2022/1142977 İhale Kayıt Numaralı "Bademli Bahçe Park Alanı Peyzaj Düzenlemesi Yapım İşi" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Abdullah SEZER İHALEYİ YAPAN İDARE: Fethiye Belediye Başkanlığı Park Bahçe Müdürlüğü , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2022/1142977 İhale Kayıt Numaralı “ Bademli Bahçe Park Alanı Peyzaj Düzenlemesi Yapım İşi ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Fethiye Belediye Başkanlığı Park Bahçe Müdürlüğü tarafından 22.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Bademli Bahçe Park Alanı Peyzaj Düzenlemesi Yapım İşi ” ihalesine ilişkin olarak Abdullah Sezer ’in 09.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.12.2022 tarih ve 69180 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2022/1607 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kendileri tarafından verilen teklif ile Arrina İnş. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına verilen teklifin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği, ihaleye “asaleten ya da vekaleten” birden fazla teklif verilmediği, öncelikli olarak Arrina İnş. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin vermiş olduğu teklifin geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, anılan istekli tarafından verilen teklifin geçersiz olduğu, istekli adına teklifi verilirken vekalet bilgilerinin girilmediği, dolayısıyla verdikleri teklifin Kanun’un 17’nci maddesi yönünden değerlendirilmeden önce bu sebeplerle geçersiz kılınması gerektiği, anılan madde kapsamında yasak olan birden fazla teklif verme eyleminin gerçekleşmesi için öncelikli olarak iki teklifin de geçerli olmasının gerektiği, bu sebeple de asaleten veya vekaleten birden fazla teklif verilmediği, kendileri tarafından verilen teklifin geçerli sayılıp Arrina İnş. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına verilen teklifin belge ve bilgilerdeki eksiklikler sebebi ile geçersiz sayılması ve geçerli teklif sayısının 4 olduğu kabulü ile ihalenin sonuçlandırılması gerektiği, İdare tarafından geçici teminatlarının iade edilmediği, Kamu İhale Kanunu’nun ilgili maddeleri ile geçici teminatın gelir kaydedilmesini gerektiren hallerin sınırlı olarak sayılmış olduğu ve 17’nci maddenin (d) bendi kapsamındaki eylemlerin bu kapsamda olmadığı, bu sebeple de tekliflerinin geçerli olup olmamasından tamamen bağımsız olarak geçici teminatlarının iadesinin gerektiği, verilen tekliflerde ihalenin yönünü değiştirebilecek, isteklileri veya ihale makamını tereddütte düşürecek, rekabeti ve ya ihale kararını etkileyebilecek bir davranış bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir. A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, … Teklif: Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri … İfade eder.” hükmü, Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: … j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü, Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: … b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. … d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. … Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü, “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü, Elektronik İhale Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile uygulama yönetmeliklerindeki tanımların yanında; … c) e-teklif: Elektronik ortamda EKAP üzerinden hazırlanarak istekli veya istekli adına yetkili kişi veya kişilerce e-imza ile imzalanmış teklifi,…ifade eder ” hükmü, İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Kesikkapı Mahallesi Kaya Caddesi Bademli Bahçe Park Alanı Peyzaj Düzenlemesi Yapım İşi b) Türü: Yapım işleri c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): d) Kodu: e) Miktarı: 911,53m2 Kesikkapı Mahallesi Kaya Cad. Bademli Bahçe Park Alanı Peyzaj Düzenlemesi Yapım İşi. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kesikkapı Mahallesi Kaya Cad. Bademli Bahçe Park Alanı” düzenlemesi, Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir. 10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. 10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi, “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. e-teklifler istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. Teklife ilişkin e-anahtar, e-teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir…” düzenlemesi yer almaktadır. Fethiye Belediyesi Park Bahçe Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Bademli Bahçe Park Alanı Peyzaj Düzenlemesi Yapım İşi” olduğu, söz konusu ihalenin açık ihale usulü ile e-ihale şeklinde gerçekleştirildiği, anılan ihalenin Zülküf Kop üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihale komisyonu kararında değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak “…ABDULLAH SEZER (261 ***** )'in teklif verdiği, e-anahtar ile açılan e-teklif zarfı incelendiğinde istekli firmanın idaremizce istenen tüm belgelere ait bilgileri beyan ettiği, teklif mektubu ile ilgili verilen bilgilere göre geçici teminatın uygun olduğu ve teklif ettiği bedelin KDV hariç 4.500.000,00 TL (Dört Milyon Beş Yüz Bin Türk Lirası) olduğu görülmüştür. ABDULLAH SEZER - 261 ***** 'in belgeleri incelendiğinde, 4734 sayılı kanunun 58. Maddesi ve 17. Maddenin (d) bendi gereği ; "ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif veremeyecektir.” maddesi uyarınca teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” açıklamasına yer verildiği görülmüştür. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; isteklileri tereddüde düşüren, katılımı engelleyen, isteklilere anlaşma teklifinde bulunan veya teşvik eden, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunan; alternatif teklif verebilme halleri dışında kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verenlerin ihale dışı bırakılacağı, bu yasağın amacının ihalede serbest bir rekabet ortamının bulunmasını sağlamak ve sözleşme fiyatının oluşması aşamasında herhangi iki hukuk kişisinin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak danışıklı hareket etmelerini önlemek olduğu anlaşılmakta olup, Kanun'un 58'inci maddesinde Kanun'un 17'nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceğinin hükme bağlandığı görülmüştür. Ayrıca, ihaleye teklif verecek olanların, ihale dokümanını EKAP üzerinden indirmelerinin zorunlu olduğu, inceleme konusu ihalede e-tekliflerin de EKAP üzerinden yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin iddiaları çerçevesinde EKAP adresinden yapılan sorgulamalar ile idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler üzerinden tespit edilen hususlara aşağıda yer verilmiştir. EKAP üzerinden yapılan sorgulamada dokümanın indirildiği IP yönünden yapılan incelemede; Arrina İnş. