Hukuk Genel Kurulu 2015/3555 E. , 2018/184 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal (Kapatılan) 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 02.08.2011 gün ve 2010/212 E., 2011/494 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.11.2013 gün ve 2011/43849 E., 2013/30780 K. sayılı kararı ile; "…A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı
**Hukuk Genel Kurulu 2015/3555 E. , 2018/184 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal (Kapatılan) 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 02.08.2011 gün ve 2010/212 E., 2011/494 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.11.2013 gün ve 2011/43849 E., 2013/30780 K. sayılı kararı ile; "…A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalı Milangaz Şirketine ait LPG dağıtım işinde yurt içi tanker şoförü olarak çalışırken, işverence haksız şekilde işten çıkarıldığını ve tazminatlarının eksik ödendiğini belirterek, kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının asgari ücret ve prim üzerinden çalıştığını ve akit sona erince tüm tazminatlarının ödendiğini belirterek, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının gerçek ücret üzerinden ödenmediği, davacının yüksek miktarda prim aldığı ve primlerin fazla çalışma alacağını da karşıladığı, ancak hafta tatilleri ve genel tatillerde çalıştığı sonucuna varılarak, fazla çalışma ücreti talebinin reddine, diğer taleplerin rapor doğrultusunda kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir. Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır. Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanunu’nda, gerekse Borçlar Kanunu’nda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir. Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, Borçlar Kanunu’nun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir. Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir. Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet akdinin feshedildiği tarihtir. Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar. İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava 818 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesi (6098 Sayılı TBK.146) uyarınca on yıllık zaman aşımına tabidir. 4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacaklar, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 126/1 maddesi (6098 Sayılı TBK.147) uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. Yıllık izin ücreti iş sözleşmesinin feshi ile muaccel olup dönemsel bir nitelik taşımadığından, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu uygulaması yönünden 10 yıllık genel zamanaşımına tabidir. İşverence işçiye fazladan ödenen ücret ve ücret eklerinin geri alınmasında da uyuşmazlığın temelinde sözleşme ilişkisi olmakla zamanaşımı süresi beş yıl olarak uygulanmalıdır. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 27.02.2012 gün, 2009/43216 E, 2012/6010 K. ). Kanundaki zamanaşımı süreleri, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 127 nci maddesi (6098 Sayılı TBK.148) gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez. İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K). Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (BK.128). Borçlar Kanunu’nun 101 inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez. 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 128 inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir. Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde yer almaktadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 131 inci maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur. Türk Borçlar Kanunu’nun 152 inci maddesi de aynı doğrultudadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 133/2 maddesi (6098 Sayılı TBK.154) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 132/4 maddesinde “Hizmet mukavelesinin devam ettiği müddetçe hizmetçilerin, istihdam edenlere karşı olan alacakları hakkında" zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 153/ 4 üncü maddesinde daha açık bir düzenlemeye yer verilerek, zamanaşımının, ev hizmetlileri yönünden hizmet ilişkisi süresince işlemeyeceği öngörülmüştür. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 133 üncü maddesinde (6098 Sayılı TBK.154) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 133/2 maddesi (6098 Sayılı TBK.154/2) hükmü uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Yasanın 135 inci maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine bölge çalışma müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser. Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir. Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 134 üncü maddesi hükmü, "Müruruzaman müteselsilen borçlu olanlardan veya taksimi kabil olmayan bir borcun müşterek borçlularından birine karşı kat edilmiş olunca diğerlerine karşı da kat edilmiş olur." kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. Benzer bir düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nun 155 inci maddesinde yer almaktadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 139’uncu maddesinde (6098 saylı TBK.160), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir. Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir. Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir. Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir. 1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz. Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün, 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.). Somut olayda davacı, bilirkişi raporu doğrultusunda talebini ıslah etmiş, davalı vekili ıslahtan sonra yöntemince zamanaşımı def’inde bulunmuştur. Mahkemece, davalının zamanaşımı def’inin değerlendirilmemesi hatalıdır. 3- Somut olayda, davacı işçinin hafta tatili ve genel tatil ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir. Hafta tatili ve genel tatil çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün, 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün, 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ile hafta tatili ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda, davacının hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları tanık beyanına göre hesaplanmış, mahkemece bu alacaklar hüküm altına alınırken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 43, 44. maddelerine göre ½ oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır. Mahkemece söz konusu alacaklar için uygulanan hakkaniyet indirimi oranı, hakkın özünü etkileyecek düzeyde ve yüksektir. Mahkemece, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarında makul bir oranda hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir..." gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili müvekkilinin davalı işverene ait LPG dağıtım işinde yurtiçi tanker şoförü