüklerini yan sınırlama olarak değerlendirmektedir. 400 Devralma konusu işlemde , Türk Henkel tarafından Bal A.Ş. ye devredilen malvarlıkları arasında, ürün spesifikasyonları, araştırma -geliştirme bilgileri, üretim ve kalite kontrol bilgileri yer a lmakta, dolayısıyla belirli bir know -how devredilmektedir. Bu çerçevede , Üretim Sözleşmesi nin 11. maddesinde yer alan 5 yıllık gizlilik yükümlülüğünün 3 yıla çekilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan Varlık Alım ve Satım Sözleşmesi nin 10. m addesindeki gizlilik yükümlülüğü, sadece faaliyete ilişkin bilgilerin ve ticari sırların ifşa edilmemesine ilişkin olarak düzenlenmiş ve bu bilgilerin kullanımına ilişkin bir sınırlama getirmemiştir. Bu açıdan, getirilen yükümlülüğün pazardaki rekabet üzer inde bir etkisi olmadığı kanaatine varılmıştır. Varlık Alım ve Satım Sözleşmesi ndeki gizlilik hükmünün yan sınırlama olarak 410 değerlendirilebilecek rekabeti kısıtlayıcı nitelikte bir yükümlülük olmadığından, 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyece ği sonucuna ulaşılmıştır. 07-11/65-20 10 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması 420 Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azalt ılmasının söz konusu olmadığına, 2. Üretim Sözleşmesi nin 11. madde sinde yer alan gizlilik hükmünün 5 yıl olarak öngörülen süresinin 3 yıla indirilmesi koşuluyla ilgili hükmün yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine 430 OYBİRLİĞİ il e karar verilmiştir.