Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006-1-3 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 06-31/380 -97 Karar Tarihi : 28.4.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR , Prof. Dr. Nur ettin K ALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN. B. RAPORTÖRLER : Cengiz SOYSAL, M. Selim ÜNAL, C. Atalay HATİPOĞLU C.BİLDİRİMDE BULUNAN : - Aygaz A.Ş. Temsilcisi: İ. Yılmaz ASLAN Maya Akar Center 100/10 Esentepe /İstanbul D. TARAFLAR : - Aygaz A
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006-1-3 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 06-31/380 -97 Karar Tarihi : 28.4.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR , Prof. Dr. Nur ettin K ALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN. B. RAPORTÖRLER : Cengiz SOYSAL, M. Selim ÜNAL, C. Atalay HATİPOĞLU C.BİLDİRİMDE BULUNAN : - Aygaz A.Ş. Temsilcisi: İ. Yılmaz ASLAN Maya Akar Center 100/10 Esentepe /İstanbul D. TARAFLAR : - Aygaz A.Ş. Büyükdere Cad. 145/1 Zincirlikuyu /İstanbul - İpragaz . A.Ş. 19 Mayıs Cad. No:4 Nova Baran Plaza Kat:13 -16 Şişli/İstanbul - Pegagaz A.Ş. Fuat Paşa Sok. No:26 Kat:4/2 34880 Kartal /İstanbul E. DOSYA KONUSU : Aygaz A.Ş., İpragaz A.Ş. v e Pegagaz A.Ş. arasında kurulması planlanan ortak girişime izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 2.1.2006 tarih ve 23 sayı ile intikal eden ve eksiklikleri en son 21.4.2006 tarih, 2425 sayılı yazı ile tamamlanan 10 bildirim üzerine, 405 4 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 16.3.2006 tarih, 2006 -1-3/MM -06-CS sayılı Ön İnceleme Raporu ve 24.4.2006 tarih, 2006 -1-3/BN-06-CS sayılı Bilgi Notu, 20.3.2006 tarih, REK.0.05.00.00 -130/40 sayılı Başkanlık önergesi ile 06 -31 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili R apor'da; Aygaz A.Ş., İpragaz A.Ş. ve Pegagaz A.Ş. arasında, deniz yoluyla getirilen LPG nin karaya pompalanması 20 amacıyla ortak inşa edilmesi planlanan tesisleri işletmek üzere oluşturulan ortak girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir birleş me işlemi olmadığı ancak 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu, dolayısıyla menfi tespit belgesi verilemeyeceği, bununla birlikte söz konusu 06-31/380 -97 2 ortak girişimin Kanun un 5. maddesinde yer alan unsurları taşıması nedeniyle bireysel muafiyet alabilec eği ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İşlemin Niteliği Dosyada yer alan bilgilere göre b ildirim konusu işlem, İzmir ilinin Aliağa 30 ilçesindeki Karaağaç Koyu nda gemi bağlama şamandıra sistemi ile buna bağlı olarak karada ara depo ve pom palama tesisinin inşası ve daha sonra kurulacak olan ortak girişim tarafından bu tesisin işletilmesini içermektedir. Söz konusu işlem ile LPG dağıtım faaliyetinde bulunan Aygaz A.Ş. , İpragaz A.Ş. ve Pegagaz A.Ş. anılan alan da işbirliği yapmış olacaktır. Kurucu ortaklar (Aygaz A.Ş. , İpragaz A.Ş. , Pegagaz A.Ş. ) tarafından inşa edilecek tesis, kıyıya 1300 m. mesafede bulunacak bir şamandıralı gemi bağlama sistemini, bu sistem ile kıyı arasında ayrı ayrı döşenecek olan iki adet 14 çap ında denizaltı borusunu, bu borulardan gelen LPG nin 40 pompalardan sürekli olarak gönderilmesini temin etmek üzere kurulacak üç adet ara depo ve bunlara bağlı üç adet booster pompayı içermektedir. Sözü edilen tesisler, tankerler ile ithal edilen LPG nin, güvenli bir şekilde karadaki depolara pompalanması amacıyla kullanılmaktadır. Bildirim formundaki bilgilere göre, söz konusu işlem ile LPG yüklü gemilerin yüklerini kıyıya çok yaklaşmadan boşaltabilmeleri, tahliye edilen LPG nin emniyetli bir şekilde karaya pompalanması sağlanacakt ır. Ayrıca , kurucu teşebbüslerin söz konusu tesisi birlikte inşa edilmesinde yatırım maliyeti kurucular arasında paylaşılmış olacaktır. Bu hususlara ilaveten; tesisin kurucu 50 ortaklardan bağımsız bir teşebbüs tarafından işletilmesi amaçlanmaktadır. Kurucula rdan başka şirketlerin de tesislerden faydalanması amaç edinilmiştir. H.2. Taraflar H.2.1. Aygaz A.Ş. (Aygaz) Bildirim konusu işlemin taraflarından Aygaz, LPG dağıtımı faaliyeti ile uğraşan Koç Grubu bünyesindeki bir şirket olup Koç Holding (Koç Ailesi) t arafından kontrol edilmektedir. Şirketin ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 1 Aygaz ın Hissedarlık Yapısı Hissedarlar Hisse Oranı (%) Koç Holding A.