Rekabet Kurumu · D.2010 -1-106 (Devralma) Karar Sayısı : 10-49/929-32 · K.10-49/929-327 Karar Tarihi : 08.07.2010 A. TOPLANT

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -1-106 (Devralma) Karar Sayısı : 10-49/929-327 Karar Tarihi : 08.07.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Must afa ATEŞ , İsmail Hakkı KARAKELLE , 10 Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER : Mustafa Oğuzcan BÜLBÜL, Cemal Ökmen YÜCEL, Tuğçe KOYUNCU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Novartis AG Temsilcileri: Tol ga İŞMEN, Hakkı Can YILDIZ Büyük

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -1-106 (Devralma) Karar Sayısı : 10-49/929-327 Karar Tarihi : 08.07.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Must afa ATEŞ , İsmail Hakkı KARAKELLE , 10 Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER : Mustafa Oğuzcan BÜLBÜL, Cemal Ökmen YÜCEL, Tuğçe KOYUNCU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Novartis AG Temsilcileri: Tol ga İŞMEN, Hakkı Can YILDIZ Büyükdere Caddesi Maya Akar Center No:100 -102, Kat:18 34394 Esentepe/İstanbu - Nestle S.A. 20 Temsilcileri: Gönenç GÜRKAYNAK, Murat Hakan ÖZGÖKÇEN Çitlenbik Sokak, No:12 Yı ldız Mah. 34349 Beşiktaş/İstanbul D. TARAFLAR : - Novartis AG Lichtstrasse 35, 4056 Basel, İSVİÇRE - Nestle S.A. Avenue Nestlé 55 1800 Vevey, İSVİÇRE E. DOSYA KONUSU: Novartis AG tarafından Nestle SA'nın elinde bulunan yaklaşı k %52,15 oranındaki Alcon, Inc. (Alcon) hissesinin devralması işlemine izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20.04.2010 tarih ve 3263 sayı ile giren ve 30 eksiklikleri 0 5.07.2010 tarihinde tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabet in Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 06.07.2010 tarih ve 2010-1-106/Öİ-10-336.MOB sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 07.07.2010 tarih ve REK.0.05.00.00 -120/260 sayılı Başkanlık önerge si ile 10-49 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞÜ: İlgili rapo rda; - Bildirim konusu devralma işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğu, - Söz konusu devir işleminin, tarafların beraberce faaliyet gösterdiği pazarlardan S1E 40 Miyotikler ve Antiglokom İlaçları pazarındaki faaliyetleri sonucunda elde ettikleri ciro veya pazar paylarının, 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişi k 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesindeki eşikleri aşmaması nedeniyle anılan işlemin söz konusu pazar için izne tabi olmadığı, 10-49/929 -327 2 - Söz konusu devir işleminin, taraflardan Alcon Inc. in tek başına faaliyet gösterdiği pazarlardan S1C Oftalmik Antienfektifler ve S1F Midriatik ve Sikloplejikler pazarlarındaki faaliyetleri sonucunda elde ettikleri ciro veya pazar paylarının, anılan Tebliğ in 4. maddesindeki eşikleri aşmaması nedeniyle , işlemin söz konusu pazarlar için izne tabi olmadığı, - Söz konusu devralma işlemini n, tarafların faaliyetleri sonucunda elde ettikleri toplam 50 ciro veya pazar paylarının, S1A Oftalmolojik Antienfektifler, S1B Oftalmolojik Kortikosteroidler, S1G Oküler Antialerjikler, Dekonjestanlar ve Antiseptikler, S1H Oftalmolojik Lokal Anestezikler, S1 K Suni Gözyaşı ve Oküler Lübrikantlar, S1L Kontakt Lens Solüsyonları, S1R Oftalmik Non -Steroid Antiflematuarlar, S1T Oftalmolojik Diagnostik Ajanlar ile Katarakt ve Vitreoretinal Cerrahi Gereçler pazarlarında anılan Tebliğ in 4. maddesindeki eşikleri aşmas ı nedeniyle izne tabi olduğu, - Söz konusu devralma işlemine, S1A Oftalmolojik Antienfektifler, S1H Oftalmolojik Lokal Anestezikler, S1K Suni Gözyaşı ve Oküler Lübrikantlar, S1L Kontakt Lens Solüsyonları, S1R Oftalmik Non -Steroid Antiflematuarlar ve S1T Ofta lmolojik Diagnostik Ajanlar ile Katarakt ve Vitreoretinal Cerrahi Gereçler pazarlarında 4054 sayılı Kanun un 7. 