olarak çalışırken haksız şekilde işten çıkarıldığını, tazminatlarının eksik ödendiğini, kullanılmayan ve karşılığı ödenmeyen yıllık izin ücreti alacağının bulunduğunu, hafta tatillerinin kullandırılmadığını, fazla çalışma yapıp ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalıştığı hâlde karşılığı ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili davacının iş sözleşmesinin sektördeki daralma nedeniyle feshedildiğini, tazminatlarının ödendiğini, davacının haftalık yasal çalışma süresini aşan fazla çalışmasının bulunmadığını, haftanın yedi günü, tüm resmî ve dini bayramlarda çalışıldığı iddiasının asılsız ve genel hayat tecrübelerine aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının gerçek ücret üzerinden ödenmediği, davacının yüksek miktarda prim aldığı ve primlerin fazla çalışma alacağını da karşıladığı, ancak hafta tatilleri ve genel tatillerde çalışan davacının aldığı maaş ve prim durumu da dikkate alındığında fazla çalışması hâlinde daha fazla prim alacağı söz konusu olacağından hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacağından 1/2 indirime gidilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece ilk kararda bildirilen gerekçelerle ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 43’üncü ve 44’üncü maddelerinin (6098 sayılı TBK md. 51 ve 52) açık olduğu, davacının çalışma şekli, süresi, yaşı, ustalığı, feshin şekli, sebebi, çalışmanın sona erdiği tarih, ispat için sunulan delillerin sübuta etkisi, yargılamada bizzat delillerin hâkim tarafından müşahade edilmesi, miktar vs hususlar nazara alınarak ilgili yasal düzenlemeye uygun indirim yapıldığı, Özel Dairenin hafta ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden hiçbir sebep göstermeden tanık beyanları nazara alınarak yapılan indirimin fazla olduğu yönündeki değerlendirmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının hüküm altına alınan hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden 1/2 oranında yapılan indirimin hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, mahkemece bozma öncesi kararda davacının hüküm altına alınan hafta ve genel tatil ücreti alacaklarından yapılan indirim konusunda 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 43 ve 44’üncü maddeleri gerekçe gösterilmediği hâlde, bozma kararında maddi hataya dayalı olarak “818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 43, 44. maddelerine göre” ifadesinin yer aldığı, bu nedenle söz konusu ifadenin bozma kararından çıkarılması gerektiği kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir. Öncelikle fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarından yapılacak indirim için “takdiri indirim” ya da “hakkaniyet indirimi” kavramlarının kullanılmasının doğru olup olmadığı hususunun irdelenmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir. İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir. Açıklanan nedenlerle fazla çalışma ve tatil alacaklarından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim “olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı kuşkusuzdur (HGK’nun 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K. sayılı kararı). Diğer taraftan, fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi tatil çalışmalarını ve fazla çalışma yaptığını her türlü delille, bu bağlamda tanıkla da ispat edilebilir. İspat konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları ve benzeri belgeler delil niteliğindedir. Ancak çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. Ne var ki, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Öte yandan, yapılan tatil ve fazla çalışmaların yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının ya da bütün tatil günlerinde çalıştığının kabulünün hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, işyerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı; işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karinesi göz önünde tutularak, hesaplanan tatil ve fazla çalışma alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir. Nitekim fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulu'nun 04.02.2009 gün ve 2009/9-2 E., 2009/48 K.; 04.11.2009 gün ve 2009/9-419 E., 2009/475 K.; 05.05.2010 gün ve 2010/9-239 E., 2010/247 K.; 06.04.2011 gün ve 2010/9-748 E., 2011/60 K.; 27.04.2011 gün ve 2011/9-41 E., 2011/237 K.; 14.11.2012 gün ve 2012/9-844 E., 2012/794 K.; 19.06.2013 gün ve 2012/9-1685 E., 2013/852 K. ve 30.10.2013 gün ve 2013/9-254 E., 2013/1504 K.: 29.01.2016 gün ve 2015/22-1616 E., 2016/28 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık incelendiğinde, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının beyanlarına göre yurt içi tanker şoförü olarak çalışan davacının hafta tatili kullanmadığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı, mahkemece hesaplanan bu miktarlar üzerinden 1/2 oranında indirim yapılarak anılı alacakların hüküm altına alındığı anlaşılmıştır. Tatil günlerinde çalışma olgusu yazılı belge ile değil tanık beyanları ile kanıtlandığından indirim yapılmasında bir yanlışlık yoktur. Ancak indirim oranının 1/2 olarak belirlenmesi Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması ile bağdaşmadığı gibi davacının hakkına ulaşmasına engel teşkil edecek nitelikte fazla olduğundan isabetsizdir. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacının tanker operatörü-şoför olarak çalışıp sabit ücret yanında km başına prim aldığı, davacı tanığının dini ve milli bayramlarda çalışıldığı ancak bugünlerde primlerin çift tarife olarak ödendiğini beyan ettiği, bilirkişi raporundaki ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili alacağı hesaplamalarının ise hatalı olduğu, bayram tatili çalışmalarında çift prim alındığından hesaplamanın sabit ücret üzerinden yapılmasının ayrıca zamsız kısım km başına yapılan ödemelerle karşılandığından hafta tatili ücretinin de %150 zamlı ücret yerine %50 zam kısmına göre hesaplanması gerektiği, mahkemece bayram ve hafta tatili alacaklarından yapılan indirimin ise bilinen gerekçe ile değil davacının aldığı ücret ve prim durumu dikkate alınarak fazla çalışması hâlinde daha fazla prim alacağının söz konusu olacağı gerekçesiyle yapıldığı, bu durumda yapılan 1/2 indirimin davacının lehine olduğu ancak hesaplamaların belirtilen şekilde yapılması hâlinde de davacı aleyhine bir durum ortaya çıkacağından, usuli kazanılmış hak dikkate alınmak suretiyle direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 1- Özel Dairenin bozma kararında geçen “.. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 43,44. maddelerine göre” ifadesinin maddi hataya dayalı olarak yazıldığı anlaşıldığından bozma kararından çıkarılmasına, maddi hatanın bu şekilde giderilmesine, 2-Direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.02.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.