Ş. 40,68 Liquid Petroleum Gas 30,80 Temel Ticaret ve Yatırım A.Ş. 3,88 Zer Madencilik A.Ş. 0,61 Nazar Pazarlama A.Ş. 0,33 Suna KIRAÇ 1,44 Mustafa Rahmi KOÇ 1,41 Semahat Sevim ARSEL 1,41 Mustafa Vehbi KOÇ 0,48 Yıldırım Ali KOÇ 0,48 Mehmet Ömer KOÇ 0,48 İpek KIRAÇ 0,02 Halka Açık 17,98 Toplam 100,00 06-31/380 -97 3 Yine LPG dağıtım faaliyeti ile iştigal et mekte olan Mogaz Petrol Gazları 60 A.Ş. nin kontrolü de Koç Grubu tarafından sağlanmaktadır. Koç Grubu, 2005 yılında açılan özelleştirme ihalesinde, en yüksek teklifi vererek Tüpraş ı devralma hakkını kazanmıştır. Aygaz ın LPG dağıtım pazarındaki payı 20 04 yılı itibarıyla % ( .) olup Mogaz ın aynı yıl elde ettiği pazar payı %( .) olarak gerçekleşmiştir. Dolayısıyla, Koç Grubu nun LPG dağıtımı pazarındaki toplam payı %( .) dir. H.2.2. İpragaz A.Ş. (İpragaz ) 70 Türkiye de faaliyet gösteren ve yabancı sermayel i bir şirket olan İpragaz ı, %99,88 lik hissesine sahip olan Fransız menşeli Compagnie des Gaz de Petrole Primagaz (Primagaz) kontrol etmektedir. İpragaz ın hisse darlık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 2 İpragaz A.Ş. Hissedarlık Yapısı Hissedar Hisse Ora nı (%) Compagnie des Gaz de Petrole Primagaz 99,88 Evas Ev Aletleri San. Ltd. Şti. 0,09 Tüpsan Tüp İmalatı San. Ltd. Şti. 0,02 Bizimgaz Tic. ve San. A.Ş. 0,01 Selim Şiper 0,00 Toplam 100,00 Primagaz ın kontrolünde olup Türkiye de LP G dağıtımı faaliyetinde bulunan bir diğer şirket de Bizimgaz Tic. ve San. A.Ş. (Bizimgaz) dır. İpragaz ve 80 Bizimgaz ın LPG dağıtımı pazarından 2004 yılında elde ettiği paylar sırasıyla %( .) ve %( .) olup, Primagaz Grubu nun toplam pazar payı %( .) olarak gerçekleşmiştir. H.2.3. Pegagaz A.Ş. (Pegagaz) Habaş Grubu içinde yer alan Pegagaz ın %99,91 lik hissesi, Habaş Petrol Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. yi de kontrol eden Mehmet Rüştü Başaran ın kontrolü altındadır. Pegagaz ın hissedarlık yapısı aşağıdaki gibid ir: 90 Tablo 3 Pegagaz A.Ş. Hissedarlık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) Mehmet Rüştü Başaran 99,92 Güllü Başaran 0,03 Aysel Başaran 0,01 Gülsel Altıntuğ 0,03 Fikriye Filiz Haseki 0,01 Toplam 100,00 Pegagaz gibi Habaş Grubu içinde ye r alan ve yine LPG dağıtımı ile iştigal eden Asgaz Anadolu Sınai Gazlar A.Ş. nin 2004 yılında LPG dağıtımı pazarından elde ettiği pay %( .) dir. Pegagaz ın aynı pazardaki %( .) lik payı birlikte ele alındığında, Habaş Grubu nun LPG dağıtımı pazarındaki toplam pazar payı 2004 yılı itibarıyla %( .) olarak gerçekleşmiştir. 06-31/380 -97 4 H.3. İlgili Pazar H.3.1. İlgili Ürün Pazarı Her ne kadar bildirim formunda, terminal ve pompalama hizmetleri ilgili ürün 100 pazarının belirlenmesinde kullanılmış olsa da, depolama faaliyetinin LPG dağıtım faaliyetinden ayrı ele alınamayacağı, dağıtım işleminin ayrılmaz bir aşaması olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu konu, akaryakıt dağıtımına ilişkin pazar tanımında da gündemde olmakla birlikte, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu nda Lisanslı Depo culuk şeklinde ayrı bir piyasa faaliyeti tanımlanmış olmasına rağmen son dönemlerdeki Kurul kararları dahil olmak üzere fiilen böyle bir pazarın henüz oluşmamış olması nedeniyle depoculuk/terminal ya da pompalama hizmetleri gibi bir tanıma gidilmemiş ve i lgili pazar tanımı beyaz/siyah petrol ürünleri dağıtımı pazarı şeklinde tanımlanmıştır. LPG ye ilişkin olarak ise Lisanslı Depolama ya da benzeri bir piyasa tanımının ilgili 110 Kanun da bulunmadığı görülmektedir. 5307 sayılı LPG Piyasası Kanunu nun 5. madde sinden; depolama faaliyetinin ancak LPG dağıtım lisansı sahibi şirketlerce yapılabileceği anlaşılmaktadır. Yani, akaryakıt dağıtım piyasasında olduğu gibi depolama faaliyeti için ayrı bir lisans alınması zorunluluğu getirilmediği gibi, LPG dağıtım faaliyet inde bulunmayan şirketler depolama yapamayacaklardır. Bu unsurların hepsi bir arada değerlendirildiğinde, terminal ve pompalama hizmetlerinin faaliyetinin LPG dağıtımında önemli bir aşaması olduğu, önceki Rekabet Kurulu Kararları da dikkate alındığında, LPG dağıtımı pazarı ilgili ürün pazarı olarak belirlenmiştir. 