60 maddesi nde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azalt ılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilebileceği, - Söz konusu devralma işlemine, S1B Oftalmolojik Kortikosteroidler ve S1G Oküler Antialerjikler, Dekonjestanlar ve Antiseptikler pazarlarında 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ile yasaklanan, bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya mevcut hâkim durumlarını güçlendirmeye yönelik olması, bu nedenle ülkenin bütünü yahut bir kısmında sayılan ürün pazarlarındaki rekabeti önemli ölçüde azaltacak nitelikte olması nedeniyle izin ve rilemeyeceği, - Ancak, işlemin alıcı tarafı olan Novartis A.G. tarafından karar tarihinden itibaren bir yıl 70 içinde yerine getirileceği beyan edilen ve sonucunda devralmanın olumsuz etkilerinin giderilebilmesi ve devralma öncesi duruma dönülebilmesi mümkün ol acak; S1B grubunda Oftalmolojik Kortikostreoidler pazarında Novartis e ait olan Efemoline adlı ilacın, bütün haklarının 3. kişilere uygun hukuki yöntem ile devri (satış yoluyla tam mülkiyet devri ya da süresiz lisans devri), S1G grubunda Oküler Antialerji kler, Dekonjestanlar ve Antiseptikler pazarında Novartis e ait olan Zaditen adlı ilacın, bütün haklarının 3. kişilere uygun hukuki yöntem ile devri (satış yoluyla tam mülkiyet devri ya da süresiz lisans devri) taahhütleri doğrultusunda, anılan işleme izin verilebileceği görüşü ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 80 H.1. Devralma İşlemi Novartis A.G. (Novartis), Alcon, Inc. (Alcon) hisselerinin alımına ilişkin olarak 06.04.2008 tarihinde Nestle S.A. (Nestle) ile imzalamış olduğu Alım ve Opsiyon Sözl eşmesinde iki farklı işlem düzenlenmiştir. Buna göre, Novartis öncelikle Nestlé nin o tarihte elinde bulunan yaklaşık %77 oranındaki Alcon hissesinden %24,85 ini devralmış; Nestlé nin Alcon da sahip olmaya devam ettiği %52,15 oranındaki hisseye ilişkin ola rak da Novartis adına bir alım hakkı tanınmıştır. 04.07.2010 tarihinde ise Novartis, Nestlé nin Alcon da sahip olmaya devam ettiği yaklaşık %52,15 oranındaki hisseye ilişkin olarak işbu karara konu olan alım hakkını kullanmıştır. Böylece Novartis, Alcon un %77 çoğunluk hissesine sahip olacaktır. Bahse konu devir işlemi aşağıdaki tabloda özetlenmiştir: 90 10-49/929 -327 3 Tablo 1 - Devralma İşlemi Öncesi ve Sonrası Hissedarlık Yapısı Mevcut Durum Devir Sonrası Durum Adı Hissedarlık Oranı (%) Adı Hissedarlık Oranı (%) Nestle S. A. ( .) Novartis ( .) Novartis ( .) Halka açık oran ( .) Halka Açık oran ( .) Toplam 100,00 H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı İlgili ürün pazarı, başvuru konusu işlem kapsamında devre konu olan Alcon un faaliyette bulunduğu ATC -3 sınıflar ı olan S1A Oftalmolojik Antienfektifler, S1B Oftalmolojik Kortikosteroidler, S1C Oftalmik Antienfektifler, S1E Miyotikler ve Antiglokom İlaçları, S1F Midriatik ve Sikloplejikler, S1G Oküler Antialerjikler, Dekonjestanlar ve Antiseptikler, S1H Oftalmolojik Lokal Anestezikler, S1K Suni Gözyaşı ve Oküler Lübrikantlar, S1L Kontakt Lens Solüsyonları, S1R Oftalmik Non -Steroid Antiflematuarlar (NSAID), S1T Oftalmolojik Diagnostik Ajanlar, Katarakt ve Vitreoretinal Cerrahi 100 Gereçler olarak tanıml anmıştır. Dosyadaki bilgilere göre bu pazarlardan; S1A, S1B, S1E, S1G, S1K, S1L ve S1R pazarlarında tarafların faaliyetlerinin çakıştığı anlaşılmaktadır. İlgili ürün pazarlarının her birisi, ATC -4 seviyesine inilmek suretiyle daha dar alt pazar tanımları y apılmadan, ATC -3 kategorisinde belirlenmiştir. Bunun nedenlerine işbu karara konu olan raporda ayrıntılı bir şekilde yer verilerek; söz konusu pazarlarda tarafların ilaçlarının endikasyonlarına göre daha küçük alt pazarlara ayrılmasının gerekli ve