11. Hukuk Dairesi 2020/7528 E. , 2022/8232 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ Taraflar arasında görülen davada Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 12.10.2018 tarih ve 2015/682 E- 2018/594 K. sayılı kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine-kabulüne dair Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nce verilen 13.07.2020 tarih ve 2019/182 E- 2020/574 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenm
**11. Hukuk Dairesi 2020/7528 E. , 2022/8232 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ Taraflar arasında görülen davada Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 12.10.2018 tarih ve 2015/682 E- 2018/594 K. sayılı kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine-kabulüne dair Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nce verilen 13.07.2020 tarih ve 2019/182 E- 2020/574 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekilince duruşmasız, davalı ... Çelik Boru Sanayi Ticaret ve Tahhüt A.Ş. vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 31.05.2022 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı ... A.Ş. vekili Av...., Av. ..., Av. ..., davalı ... vekili Av. ... İlerle dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili; müvekkili şirketin Almanya'da mukim bir sigorta şirketi olduğunu, Stahlrohr GmbH adlı firmanın ise müvekkilinin sigortalısı olduğunu, davacı müvekkili ile sigotalısı arasında nakliyat sigortası mevcut olup, sigortalı firma tarafından davalı ... şirketinden çelik borular satın aldığını ve bu malların bedelini-semeni ödediğini, çelik boruların 21.02.2014 tarihinde davalı ... tarafından Mersin Limanı'nda davalı ... ...'ın gemisine yüklendiğini, Mersin Limanı'nda çelik boruların yüklenmesi esnasında davalı ... firmasının gemi kaptanı tarafından mallarda 6 adet boruda deformasyonlar tespit edildiğini, tutanak tutulduğunu, emtianın Hollanda'nın Moerdijk limanına hasarlı teslim edildiğini, malın varışından itibaren ekspertiz incelemeleri yapıldığı ve akabinde hasarlı boruların mümkün olan en iyi şekilde değerlendirilmesine çalışıldığını, müvekkili tarafından sigortalının zararının karşılandığını ve alacağın temlik alındığını, Battermann&Tillery ekspertiz şirketinin eksper raporuna göre hasarın sebebinin yetersiz yük emniyeti ve istif hatası olduğu ve göndericinin sorumlu olduğu gibi ayrıca taşıyıcının da yüke nezaret yükümü bulunduğunu, zarardan davalıların müteselsilen sorumlu olduğunu ileri sürerek davalıların icra takibine haksız itirazlarının iptaline ve 94.215,5 Euro asıl alacak ve sigortacı olan müvekkilinin ödeme tarihi olan 22.01.2015 tarihinden işlemiş faiz 831,16 Euro olmak üzere toplam 95.046,66 Euro'nun davalılardan icra takibi tarihinden itibaren işleyecek kamu bankaları tarafından uygulanan en yüksek Euro faizi ile müteselsilen tahsiline, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... Çelik Boru Sanayi Ticaret Taahhüt A.Ş. vekili; müvekkilinin davaya konu çelik boruları eksiksiz, hasarsız bir şekilde gemiye yüklediğini, oluşan bir hasar söz konusu ise bu hasar mallar gemiye hasarsız yüklendikten sonra sefer esnasında meydana gelmiş olabileceğini, 2 adet konşimentoda malların sağlam teslim edildiğinin yazılı olduğunu, eşya davalı...'