120 H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar İlgili coğrafi pazarın, her depolama tesisinin bulunduğu coğrafi konuma ve tesislerin nakliye maliyetlerine göre belirlenen ikmal yapabilme mesafesi ne göre belirl enmesi isabetli bir yöntem olmayaca ktır. İlgili ürün pazarına ilişkin değerlendirmede de belirtildiği üzere, depolama işinin, tarafların faaliyette bulunduğu LPG dağıtımı pazarı nın en önemli aşamalarından biri olması nedeniyle dağıtım faaliyetinin bir pa rçası olduğu görülmektedir. LPG dağıtım faaliyetinin Türkiye çapında gerçekleştirilen bir faaliyet olduğu göz önüne alındığında, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak 130 belirlenmiştir. H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Konuya ilişkin bildirimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir birleşme/devralma bildirimi niteliğinde yapıldığı görülmektedir. Tarafların işlemin Kanun un 7. maddesi kapsamında izin alabilecek bir birleşme olması yönündeki iddialarının gerekçeleri şu şekilde özetlenebilir: İnşa edilecek tesislerin daha sonra kurulacak ve tarafların ortak 140 kontrole sahip olacakları bir Ortak Girişim tarafından işletileceği, Bu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak (bağımsız ve tek başına, kurucularından ayrı muha sebe, personel, yönetim organı gibi tüm fonksiyonlara sahip tam işlevsel tüzel kişilik olarak) faaliyetlerini sürdüreceği, 06-31/380 -97 5 Yine şirketin özerkliğini vurgulayacak şekilde Ortak Girişim de süresiz olarak faaliyet gösterecek olduğu, ilgili ürün pazarının, d eniz taşıtları ile taşınan LPG nin karaya aktarılması için gereken terminal ve pompalama hizmetleri pazarı şeklinde tanımlanması gerektiği, 150 Bu ilgili ürün pazarına dayanarak, işlemin taraflarının başka bir ürün pazarı olan LPG dağıtım pazarında birbirleri ne rakip oldukları ancak işleme ilişkin ilgili pazarda sadece Koç Grubu nun TÜPRAŞ özelleştirmesi ile sahip olduğu tesislerin bulunduğu, Kuruculardan sadece birinin ilgili pazarda faaliyetinin bulunması nedeniyle, -Kurul un Metro -Migros kararında da belirt tiği üzere - işlemin rekabetin kısıtlanması yönündeki sakıncaları ortadan kaldırdığı, Bu nedenle, ortak girişimin LPG dağıtımı pazarında koordinasyon doğurucu değil, deniz taşıtları ile taşınan LPG nin karaya aktarılması için gereken terminal ve pompalama hizmetleri pazarı nda yoğunlaşma 160 doğurucu olduğu, Bu özelliklere dayanarak, ortak girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ de yer alan izne tabi ortak girişimler tanımına uyduğu, bu nedenle de konuya ilişkin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izin başvurusunda bulunuld uğu, İşlemin yeni bir hakim durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi sonucunu doğurmayacağı. Tarafların bildirim formunda da belirttiği üzere, bir ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu kabul edilerek 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında i zne tabi olması ya 170 da koordinasyon riski doğurucu kabul edilerek Kanun un 4. ve 5. maddeleri kapsamında değerlendirilmeleri hususunda yapılacak değerlendirmelerdeki başlangıç noktasını 1997/1 sayılı Tebliğ de yer alan izne tabi ortak girişimlere ilişkin tanım oluşturmaktadır. Tebliğ'in "Birleşme ve Devralm a Sayılan Haller" başlıklı 2. maddesinde ortak girişimlerle ilgili olarak yer alan ; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ort aya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint -venture)." 180 ifadesiyle Tebliğ deki tanıma uyan işlemler yoğunlaşma doğuran ortak girişimler olarak tanımlanırk en, bunun dışında kalan ve kurucuların belirli alanlarda işbirliği yapmalarını amaçlayan (ortak üretim, dağıtım, AR -GE vb.) ortak girişimler Kanun un 4. ve 5. maddesi çerçevesinde değerlendirilebilmektedir. Söz konusu tanımda üç unsur dikkati çekmektedir: - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması (ortak kontrol), - Bu ortak girişimin 'bağımsız bir iktisadi varlık' olarak ortaya çıkması, - Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti 190 sınırlayıcı amacı veya etkisi olmaması. Bildirime konu işlem ele alındığında, tarafların da belirttiği üzere kurulacak olan ortak girişim, kurucuların ortak kontrolü altında olacaktır. Karar alma ve yönetim mekanizması açısından Ortaklık Sözleşmesi nin 5.1. maddesi 06-31/380 -97 6 uyarınca toplantı ve karar nisa bında %80 oy oranı aranmaktadır. Yönetim kurulunda üç ortağın birer temsilci ile temsil edileceği ve her hissedarın oyunun sermaye katılım oranında olacağı (%33,33) dikkate alındığında, ortak kontrolün varlığının açık olduğu görülmektedir . 