mümkün o lup olmadığının tespiti için raportörlerce; depolar, medikal depolar, rakip ilaç firmaları, doktorlar, göz hastanelerinin de içinde bulunduğu geniş bir kitle ile görüşmeler yapılmıştır. Yapılan görüşmeler ve tarafların konuya ilişkin beyanlarının değerlend irilmesi neticesinde, yukarıda belirtilen kategoril er altında yer alan ilaçların, tarafların ilaçları da 110 dahil olmak üzere, ATC -4 bazında daha küçük alt pazarlara bölünmesine gerek olmadığı; bu bağlamda, ilgili ürün pazarının anılan pazarlar olarak tanımla nmasının, gerekli değerlendirmelerin yapılabilmesi için yeterli olduğu sonucuna ulaşılmıştır. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Bildirim konusu işlem kapsamında yapılan değerlendirmeler neticesinde ülke genelinde rekabet şartlarının bölgesel olarak farklılık gös termemesi nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak tespit edilmiştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İlaç Sektörüne İlişkin Bilgiler H.3.1.1. Genel Bilgiler 120 Avrupa Komisyonu tarafından ilaç sektörün deki devralmalara ilişkin ka rarlar1 incelendiğinde, birbiriyle rakip iki ilaç üreticisi teşebbüsün birleşmesi durumunda genel olarak iki çeşit riskten bahsedildiği görülmektedir. Bu risklerden kaynaklanan rekabeti kısıtlayıcı durumların, özellikle devralınan teşebbüsün eşdeğer ilaç ü reticisi, devralan tarafın ise orijinal ilaç üreticisi olduğu durumlarda ortaya çıkmasının çok daha kolay 1 Comp/M.5253 -Sanofi -Aventis/Zentiva ; Comp/M.5295 -Teva/Barr ; Comp/M.3751 Novartis/Hexl ; Comp/M.1846 Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham ; Comp/M.3544 Bayer Healthcare/Roche (OTC Business); Comp/M.3 394 Johnson&Johnson/Johson&Johnson MSD Europe ;Comp/M.4402 UCB/Schwarz Pharma ;Comp/M.1878 Pfizer/Warner Lambert ;Comp/M.5555 Novartis/EBEWE . 10-49/929 -327 4 olduğu vurgulanmakta ve orijinal ilaç üreticisi -eşdeğer ilaç üreticisi taraflı devralmalar üzerinde hassasiyetle durulduğu görülmektedir. Bu bağlamda, Avrupa Komisyonu kararlarında bahsedilen riskler şu iki grupta toplanabilir: Genel anlamda rekabetin kısıtlanması riski, devralan tarafın orijinal ilaç üreticisi, devralınan teşebbüsün de eşdeğer ilaç üreticisi olduğu durumda ortaya çıkmaktadır. 130 Rekabetin kısıtlanması ihtimalinin arttığı durum ise devralan tarafın sahip olduğu orijinal ilaçların yer aldığı ATC -3 ve/veya ATC4 pazarlarında kendisine birebir rakip olacak eşdeğer ilaçları üretmek için ruhsat başvurusunda bulunmuş olan bir eşdeğer ilaç üreticis inin, söz konusu eşdeğer ilaçların rakibi orijinal ilaç üreticisi tarafından devralınmasıdır (Hazırlık Aşamasında Rekabet). Rekabetin kısıtlanması ihtimalinin arttığı ikinci durum ise, fiilen eşdeğer ilaç üretmekte olan bir ilaç üreticisinin, ilgili ürün pazarında rakibi olan bir orijinal ilaç üreticisi tarafından alınmasının, genel anlamda ilaç sektöründe oluşması teşvik edilen eşdeğer rekabetini yaratan teşebbüslerin sayısının azalmasına, dolayısıyla eşdeğer rekabetin zayıflamasına neden olunmasıdır (Eşd eğer Rekabet). 140 Başvuru konusu devralma işleminin taraflarının her ikisi de orijinal ilaç üreticisi olduğundan, yukarıda yer verilen risklerin doğması söz konusu değildir. Ancak bu durum, belirli ilgili ürün pazarlarında tarafların olası bir devralma işlem i sonrasında rekabeti sınırlayıcı durumlar ortaya çıkmayacağı anlamına gelmemektedir. Bu bağlamda, tarafların ilgili ürün pazarlarındaki durumuna ilişkin detaylı değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir. H.3.1.2. Hesaplamalarda Kullanılan Veriler Başvuru konusu devralma işleminin değerlendirilmesinde, Intercontinental Marketing Services (IMS) Türkiye den alınan veriler kullanılmıştır. Bu veriler hem ATC -3 hem de ATC-4 sınıfında alınmış olup, değerlendirmeler