ın fiili hâkimiyetinden çıkmış ve taşıyanın fiili hakimiyetine girdiğini, bu andan itibaren gerekli özen yükümlülüğünü yerine getirmeyen taşıyanın sorumlu olacağını savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı ... di Navigazione S.P.A vekili; ihtilafın ancak tahkim yoluyla ve İngiltere'de çözümleneceğini, bu nedenle davanın görevsizlik sebebiyle reddedilmesi gerektiğini, bağlama notunda "FIOS" kaydının mevcut olduğunu, diğer bir deyişle yükleme, boşaltma ve istif işlemlerinin taraflarca bizzat yürütülecek olup bu doğrultuda tüm bu operasyonların satıcı-alıcı tarafların kendi sorumluluklarında olduğunu, müvekkilinin donatanı olduğu "HARTURA" adlı geminin kaptanının ise sadece işbu operasyonlar esnasında nezaret etme yükümlülüğü altında olduğunu, kaptanın nezaret yükümlülüğünü gerektiği gibi yerine getirdiğini, malın hasarlı yüklenmesinden kaptanın ve dolayısıyla müvekkilinin sorumlu tutulmasının doğru olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalının tahkim itirazının reddine, borulardaki ziyan ve hasar gemiye yükleme ve yolculuk sırasında meydana geldiğinden taşıyanın sorumlu olduğu, yine ... şirketinin de satılanı hasarsız bir şekilde teslim edememiş olması nedeni ile sözleşmeye aykırılık hükümleri uyarınca sorumlu olduğu gerekçeisyle itirazın iptali davasının kısmen kabulü ile icra takibine yönelik davalı borçuların itirazlarının iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin ise ispat edilemediğinden reddi ile davacının icra inkar tazminatı talebi yönünden koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir. Karara karşı davalı ... Çelik Boru San.Tic. ve Taah. A.Ş. vekili davalı ... di Navigazione S.P.A vekili istinaf yoluna başvurmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince tüm dosya kapsamına göre; dava konusu konişmentonun incelenmesinden navlun mukavelesi ile kullanılmak üzere ibaresinin olduğu, yine konişmentoda 14.02.2014 tarihli navlun mukavelesi uyarınca ödenecektir ibaresi olduğu, konişmentonun davalı tarafından düzenlendiği ve taraflar arasındaki navlun sözleşmesi uyarınca İngiliz Mahkemeleri'nin yetkili olduğu, davalının ilk itiraz olarak tahkim şartını ileri sürdüğü ve ilk derece mahkemesince bu davalı bakımından dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiği, bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere dava konusu yükün hasarlı olarak alıcıya teslim edildiği ve meydana gelen zarardan göndericinin sorumlu olduğu ve kararda gönderici ve taşıyıcının müteselsilen sorumlu olduğuna dair bir ibare olmadığı anlaşılmakla ilk derece mahkemesince davalı ... A.Ş. yönünden verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalı ... Çelik Boru San. Tic. ve Taah. A.Ş. vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine; davalı ... di Navigazione S.P.A vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, davalı ... di Navigazione S.P.A yönünden açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, davalı ... Çelik Boru San. Tic. ve Taah. A.Ş. yönünden açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı davacı vekili ve davalı ... Çelik Boru San. Tic. ve Taah. A.Ş. vekili temyiz etmiştir. 1- Dava, davacı tarafından sigortalanan emtianın deniz yoluyla taşınması sırasında hasarlandığından bahisle poliçe kapsamında sigortalı dava dışı alıcıya ödenen hasar bedelinin TTK 1472. maddesinde öngörülen halefiyet gereği sorumlu olan taşıyıcılardan tahsiline ilişkindir. Davalılardan ... Çelik Boru San. Tic. ve Tah. A.Ş. satıcı/gönderen sıfatını ile ticari ilişkide yer alırken davalı ... S.P.A. ise donatan/taşıyan sıfatını taşımaktadır. Davalı ... S.P.A., cevap dilekçesinde tahkim itirazında bulunmuş ve taşıma sözleşmesi uyarınca taşıma ilişkisine dair her türlü uyuşmazlığın İngiltere’de tahkim yolu ile çözümleneceğini ve İngiliz Hukuku uygulanacağını, bu nedenle davanın görevsizlik sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. İlk derece mahkemesince; taşıyan ile konşimento hamili arasındaki hukuki ilişkilerde konşimento hükümlerinin esas