200 Ortak girişim s özleşmesinin 2.2. maddesinde , şirketin şamandıra ve her türlü deniz sistemleri için ilgili devlet ve özel kurumlara müracaat edebileceği ve her türlü kullanım ve işletim ruhsatları alabileceği belirtilmektedir. Yine sözleşmenin 5.9. maddesinde ortak girişi m şirketinin görevleri sıralanmış ve bu kapsamda ortak girişimin ilgili pazarda (bildirim formunda belirlenmiş ilgili ürün pazarı olan terminal ve pompalama hizmetleri) faaliyetlerini tek başına sürdürecek şekilde yapılandırılması sağlanmıştır. Ortak giriş im sözleşmesine dahil olan teşebbüsler de ortak girişimden bedeli karşılığında hizmet alabileceklerdir (Madde 5.10). Sözleşmenin madde 5.11. i uyarınca, şirket ortakları haricinde sistemden faydalanmak isteyen LPG dağıtım firmalarının 210 şirketin belirleyeceğ i rayiç bedeller üzerinden bir geçiş bedeli ödenmesi suretiyle hizmet alabileceklerdir. Ayrıca ne ortak girişimin sadece kuruculara hizmet vermesi ne de kurucuların sadece ortak girişimden hizmet alması gibi bir münhasırlık söz konusudur. Bütün bu özellikl er, kurulacak ortak girişimin tam işlevsel olarak (full functional) faaliyet göstereceği yönünde gösterge olarak kabul edilebilir. Bildirim formunda, ortak girişimin rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkisinin olmadığı öne sürülerek, işlemin yoğunlaşma doğu rucu bir ortak girişim olduğu ileri sürülmektedir. Bu iddianın temel noktasını ortak girişim ile kurucuların 220 farklı pazarlarda faaliyet gösterecek olmaları1, kuruculardan sadece Aygaz ın TÜPRAŞ özelleştirmesi neticesinde sahip olacağı tesisler ile ortak g irişime ilgili coğrafi pazarda rakip olacağı, bu durumunsa rekabetin koordinasyonu riskini oluşturmayacağı belirtilmiştir. Daha önce de belirtildiği üzere, terminal ve depolama hizmetleri ay rı bir pazar olarak alınmamakta , bu faaliyetlerin LPG dağıtımı p azarının lojistiğini oluşturduğu kabul edilmektedir. Bu kapsamda, kurulacak olan ortak girişim de, tam işlevsel olsun ya da olmasın, tarafların ana faaliyetlerini gerçekleştirmelerine yönelik olarak tek bir alt faaliyette (terminal ve depolama 230 hizmetlerind e) işbirliği yapmalarına yönelik bir oluşumdur. Bir an için bildirimde yapılan ilgili pazar tanımlarının doğru olduğu ve terminal hizmetleriyle LPG dağıtımının ayrı pazarlar olduğu kabul edilse dahi, bu pazarlar dikey yapı içinde doğrudan etkileşim içindek i faaliyetlerdir. Bu nedenle, LPG pazarında rakip olan teşebbüslerin LPG dağıtımına yönelik terminal ve pompalama hizmetlerinde girişecekleri işbirliğinin rekabetin koordinasyonu riskini taşımayacağını ileri sürmenin de mümkün olmadığı kanaatine varılmıştı r. Kurulacak ortak girişimin rekabetin koordinasyonu riskini doğuran bu yapısının, söz konusu oluşumu 1997/1 sayılı Tebliğ de yer alan tanımın 240 kapsamı dışına çıkardığı, başka bir ifadeyle söz konusu ortaklığın 1997/1 1 Bildirimde ortak girişimin deniz taşıtları ile taşınan LPG nin karaya aktarılması için gereken terminal ve pompalama hizmetleri pazarında faaliyet göstereceği, kurucuları n (Aygaz, İpragaz ve Pegagaz) ise LPG dağıtım pazarında faaliyet gösterdiği b elirtilmektedir. 06-31/380 -97 7 sayılı Tebliğ kapsamında bir birleşme /devralma işlemi olmadığı anlaşılmaktadır . 1997/1 sayılı Tebliğ ve dolayısıyla Kanun un 7. maddesi kapsamı dışında olan bu ortak girişim için yapılacak değerlendirmede gelinen nokta, söz konusu ortaklığın Kanun un 4. maddesi kapsamında olup olmadığı, yani menfi tespit belgesi alıp alamayacağıdır. Kanun un 4. maddesi, doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, 250 bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları hukuka aykırı v e yasak ilan etmektedir. 