e esas teşkil etmek üzere kutu bazındaki pazar p ayları değil, Rekabet Kurulu nun ve Avrupa Komisyonu nun geçmiş kararlarına 150 uygun olarak ciro bazında pazar payları dikkate alınmıştır. H.3.1.3. İlaç Endüstrisinin Giriş Engelleri İlaç endüstrisinin yoğun regülasyon içeren yapısı, bu sektöre girmek isteyen t eşebbüsler için önemli bir giriş engeli oluşturmaktadır. Bu endüstride, fikri mülkiyet haklarından kaynaklanan yüksek fiyatlar girişi çekici hale getirebileceği gibi; herhangi bir fikri mülkiyet koruması bulunmaması ya da çok sıkı regülasyon nedeniyle fiya tları düşmüş olması yeni giriş yapmayı düşünen teşebbüsleri caydırabilecek niteliktedir. Eşdeğer ilaç üretimi için Türkiye pazarına girmeyi düşünen bir teşebbüsün geçeceği farklı aşamalar bulunmaktadır ve her aşama farklı maliyet kalemlerinin ortaya çıkma sına neden olmaktadır. Bu aşamalar kısaca şu şekildedir: 160 H.3.1.3.1. Ruhsatlandırma Sistemi İlaç endüstrisi devlet tarafından yüksek derecede düzenlenen bir pazardır. Pazara giriş için tescil sistemi söz konusu olup, bu sistem Sağlık Bakanlığı nın kontrolün dedir. 1262 Sayılı Kanun ve 19 .01.2005 tarih ve 25705 sayılı Resmi Gazete de yayı mlanan Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği uyarınca (Ruhsatlandırma Yönetmeliği), Sağlık Bakanlığı Türkiye de üretilen veya diğer ülkelerden ithal edilen tüm beşer i ilaçların ruhsatland ırma ve tescilini yapmaktadır. Ruhsatlandırma süreci; Ruhsat başvuru dosyasının hazırlanması, Ruhsat Başvuru dosyasının Sağlık Bakanlığı na sunulması 10-49/929 -327 5 Sağlık Bakanlığı Ön İnceleme Komisyonu tarafından başvurunun Ruhsatlandırma 170 Yönetme liği ne uygunluğunun denetlenmesi, İlacın formülasyonu, analiz ve kontrol metotlarının uygunluğu, ürün spesifikasyonu gibi konuların Farmasötik Teknoloji Komisyonu nda değerlendirilmesi, Numunelerin Sa ğlık Bakanlığı Refik Saydam Hıfzıssıh ha Enstitüsü İlaç Kontrol Laboratuarında analiz edilmesi, Biyoeşdeğerlik komisyonunda değerlendirme, İlacın ambalajındaki ifadeler ve KÜB -KT nin KÜB -KT İnceleme Komisyonu tarafından incelenmesi, Fiyat belirleme süreci, Ruhsat kesimi (fiyat tespitinden sonra r uhsat düzenlen ir) 180 aşamalarından meydana gelmektedir. Ruhsatlandırma başvurusunda bulunan her bir teşebbüs, ruhsatlandırmanın tamamlanması ile birlikte beşeri ilaçların dağıtımı pazarına girebilmektedir. Sağlık Bakanlığı nın eşdeğer ilaç üreticisi şirketler için ruhsatla ndırma başvurularını inceleme prosedürü, eşdeğer ilaç üreticisi teşebbüslerin Rekabet Kurumu na gönderdiği bilgilerden elde edilen bilgiler ışığında, ortalama olarak 685 gün sürmektedir. H.3.1.3.2. Sosyal Güvenlik Kurumu ve Geri Ödeme Bir eşdeğer ürün için ruhsat alınmasından sonra, Ruhsatlandırma Yönetmeliği nin 26. maddesi gereği, eşdeğer ürünün pazarlama ve satışından önce satış izni alınması gerekmektedir. Bu izin, piyasaya ilk defa çıkacak olan ilacın, piyasaya çıkacak son haliyle ambalajlanmış numunes inin Sağlık Bakanlığı na gönderilmesiyle verilmektedir. Bu 190 sürecin, eşdeğer ilaç üreticisi teşebbüslerin Rekabet Kurumu na gönderdiği bilgilerden elde edilen bilgiler ışığında, ortalama olarak 24 gün sürmekte olduğu görülmektedir. Pazarlama ve satış işlem i için gerekli işlemlerin tamamlanmasının ardından, Sosyal Güvenlik Kurumu nun (SGK) geri ödeme sistemine dahil olmak için başvuru yapılması gerekmektedir. Türkiye de satılmakta olan ilaçların büyük çoğunluğu SGK tarafından yürütülmekte olan geri ödeme sis temi altındadır. Buna göre SGK, bu sistem kapsamındaki ilaçların bedelini kısmen veya tamamen doğrudan eczaneye ödemektedir. Bir ilacın katkı payı ödenmeksizin bedelinin tamamen SGK tarafından geri ödeniyor olması halinde ilacı alan hasta, aldığı ilaç kar şılığın da hiçbir bedel ödemeyecektir. Bunun