alınacağı, konşimentoda Charter Party’e atıf var ise bu hükümlerin yeni hamile ileri sürülebilmesi açısından tek başına atıf yeterli olmayıp Charter Party suretinin de yeni hamile ibraz edilmiş olması gerekip, ibraz edildiğinin ispat edilememesi halinde tahkim şartına ilişkin atfın sigortalıyı bağlamayacağı, dolayısıyla davacıyı da bağlamayacağı gerekçesiyle davalının tahkim itirazı reddedilmiştir. Davalının istinaf başvurusu üzerine Bölge Adli Mahkemesince, TTK 1237. maddesine göre, taşıyan ile taşıtan arasındaki hukuki ilişkilerin navlun sözleşmesi hükümlerine göre çözümleneceği, konşimentoda da navlun sözleşmesine atıf yapıldığı, bu sözleşmedeki yetki şartının her iki tarafı da bağlayacağı gerekçesiyle davalının tahkim itirazının kabulü ile bu davalı yönünden davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmede, davalı ... Çelik Boru San. Tic. ve Tah. A.Ş. ile davalı ... S.P.A. arasında 14.02.2014 tarihli Charter Party ve navlun sözleşmesi bulunduğu, burada da standart bir sözleşmeye (Gencon 94) yollamada bulunulduğu ve yollama yapılan standart sözleşme metni içerisinde tahkim klozunun yer aldığı anlaşılmaktadır. 21.02.2014 tarihli konşimentoda da bu Charter Party’e atıf yapılmış olup, davalı ... S.P.A. de bu sebeple tahkim şartına dayanmaktadır. Taşıyan ile konşimento hamili arasındaki hukuki ilişkilerde konşimento hükümlerinin esas alınacaktır. Bu durumda, dava dışı konşimento hamili/alıcıya yahut onun sigortacısı olan davacıya tahkim şartının ileri sürülebilmesi için, tahkim şartının konşimento metninde yer alması ya da konşimentoda atıf yapılan Charter Party’nin de hamile ibraz edildiğinin ispatlanması gerekmektedir. Davalı bu hususu ispata yarar herhangi bir delil de sunamadığına göre, Charter Party’deki tahkim şartının davacıya karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. Nitekim Dairemizin 2016/1662 esas 2017/4494 karar; 2016/8794 esas 2017/6687karar tarihli emsal nitelikteki ilamları da bu yöndedir. Bu durumda mahkemece davalının tahkim itirazının reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. 2- İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 ve devamı maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre davalı ... Çelik Boru San. Tic. ve Tah. A.Ş. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... Çelik Boru San. Tic. ve Tah. A.Ş. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile bu davalı yönünden Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın ONANMASINA, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 14.266,41 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı ... Çelik Boru Sanayi Ticaret ve Tahhüt A.Ş.'den alınmasına, takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 23.11.2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY 1- Dava, emtia nakliyat sigortacısı tarafından sigortalısına halefen, satım ve taşıma ilişkisine istinaden satıcıya ve deniz taşımacısı donatana karşı açılan rücuan tazmini için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. 2- Somut olayda, 14.02.2014 tarihli faturaya istinaden davacının sigortacısı Almanya’da mukim Stahlrohr firması tarafından, Türkiye’deki satıcı davalı ... firmasından muhtelif ebatlarda 1.664.238 EU değerinde toplam 386 adet spiral çelik boru satın aldığı, faturada mal teslim şeklinin Hollanda Mordijk Limanına mal bedeli ve teslim CFR olarak öngörüldüğü, alıcı Stahlrohr’un her yıl yenilenen 2008 tarihli nakliyat abonman sigorta poliçesi ile satın aldığı malların taşınması sırasındaki riskleri davacı sigorta şirketine sigortalattığı, buna göre satıcının sadece deniz taşımasının alıcı adına navlun bedelini üstlendiği, buna mukabil sigorta bedelinin dava dışı alıcı tarafından üstlenildiği anlaşılmaktadır. 