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında yapılan değerlendirmede de belirtildiği üzere, bildirime konu işlem aynı pazarda rakip olarak faaliyet göstermekte olan teşebbüslerin lojistik destekle ilgili bir faaliyette işbirliği yapmalarına yön elik olmakla bi rlikte taraflar arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna yönelik risk taşımakta, Kanun daki ifadeyle rekabeti kısıtlama etkisi doğurabilecek nitelikte bir anlaşma niteliğine bürünmektedir. Dolayısıyla, söz konusu ortaklığın Kanun un 4. maddesi kaps amına girdiği ve menfi tespit belgesi almasının söz konusu olmadığı 260 sonucuna ulaşılmıştır . Kanun un 4. maddesi kapsamında olan bu işlemin Kanun un 5. maddesi kapsamında muafiyetten yaralanmasına ilişkin değerlendirme aşağıdadır: a. Malların üretim veya d ağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması Geçmiş dönemlerde LPG ithalatı ağırlıklı olarak TÜPRAŞ tarafından 270 yapılmakta iken, özel sektör dağıtım firmalarının bu ithal faaliyetlerind eki payının son yıllarda artış eğilimi içinde olduğu görülmektedir. Esas itibarıyla, söz konusu ithal faaliyetlerinde kilit noktalardan birini ithalata yönelik deniz bağlantılı terminal hizmetleri oluşturmaktadır. Nitekim TÜPRAŞ ın özelleştirilmesine ilişk in kararda , Aliağa bölgesinde LPG ithalatına yönelik lojistik destek faaliyetlerinin yetersizliğini de dikkate alarak, alıcı tarafa TÜPRAŞ ın LPG ithalatına ilişkin tesislerini üçüncü taraflara üç yıl boyunca kullandırması koşulunu getir ilmiştir. Görüldüğ ü üzere TÜPRAŞ kararı ile bu bölgede söz konusu lojistiğin 280 yetersizliği ortaya konulmuştur . Dolayısıyla bu bölgeye yeni terminal yatırımının yapılmasının başlı başına LPG tedariğinde ekonomik bir gelişme olarak kabul edilebileceği görülmektedir . Ölçek ek onomisi dikkate alındığında da, üç ayrı firmanın aynı bölgeye üç ayrı terminal kurması yerine, ortak bir terminal kurarak bu terminal ve pompalama hizmetleri vermesinin, maliyet avantajları yanında çevreye etkileri bakımından da olumlu olacağı kanaatine va rılmıştır . Tesisin inşa maliyetlerinin paylaşılmasının yanında, ortak girişimin taşıma 290 maliyetlerinde de etkinlik yaratacağı anlaşılmaktadır. Şöyle ki; birbirine yakın 06-31/380 -97 8 dolum tesisleri bulunan LPG dağıtım şirketlerinin, aynı tedarikçiden aldıkları LPG yi g enellikle ortak gemilerle taşıttıkları görülmektedir. Aliağa bölgesindeki dolum tesislerinin birbirine yakın olmasından dolayı, LPG nin kurucu teşebbüsler ve/veya diğer teşebbüslerin ortak gemilerle getirilerek ithalatın ortak girişim üzerinden gerçekleşti rmesinin de taşıma maliyetlerine olumlu yansıyacağı ileri sürülmektedir. Ege bölgesinde dağların denize dik uzanması sebebiyle kıyı şeridinin girintili çıkıntılı olmasına bağlı olarak gemilerin bölge içerisinde bir koydan diğer koya gitmesinin zorlaştığı v e birden fazla teşebbüs için LPG taşıyan bir geminin her teşebbüs için ayrı limanlara yanaşması 300 durumunda belirli ödemelerden kaynaklanan masrafla rın artmasının da, bölgede tek tesisin ortak kurulması ve işletilmesine ilişkin avantajları ortaya çıkardığı g örülmektedir . Yukarıda sayılan maliyet avantajlarının yanında, söz konusu alanda sadece bir tesisin kurulmasının mümkün olduğu ve dolayısıyla bu tesisin kurulmasına ilişkin LPG dağıtım firmalarının bir araya gelerek ortak bir tesis kurmaları yönünde Deni zcilik Müsteşarlığı nın bir yönlendirmesi bulunduğu görülmektedir. Dosya da bulunan Denizcilik Müsteşarlığı nın 17.6.2004 tarih ve 3651 sayılı yazısında; aynı bölgede birden fazla tesisin inşası için taleplerin 310 bulunduğu, ancak birden fazla tesisin çevre gü venliği açısından sakıncalı olduğu, mevcut durumda yalnızca bir tesisin kurulmasına izin verilebileceği ve LPG dağıtım şirketlerinin ihtiyaçlarına ortak bir şirket tarafından işletilecek tek tesis ile çözüm bulunabileceği ifade edilmiştir. Yapılan bildir imde ayrıca; bölgede mevcut durumda sadece TÜPRAŞ ın söz konusu lojistik desteği verdiği, bu durumda rakip LPG teşebbüslerin koordinasyon içinde olmayan LPG ithalatlarında gemilerin ikmal günlerinin aynı günlere denk gelmesi halinde gemilerin beklemesi ris kinin ortaya çıktığı ve bu sürelerin ek bir maliyet oluşturduğu belirtilmekte, ortaklık anlaşması ile 320 bu ek maliyetlerin de ortadan kalkacağı ileri sürülmektedir. Bu