yanında Türkiye deki hastanelerin çoğunluğunu oluşturan devlet hastaneleri de geri ödeme 200 sisteminde yer alan ilaçları kullanmaktadır . Bu nedenle, bir ürünün geri ödeme sistemine alınması oldukça önemli bir husust ur. SGK n in geri ödeme sistemine yapılacak başvurunun ne kadar sürede sonuçlandırılacağına ilişkin kesin bir süre olmayıp, SGK Ödeme Komisyonu nun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge doğrultusunda, belirlenen çalışma dönemleri içinde yapılan başvu ruların diğer bir dönemin başlangıç tarihine kadar sonuçlandırılacağı belirtilmektedir. Ödeme Komisyon ları, söz konusu Yönetmeliğe göre yılda dört defa toplanmaktadır. Başvuruların yoğunluğu ve SGK n in iş yükü sebebiyle geri ödeme onay süreci, Yönetmelikte öngörülen 3 er aylık dönemlerden daha uzun olabilmektedir. Bu sürecin, eşdeğer ilaç üreticisi teşebbüslerin Rekabet Kurumu na gönderdiği bilgilerden 210 elde edilen bilgiler ışığında, ortalama olarak 156 gün sürmekte olduğu görülmektedir. 10-49/929 -327 6 H.3.1.3.3. Rekla m ve Tanıtım Hâlihazırda , beşeri ilaç dağıtım pazarında reklam faaliyetleri sınırlandırılmıştır. 1262 sayılı İspençiyari Ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu , reçeteli ilaçların tanıtımının yalnızca tıp dergilerinde yapılabileceğini belirtmek suretiyle beşeri ilaç ların reklamını yasaklamıştır. Reçetesiz ilaçlar ın ise sadece hangi hastalığı iyileştirdiğine ilişkin ilan verilebilecektir. Promosyon faaliyetleri doktor odaklı devam etmekte olup, tıbbi mümessiller tarafından 220 yapılan ziyaretler ve diğer eğitim programla rı kanalıyla gerçekleştirilmektedir. Türk ilaç piyasasında bugüne kadar yapılan devralma işlemlerinde üzerinde yeterince durulmayan husus da tam olarak budur. Türk ilaç endüstrisinde bir ilaç firmasının sahip olduğu molekül ne kadar iyi olursa olsun, bir i lacın Türk ilaç pazarında tutunabilmesi, çok büyük ölçüde o ilaç için doktor nezdinde yapılan tanıtım ve promosyon faaliyetlerine bağlı olmaktadır. Şöyle ki, sıradan bir mal ve hizmet piyasasındaki rekabetin en temel belirleyicisi fiyattır. Fiyattan sonra gelen kalite, satış sonrası hizmetler vb. unsurlar, genellikle fiyatın ağırlığı kadar öneme sahip olmamaktadır. Rekabetin fiyat üzerinden yapılmasının, ilaç piyasasında yansıması bulunmamaktadır. Bu pazarda fiyatlar, geri ödeme sistemine dâhil 230 olmak isteye n ilaç şirketlerinin, SGK n in belirlediği fiyat aralığında kalabilme çabası dâhilinde belirlenmektedir. Bu bakımdan devlet, bir mal ve hizmet piyasasındaki en önemli rekabet aracını, kendi çıkarları ve bütçe kısıtları nedeniyle ortadan kaldırmış ve geriye ilaç şirketlerinin rekabet edebilmesi için ikincil derecede etkili araçlar bırakmıştır. Ancak böyle bir durumun varlığına rağmen, bugüne kadar yapılmış rekabet hukuku ve pazar gücü değerlendirmeleri, IMS den alınan ciro bazındaki pazar payına dayalı olarak yapılmıştır ki bu pazar payı, devletin regülasyonu altında oluşmuş fiyatlardan ilaç satmak suretiyle elde edilmiş olup, üzerinde ilaç üreticileri arasında bir rekabet söz konusu olmayan fiyatlara (ve bu fiyatlara dayanılarak hesaplanan pazar paylarına) ge reğinden fazla önem atfedilmiş ve özellikle ilaç üreticisi teşebbüslerin pazar gücünün tespiti amacıyla yapılan 240 değerlendirmelerde olması gereken doktorlar nezdinde tanınırlık ve ilgili ilaç üreticisi teşebbüsün bir bütün olarak tanıtım gücü yeteri kadar i rdelenmemiştir . İlaç üreticisi teşebbüslerin, sıradan mal ve hizmet piyasalarındaki rekabet araçlarından kullanabileceği satış sonrası hizmetler olarak adlandırılan faaliyetlerin de Türk ilaç piyasasında depolar ve eczaneler arasında paylaşıldığı düşünül düğünde, pazarlama ya da diğer bir ifade ile ilacını tutundurma anlamında geriye ilaç şirketleri için fazlaca bir