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına ihale dokümanının Abdullah Sezer tarafından 22.11.2022 tarihinde 21*.***.*.*** numaralı IP üzerinden indirildiği, Gerçek kişi sıfatıyla ayrıca ihaleye katılan Abdullah Sezer’e ait ihale dokümanının Abdullah Sezer tarafından 21.11.2022 tarihinde 21*.***.*.*** numaralı IP üzerinden indirildiği, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada iddiaya konu istekliler bakımından teklifin gönderildiği IP yönünden yapılan incelemede; Arrina İnş. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait teklifin Abdullah Sezer tarafından 22.11.2022 tarihinde 21*.***.*.*** numaralı IP üzerinden sunulduğu, Gerçek kişi sıfatıyla ayrıca ihaleye katılan Abdullah Sezer’e ait teklifin Abdullah Sezer tarafından 22.11.2022 tarihinde 21*.***.*.*** numaralı IP üzerinden sunulduğu anlaşılmıştır. İddiaya konu edilen istekliler tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen geçici teminat bilgilerinin EKAP üzerinden sorgulanması neticesinde; Arrina İnş. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 22.11.2022 tarihinde saat 10.11’de 150.000,00 TL tutarlı ve G0064-03387-00091519 numaralı geçici teminat mektubunun TC İş Bankası A.Ş. tarafından 338700915192527 banka işlem referans numarasıyla düzenlendiği, Abdullah Sezer’in 21.11.2022 tarihinde saat 14.13’de 150.000,00 TL tutarlı ve G0064-03387-00091516 numaralı geçici teminat mektubunun TC İş Bankası A.Ş. tarafından 338700915161362 banka işlem referans numarasıyla düzenlendiği anlaşılmıştır. Arrina İnş. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait ihale dokümanının Abdullah Sezer tarafından indirildiği, yine Arrina İnş. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait teklif mektubunun Abdullah Sezer tarafından e-imza kullanılmak suretiyle imzalanarak gönderildiği, ayrıca Abdullah Sezer'in kendi şahıs firmasına ilişkin olarak da 22.11.2022 tarihinde 21*.***.*.*** numaralı IP üzerinden teklif sunduğu, dolayısıyla anılan isteklilere ait doküman indirme ve teklif sunulması işlemlerinin aynı IP’ler üzerinden Abdullah Sezer tarafından gerçekleştirildiği görülmüştür. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinden teklifin ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri ifade ettiği, aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme durumunun yasak fiil ve davranış olarak düzenlendiği, teklifin geçerli olup olmamasından bahsedilmediği, Arrina İnş. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde vekaletname bilgileri kısmının boş bırakıldığı görülmekle birlikte söz konusu tabloda vekile ilişkin bilgilerin doldurulmamış olmasının ihalede teklif verilmediği anlamına gelmeyeceği anlaşılmıştır. Yapılan incelemede, ihale dokümanında tekliflerin ihale saatine kadar EKAP üzerinden e-teklif olarak verileceğinin düzenlendiği, başvuruya konu ihalenin elektronik ihale olarak gerçekleştirilmesi sebebiyle tekliflerin elektronik ortamda oluşturulduğu, Arrina İnş. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubunun Abdullah Sezer tarafından imzalandığı, ihaleye ait yeterlik bilgileri tablosunun teklif vermeye yetkili olduğuna ilişkin bilgiler kısmı incelendiğinde, teklif mektubunu imzalayan Abdullah Sezer ile ilgili bir beyanda bulunulmadığı, beyan bilgileri tablosunda vekâletnameye ilişkin satırda bilgi bulunmamasının e-teklifin e-imza ile gönderimine engel teşkil etmeyeceği, ihale dokümanının her iki istekli adına da Abdullah Sezer tarafından aynı IP adresi üzerinden indirildiği, yine her iki isteklinin teklifinin de Abdullah Sezer tarafından ve anılan IP adresi üzerinden e-imza ile imzalanarak gönderildiği, anılan durumun Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (d) fıkrası gereğince “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” kapsamında ve rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda, yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesine aykırı şekilde ihaleye teklif verildiği gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması işlemlerinin yerinde olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılması gerektiği belirtilmiş olup, 17’nci maddesinde ise yasak fiil ve davranışlar sıralandıktan sonra aynı maddenin son fıkrasında; “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” denilmekte olup atıf yapılan kısımda ise “Yasaklar ve ceza sorumluluğu”na ilişkin hükümlerin yer aldığı, bu durumda 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ancak her iki maddede de bu tür fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceği şeklinde bir yaptırım getirilmiş değildir. Kanun’un geçici teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımını düzenleyen maddeleri incelendiğinde, geçici teminatın gelir kaydedilmesi sonucunu doğuracak fiiller ile bu fiiller dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedileceği husususun herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak biçimde açık ve kesin olarak ifade edildiği, yasak fiil veya davranışlar bakımından 10 ve 17’nci maddelerde ise böyle bir yaptırım öngörülmediği, Kanun’un ceza, yasaklama gibi yaptırım içerikli düzenlemelerinin, açıkça hüküm altına alınmış olmadıkça, emsal, kıyas gibi yollarla genişletilmesi mümkün bulunmadığından, ihale sürecinde Kanun’un 17’nci maddesinde yer alan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği, başvuru sahibi isteklinin iddiasının bu yönden doğru olduğu, hali hazırda idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yapılan incelemede de başvuru sahibi isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik idarece yapılan herhangi bir yapılan bir işlemin de bulunmadığı anlaşılmıştır. B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.