bil giler ışığında, Aygaz -İpragaz -Pegagaz ortaklığı ile Karaağaç/Aliağa koyunda gemi bağl ama şamandıra sistemi kurmak ve işletmek amacına yönelik oluşturulacak işbirliğinin ekonomik gel işme sağlayacağı görülmektedir . b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması Bildirim konusu işlemin tüketici yönünden değerlendirilebilmesi bakımından öncelikli ola rak Denizcilik Müsteşarlığı nın yukarıda bahsi geçen yazısına 330 değinmek yerinde olacaktır . Denizcilik Müsteşarlığı nın söz konusu yazısında, İzmir in Aliağa bölgesinde LPG şirketlerinin tek tek şamandıra sistemi kurmak yerine bir araya gelerek ortaklaşa bir çözüm geliştirmelerinin tercih edileceği ifade edilmektedir. İdarenin bu yönde bir politika tercihinde bulunuyor oluşu, esasında, terminal sisteminin bir ortak girişim tarafından işletilmesinden beklenen sosyal faydayı göstermesi bakımından dikkat çekicid ir. Kıyı şeritlerinin daha etkin bir şekilde kullanılması, çevre ve bölge halkına zarar verebilecek kaza risklerinin azaltılması gibi yönleriyle öne çıkan bu sosyal faydanın, kısa ve uzun vadede rakamlarla değerinin gösterilmesi zor olmakla birlikte, genel olarak bütün tüketicilere yarar sağladığını belirtmek yanıltıcı 340 olmayacaktır. 06-31/380 -97 9 Bir önceki başlık altında da belirtildiği üzere, başvuruya konu ortak girişim, yaratacağı etkinlik sayesinde hem ortaklarına hem de bu tesisten yararlanacak üçüncü taraflara bi r maliyet avantajı sağlamış olacaktır. Çok genel olarak, ekonomik etkinlik sonucu oluşan herhangi bir maliyet avantajının, nihayetinde tüketicilere yansı yacağını iddia etmek mümkündür. c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması 350 Esas itibarıyla bu koşulun, hakim durum ve pazar gücü kavramları ile daha yakından ilişkili olduğu görülmektedir . Hakim durumun ya da yüksek pazar gücünün söz konusu olduğu durumlarda anti -rekabetçi etkiler yaratan bir yatay anlaşmaya muafiyet verilmesi z orlaşmaktadır. Bu nedenledir ki, bu koşulun değerlendirmesi yapılırken ön plana çıkan nokta, pazarın yapısal özellikleri olmalıdır. Genel olarak tüplü -dökme -otogaz şeklinde üçlü bir sınıflandırmaya gidilen LPG de 2004 yılı yurt içi satışları bir önceki yı la göre %4,6 oranında artarak yaklaşık 3.760 bin ton olarak gerçekleşmiştir. Aynı dönemde tüplü LPG ve 360 otogaz satışlarında sırasıyla %0,1 ve %20,9 oranında bir artış gözlenirken dökme LPG satışları %11,9 azalmıştır. Toplam LPG satışlarının %48 i tüplü LPG, %37 si otogaz ve %15 i de dökme LPG den ibarettir. Türkiye piyasalarına LPG tedariğinde TÜPRAŞ ön plana çıkmaktadır. Sektörün genel yapısı ve TÜPRAŞ ın sektördeki yerinin anlaşılması bakımından, TÜPRAŞ ın yıllar itibarıyla LPG satış ve ithalat -ihracat ve rilerinin incelenmesi yerinde olacaktır . Tablo 4 - Yıllar İtibarıyla Tüpraş Yurtiçi LPG Satışları 370 Ürün (Kt) 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 LPG 2.726,2 2.976,0 2.887,2 3.555,7 3.044,0 2.567,0 2.125,5 1.605,7 Tablo 5 - Yıllar İtibarıyla Tüpraş Tarafından İthal Edilen Toplam LPG Miktarları Ürün Kt) 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 LPG 2.021 2.374 2.140 3.092 2.355 1.948 1.389 894 Tablo 6 - Tüpraş ın Toplam Petrol Ürünü İhracatı Ürün (Kt) 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 LPG 12,8 13,0 14,5 14,9 13,2 13,0 13,1 18,1 Bütün veriler birlikte değerlendirildiğinde TÜPRAŞ ın gerek LPG satış gerekse ithal miktarlarında son senelerde bir düşüş gözlemlendiği söylenebilecektir. Bu durum, özellikle LPG ithalatının serbest bırakılması ve LPG dağıtım şirketlerinin kendi ithalat altyapılarını kurarak ithalata başlamaları ile açıklanmaktadır. 2004 yılı sonu itibarıyla TÜPRAŞ, Türkiye LPG tüketiminin 380 %20,4 ünü üretmekte ve %45,6 sını tedarik etmektedir. LPG dağıtımı pazarında 54 teşebbüs faaliyet göstermektedir. Bu teşebbüslerin gerek değişik kullanım alanları bakımından ve gerekse toplam bakımından pazar payı bilgileri aşağıdaki tabloda gösterilmektedir. 