alternatif kalmamaktadır. Nitekim aldığı ürünün parasını kendisi ödemeyen dolayısıyla karar verici konumda bulunmayan bir tüketici kitlesi ile karşı karşıya olan ilaç üreticileri, bu kitley i etkileyebilecek en önemli araç olan reklam yapma imkânından da yoksundurlar. Bu bakımdan, kendi 250 ilacını mümkün olduğunca çok satmak isteyen rasyonel bir tacir olan ilaç üreticilerinin, bu amaç için pazarlama faaliyeti anlamında kullanabileceği yegane yol, kendisi tüketici olmayan ancak tüketim sürecindeki karar verici konumu ile tüketici kitlesinin ilaç tüketimi üzerinde en önemli etkiye sahip olan doktorlara yönelmek olmaktadır. Başka bir deyişle, bir ilacın Türkiye pazarındaki tutundurma faaliyetinin en önemli muhatabı doktorlar olarak ortaya çıkmaktadır. Türkiye de yaklaşık 100.000 e yakın doktor bulunmakta ve bunların tahminen yarısı pratisyen hekimlerden oluşmaktadır. Dolayısıyla, bir ilaç üreticisi firm anın Türkiye pazarına ilk defa sunacağı bir ilacın doktorlar arasındaki hedef kitlesi, pozitif ve negatif listeler vasıtası yla belirlenmektedir. Bu şekilde, pazara yeni çıkacak bir ilacın hangi ihtisas 260 alanlarına girdiği ve dolayısıyla kaç adet doktor tara fından yazılabileceği tespit 10-49/929 -327 7 edilmektedir. Pazara sürülmesi düşünülen bir ilacı yazabilecek doktor sayısı fazla ise, diğer bir deyişle hedef kitle büyük ise, bu ilaçların tanıtım masrafları da (tanıtım personeli sayısı, promosyon maliyetleri gibi) bu büyük lük ile doğru orantılı biçimde artacaktır. Türkiye şartlarında bugün bir tanıtım temsilcisinin yıllık maliyeti tüm masraflar dahil ortalama olarak 60.000 -80.000 TL arasında değişmektedir. Tanıtım temsilcilerinin, sorumlu oldukları ilaçlarının promosyonunu yapabilmeleri için belirli bir eğitim almaları gerektiği de düşünüldüğünde, yukarıda belirtilen maliyetin üzerine eğitim giderlerinin de ilave edilmesi ile önemli maliyet büyüklülükleri ortaya çıkmaktadır. Doktorlar bir hastalığın tedavisinde reçete yazark en; 270 Hastanın klinik özellikleri , İlacın etken maddesi ve etki mekanizması, İlacın beklenen etkinliği ve olası yan etkileri, Hastan ın ekonomik durumu gibi hususlara dikkat etmektedir. Ancak rekabet hukuku bakımından önemli olan nokta, bu şartları sadece bi r ilacın karşıladığı durumlar dışarıda bırakılmak üzere, bütün bu özellikleri aynı anda ve aynı şekilde karşılayan birden fazla ilaç olması durumunda, doktorların karar verme sürecinin nasıl geliştiği ve bu süreç üzerinde çok önemli bir etkiye sahip olan i laç tutundurma faaliyetinin ve bu faaliyete bağlı olarak her bir teşebbüsün sahip olduğu tanıtım gücün ün ilaç üreticileri arasında nasıl dağıldığıdır. Nitekim 280 raportörlerce, ilaç şirketlerinin tutundurma faaliyetlerinin ne kadar önemli olduğu, Türkiye de f aaliyet gösteren özel göz hastanelerinden iki sine de sorulmuş ve aşağıdaki cevaplar alınmıştır: Dünya Göz Hastanesi: Ayrıca Türkiye de ilaç şirketlerinin tanıtımdaki gücünün de bu tercihte çok önemli bir etken olduğu düşünülmektedir Kudret Göz Hastanes i: ...Göz hastalıklarının tedavisinde doktorlar tarafından reçete yazılırken ve benzer/muadil ilaçlar arasında tercih yapılırken; öncelikle aşağıdaki kriterler esas alınır. İlacın tanıtımı, Fiyatı, 290 Kurumun karşılayıp karşılamadığı, İlaç firmalarının tanıt ımdaki gücü çok etkilidir Bir ilacın yazılması sürecinde doktorlar ile ilaç şirketleri arasındaki ilişkinin bu ölçüde önemli olması, yukarıda detaylarına yer verilen nedenler den dolayı ilaç pazarının tabi olduğu regülasyondan kaynaklandığı sonucuna varıl mıştır. Doktorlar ve ilaç şirketleri arasındaki bu ilişkinin, rekabet hukuku anlamında pazar gücünün, giriş engellerinin ve ilgili ürün pazarının tespitinde dikkate alınması gereken önemli bir unsur olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Türk