3- Davalı satıcı ... ile davalı deniz taşımacısı Monteverde arasındaki navlun mukavelesine istinaden düzenlenen 21.02.2014 tarihli Konişmento’ya ve yükleme ordinosuna göre, navlun bedelinin peşin ödendiği, yükleme ve istiflemenin davalı ... tarafından üstlenildiği, malların temiz ve sağlam olarak gemiye yüklendiğine ilişkin clean on board kaydının bulunduğu, yükleme tamamlandıktan sonra davalı taşıtan ... ile davalı taşıyan Monteverde kaptanı arasında düzenlenen tutanak ile toplam 6 adet boruda hasar tespit edildiği, ayrıca istiflenen sayısı belirsiz bazı borularda “ovalleşme” olduğunun tespit edildiği ve kaptanın bundan sorumlu olmayacağı beyanının zapta geçirildiği anlaşılmaktadır. 4- Malların teslimini müteakip çok sayıda boruda görünen hasar nedeniyle 13.03.2014 tarihli survey raporu alındığı ve bu rapora göre 63 adet boruda çeşitli hasarın meydana geldiğinin tespit edildiği, davacı sigorta şirketi tarafından expertiz firmasına yaptırılan inceleme sonucu sunulan 12.12.2014 tarihli rapora göre ise, toplam 226 adet boruda tam veya kısmi hasar meydana geldiği, sigortalı dava dışı Stahlrohr firmasının, taşımanın gecikmesi nedeniyle fazla ödenen depo bedeli, yükleme sırasında veya varma limanında tespit edilen hasarlı boru vs. sovtaj düşüldükten sonra 86.516 EU zararının oluştuğu, hasarın hatalı yükleme ve istiflemeden kaynaklandığı, keza hatalı istiflemenin boşaltmayı zorlaştırması nedeniyle boşaltma sırasında da hasar meydana geldiği, hasarın meydana geliş sebebinin çoğunluklu yükte ovalizeye bağlı olduğu tespiti yapılmıştır. 5- Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ise, hasarın yükleme ve istifleme kaynaklı olarak bir kısmının ilk yükleme ve istifleme sırasında, bir kısmının yetersiz istif nedeniyle yolculuk sırasında, bir kısmının ise hatalı istif nedeniyle boşaltma sırasında meydana geldiği, taşıyan Monteverde’nin TTK’nın 1178. maddesindeki düzenleme uyarınca hasardan konişmento uyarınca iyi niyetli gönderilen Stahlrohr’a karşı sorumlu olduğu, davalı ...’ın da taşımayı üstlenen satıcı olarak hasardan sorumlu olduğu ifade edilmiştir. 6- İlk Derece Mahkemesince her iki davalı yönünden de davanın kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ...’ın istinaf istemenin esastan reddine, Monteverde’nin istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve tahkim sözleşmesine istinaden dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. 7- Daire Bozma ilamının 1 no'lu bendindeki tahkim şartının konişmento hamili tarafından donatana karşı ileri sürülebilmesi için ya tahkim şartının mutlaka konişmento metninde yer alması, ya da atıf yapılan çarterpartinin bir suretinin konişmento hamiline verildiğinin ispatı gerektiği halde ispat edilemediği ve bu nedenle 6102 sayılı TTK'nın 1237/3. maddesindeki açık düzenleme ve Dairemizin yerleşik içtihatları doğrultusunda tahkim koşulunun geçersiz olduğu, mahkemece Monteverde yönünden de işin esasının incelenerek esas hakkında karar verilmesi gerektiğine ilişkin Bozma görüşüne ben de katılıyorum. Ancak sorumluluk gerek zararın miktarı, gerekse taşıtan ... ve taşıyanın Monteverde'nin şekli ve oranı yönünden sorumluluğunun boyut ve oranının birlikte değerlendirilmesi, özellikle tamamen yükleme ve istif hatasından mı, yüklemeye nezaret borcundan mı, yoksa konişmentodaki Clean On Board kaydına ithafen tamamen taşıyıcıda mı olduğunun Monteverde hakkında görülecek davada birlikte tartışılması gerektiğini düşündüğümden, davalı ...'ı sorumlu tutan hükmün peşinen onanmasına ilişkin 2 no’lu bozma gerekçesini isabetli bulmuyorum.