06-31/380 -97 10 Tablo 7 - LPG Dağıtım Pazar Payları (%) Şirketler Tüplü Pazar Payı (%) Isınma Pazar Payı (%) Sanayi Pazar Payı (%) Elektrik Pazar Payı (%) Otogaz Pazar Payı (%) Toplam Toplam Pazar Payı (%) Akçagaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Akgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Altıngaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Anadolugaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Antgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Argaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Asgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Aygaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Bizimgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Bpgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Demirörengaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Erciyesgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Ergaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Gapgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Gesan ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Güneygaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Güvengaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Güvenalgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Habaş ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Hizmetgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Hürgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) İpragaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) K. Tüpgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kongaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Margaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Mogaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Nargaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Ocakgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Oralgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Oztekgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Pegagaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Şarkgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Selçukgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Sorasgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Yamangaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Tüpgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Yeni Yücelgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Yücel Gaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Netgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Meramgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Akargaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Niğgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Erolgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Shell Gaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Aytemizgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Yurtgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Hasgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Hilalgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Mavigölgaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Şiringaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kalegaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Sel Gaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Hitit Gaz ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 ( ..) 100 06-31/380 -97 11 Tablodan da görüldüğü üzere, ortaklığın taraflarının toplam pazar payları %( ..) tür. Bununla birlikte, ortaklık konusunun sadece gemi bağlama ve şamandıra sistemi kurmaya yönelik olduğu ve tesis in üçüncü tarafların 390 kullanımına da açık olduğu dikkate alındığında, ortak girişimle birlikte ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasının söz konusu olmayacağı görülmektedir . d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edil mesi için zorun lu olandan fazla sınırlanmaması Muafiyet değerlendirmesinin son koşulunun temelinde, anlaşma ile beklenen faydalara ulaşırken rekabetin gereğinden fazla kısıtlanmasının engellenmesinin söz konusu olup olmadığıdır. Bu noktada, Aygaz, İpragaz ve Pegagaz tarafından kurulacak olan ortak girişimin gerek yapısı gerekse işleyişi ve stratejik öneminin daha ayrıntılı 400 incelenmesi yerinde olacaktır. Ortak girişimin kuracak olduğu tesis Aliağa bölgesindedir. Ortaklık kapsamında inşa edilip işletilecek olan tesisler iki bölümden oluşmaktadır: 1. Gemi bağlama şamandıra sistemi ve deniz boruları, 2. Ara