ilaç pazarın a eşdeğer ilaç sunmayı planlayan bir eşdeğer ilaç üreticisi teşebbüsün yukarıda ayrıntılarına yer verilen süreçlerde karşı karşıya olduğu süre ve maliyet 300 kalemleri, Türkiye de faaliyet gösteren çeşitli eşdeğer ilaç üreticisi firmalara sorulan sorulara gele n cevaplardan derlenerek aşağıda bir tablo ile özetlenmiştir: 10-49/929 -327 8 Tablo 2- Jenerik İlaç Üretimi Pazarına Giriş İçin Gereken Süre ve Maliyetler Teşebbüs Şirket Kurma (ortalama, gün) Ruhsatlandırma (ortalama, gün) Ruhsat Sonrası Piyasaya Çıkış (ortalama, gün) Geri Ödeme Listesine Dahil Olma (ortalama, gün) Toplam Maliyet (TL) ( .) 15 912,5 30 60 232.000 ( .) 38 540 21 60/10/600 2 21.000 ( .) 15 450 21 180 1.235.000 ( .) 900 135 350.000 ( .) 15 730 21 180 300.000 ( .) 900 15 150 58.00 0 ( .) 2103 1080 45 120 29.500.000 ( .) 15 450 21 180 1.235.000 ( .) 17,5 210 25 15-1804 45.000.000 ORTALAMA 46,5 685,83 24,88 156 8.659.000 TOPLAM 913 Gün 8.659.000 H.3.1.3.4. Dağıtım Kanalları Yukarıdaki tabloda yer alan eşdeğer ilaç üreticis i teşebbüslerin hepsi, pazara bir eşdeğer ilaç sunmak suretiyle yeni giriş yapacak ilaç üreticisi bir teşebbüsün kendi dağıtım ağını kurmaktan kaçınması gerektiği ve teorik olarak her ilaç üreticisinin kendi dağıtım ağını 310 kurması mümkünse de, bunun çok mal iyetli olması nedeniyle dağıtımların ecza depoları kanalıyla yapılmasının daha rasyonel bir karar olduğu görüşünde birleşmiştir. Bir diğer ifade ile ecza deposu ve depoculuk faaliyetinin, tamamen farklı işleyişe sahip olan ve farklı uzmanlıklar gerektiren ayrı iş kolları olduğu için ilaç üreticisi teşebbüslerin bu alana girmesinin risk ve maliyetin büyük olması nedeniyle doğru olmadığı belirtilmektedir. Bu bağlamda, dağıtım kanallarına erişim anlamında bir giriş engelinden bahsetmek mümkün olmamakla birlikt e, pazara yeni girmiş bir eşdeğer ilaç üreticisi halen pazarda faaliyet gösteren bir eşdeğer ilaç üreticisinin tanınırlığı ve kredibilitesi henüz olmadığından, ecza depolarının ilk etapta diğer firmalardan talep ettiklerinden farklı şartlar ileri sürmeleri (örneğin daha fazla teminat) söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumun, 320 o ilaç üreticisinin gerekli teminatları vermesine rağmen dağıtım depoların ın ortak hareketi suretiyle dağıtım kanalına kabul edilmemesi haline gelmesi durumunda, 4054 sayılı Kanun u n ilgili maddelerinin uygulanması her zaman mümkündür. H.3.1.3.5. Pazara Tamamen Yeni Giriş -Yeni İlaç Sunulması Türkiye de faaliyet gösteren eşdeğer ilaç üreticisi teşebbüslere, Türk pazarına ilk defa yeni bir eşdeğer ilaç ile girmek isteyecek bir teşebbüs ile halen yerleşik olan ancak yeni bir eşdeğer ilaç pazara sürmek isteyecek eşdeğer ilaç üreticisinin karşı karşıya olduğu süreç arasında bir fark olup olmadığı sorulmuştur. Gelen cevaplardan, hukuki olarak yeni bir şirket kurmanın süre anlamında yarattığ ı fark dışında (ortalama 46 gün) her iki senaryo arasında bir fark olmadığı anlaşılmıştır . Bu bakımdan, giriş engeli olarak değerlendirilen 330 süre ve maliyet kalemleri, ihmal edilebilir bir fark ile her iki senaryoda da aynıdır. 2 Ödeme Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'ye göre farklı süreler olduğu ifade ed ilmiştir: 1 - Eşdeğer grubunda bir ilaç ise 1 -3 ay; 2 - Birim fiyatı en ucuz olan ilacın %5 altında bir fiyat veriliyorsa 7 -15 gün; 3 - Muadili olmayan eşdeğer bir ilaç ise 4 -5 ay ile birkaç yıl arasında değişir. 3 Bu sürenin hesaplanmasında kurulacak bir üretim tesisi iç in Sağlık Bakanlığı'ndan alınması gereken üretim yeri izni için geçecek sürenin de hesaba katıldığı anlaşılmaktadır. 4 Bu sürenin ürünün fiyatına ve aynı gruptaki diğer eşdeğerlerin fiyat durumuna göre değişebildiği if ade edilmiştir. 