pompa ve depolama sistemi Bildirim formunun ekinde yer alan krokiden , kurulacak olan tesisler esas itibarıyla TÜPRAŞ Aliağa tesislerinin yanında bulunan ve LPG dağıtım teşebbüslerine ait olan depolara hizmet verece ği anlaşılmaktadır . Tesisin söz konusu depolara uzaklığı 5.5 km dir ve tesislerden bu depolara iletim yeraltına döşenmiş olan boru hatları ile sağlanacaktır. TÜPRAŞ tesislerinin yanındaki 410 bu alanda sırasıyla Milangaz, BP, Bizimgaz, Pegagaz , Aygaz ve İpragaz a ait depoların bulunduğu görülmektedir. Esas itibarıyla ortaklık sadece şamandıra sistemi, deniz boruları ve ara pompa ve depolama sistemini kapsamakta, bu tesislerden depoların bulunduğu bölge ye kadar giden boru hatlarının işletimini ise dışarıda bırakmaktadır. Her ne kadar ortak girişime ait tesisler üçüncü tarafların kullanımına açık da olsa, söz konusu tesislerden Aliağa daki depolama tesislerinin rasyonel bir şekilde hizmet alabilmeleri içi n tesislerle depolama alanı arasındaki boru hattına erişim2 de önem kazanmaktadır. Bu boru hatları ortak girişim kapsamında olmadığı için her bir teşebbüsün ( Aygaz , Pegagaz , İpragaz ) kendine ait boru 420 hattı üzerinde tasarruf hakkı olduğu görülmektedir. Hiç şüphesiz bu üç firmanın sistematik bir şekilde, bir başka deyişle aralarında anlaşarak belli firmaların bu boru hatlarından ve dolayısıyla şamandıra sisteminden yararlanmasını engelleyici davranışa girmeleri Kanun un 4. madde ihlali anlamına gelebilecektir . Ancak , bu riskin söz konusu yapının muafiyet almasını engelleyici bir durum olmadığı görülmektedir. Ortak girişimin işleyişinde ya da boru hatlarının kullandırılmasında rekabeti kısıtlayıcı bir durumun ortaya çıkması halinde konu Kanun un 4. maddesi kaps amında ayrıca değerlendirilebileceği gibi, muafiyetin geri alınması işlemi de söz konusu olabilecektir. Mevcut durumda bildirim kapsamında ise Milangaz, BP 430 2 Esas itibarıyla ortak girişimin kuracağı tesislerin hemen yakınında TOTAL e ait bir depolama tesisi bulunmakla birlikte, söz konusu tesisin şamandıra sisteminden yararlanmak için oldukça kısa bir mesafe için boru hattı döşemesinin yeterl i olacağı, TOTAL için boru hattına erişimin bir sorun olmadığı görülmektedir. 06-31/380 -97 12 ya da diğer firmaların da boru hattına sahip üç teşebbüsten biriyle anlaşması halinde bağlantıyı sağ layabileceği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, Milangaz ın dahil olduğu Demirören Grubu nun bu bölgede yer alan Nemrut Körfezi nde Aytemiz, OPET ve Turkuaz firmaları ile kurdukları bir şirket vasıtasıyla iskele kurma hakkı aldıkları ve kara boru hattı için de Ali ağa Belediyesi nden kazı ruhsatı aldıkları bildirilmiştir. Ortak girişimin işleteceği tesislerin kurucu firmalar ve üçüncü taraflarca ilk 5 yıl boyunca Ortak Girişim Sözleşmesi madde 5.10 da yer alan formül ile hesaplanacak bedel üzerinden hizmet alacağı ve bu süreden sonra da ortak girişimin bağımsız teşebbüs olarak belirleyeceği rayiç bedel üzerinden hizmet 440 vermeye devam edeceği anlaşılmaktadır. Söz konusu bölgede, TÜPRAŞ özelleştirmesine ilişkin kararda da belirtildiği üzere ithalata yönelik lojistik tesislerin rekabetçi yapı için önemi dikkate alındığında, Denizcilik Müsteşarlığınca sadece bir tesis kurulmasına izin verilmesi nedeniyle bu tesisin ortak girişim şeklinde ve tüm dağıtıcılara eşit mesafedeki bağımsız bir ortak girişim şeklinde inşa edilmesi ve işletilmesi, sadece ekonomik ve teknik faydalara ulaşılması için değil, bölgede rekabetçi yapının sağlanması için de yerinde bir girişim olarak değerlendirilebilece ktir. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre: 450 Aygaz A.Ş., İpraga z A.Ş. ve Pegagaz A.Ş. arasında deniz yoluyla getirilen LPG nin karaya pompalanması amacıyla ortak inşa edilmesi planlanan tesisleri işletmek üzere oluşturulan ortak girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlem olmadığına, ancak 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında bulunduğuna, dolayısıyla menfi tespit belgesi verilemeyeceğine, bununla birlikte söz konusu ortak girişimin Kanun un 5. maddesinde yer alan hususları taşıması nedeniyle bireysel muafiyetten yararlandığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiş tir.