10-49/929 -327 9 H.3.1.3.6. Alcon ve Novart is in İlaçlarının Patent Koruması Novartis in söz konusu ilgili ürün pazarlarında patent koruması altında olan bir ürünü bulunmamaktadır. Alcon un ise sadece altı ürünü patent koruması altındadır. Bunlardan dört tanesi Türkiye pazarında satılmamaktadır. Tü rkiye de satılmakta olan Vigamox un patent süresi 29 .09.2019 da, Tobrex in patent süresi de 26 .06.2021 de sona ermektedir. Söz konusu S1A kategorisinde Novartis ve Alcon un her bir ürünün ün sahip olduğu pay 340 aşağıdaki tabloda sunulmuştur. Tablo 3-Alcon un S1A Pazarındaki İlaçları ve Pazar Payları İlaç Şirketi İlaç İsmi 2009 Cirosu (TL) S1A içindeki Payı Abdi İbrahim Fucithalmic ( .) ( .) Bilim Tobrased ( .) ( .) Abdi İbrahim Exocin ( .) ( .) Novartis Okacin ( .) ( .) Teka Netira ( .) ( .) Alcon Tobrex ( .) ( .) Alcon Ciloxan ( .) ( .) Koçak Farma Stafine ( .) ( .) Pfizer Terramycin ( .) ( .) Alcon Vigamox ( .) ( .) Abdi İbrahim Thiocilline ( .) ( .) Deva Kemicetine ( .) ( .) Abdi İbrahim Zymar ( .) ( .) Bausch & Lomb Cebemyxine ( .) ( .) Alcon Oftalmotrim ( .) ( .) Bilim Siprogut ( .) ( .) Alcon Thilomaxine ( .) ( .) Biofarma Cipro ( .) ( .) Ulagay Tobsin ( .) ( .) Her ne kadar Alcon un Tobrex ve Vigamox u halen pa tent koruması altındaysa da; Alıcı taraf olan Novartis in ilgili ürün pazarlarında patent koruması altında ürünü bulunmaması, Alcon un bu ürünlerin yer aldı ğı S1A kategorisindeki payının %( .) olması, Alcon un patent koruması altındaki iki ilacının toplam pa yının %( .) olması göz önüne alındığında, başvuru konusu işlemin taraflarının fikri mülkiyet haklarından kaynaklanan bir giriş engeli yaratmasının söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 350 Bütün bu bilgiler ışığında, bir eşdeğer ürünün pazara sunulması için gerekli olan ve yukarıda ayrıntılarına yer verilen unsurların bir bütün olarak önemli pazara giriş engeli olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Giriş engelinin maddi boyutunda n ziyade, ortalama 913 gün olarak ortaya konan sürenin, h er ne kadar her pazar için farklı değerlendirilme yapılması gerektiği vurgulansa da, Avrupa Komisyonu nun Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz un5 (Yatay Birleşme Kılavuzu) 74. maddesinde de belirtilen 720 günlük sürenin old ukça üzerinde olması, Türk ilaç pazarına girmek isteyen teşebbüslerin aslında potansiyel rakip olarak bile nitelendirilmesini güçleştirmektedir. Bu durumun, özellikle daha evvel eşdeğer üreticinin 5 Official Journal of The European Union C 31/5, Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentartions between undertakings , 5.2.2004. 10-49/929 -327 10 giriş yapmamış olduğu ve orijinal ilaç üreticisinin görecel i olarak daha yüksek fiyatla ilaç 360 satmasının mümkün olduğu pazarlar için önemli olduğu düşünülmektedir. H.3.2 . İşlemin 4054 Sayılı Kanun un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi Dosya konusu işlem Novartis in , Nestlé nin elinde bulunan yaklaşık %52,15 ora nındaki Alcon hissesinin devralınmasına ilişkindir. Dosyadaki bilgilere göre tespit edilen ilgili ürün pazarlarına ilişkin değerlendirmeler, başvuru konusu işlemin tarafı olan teşebbüslerin faaliyetlerinin çakıştığı ve çakışmadığı pazarlar ayrımı dikkate a lınarak yapılmıştır. Diğer taraftan tarafların faaliyetlerinin örtüşmediği toplam beş ilgili ürün pazarından, 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen eşikler aşılmadığı için izne tabi olmadığı tespit edilen S1C Oftalmik Antenfektifler ve S1F Midria tik ve Sikloplejikler pazarlarına ilişkin 7. madde 370 değerlendirmesi yapılmamıştır. Bu bağlamda, tarafların faaliyetlerinin çakışmadığı toplam 3 ve faaliyetlerinin çakıştığı toplam 7 ilgili ürün pazarına ilişkin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde y apılan değerlendirmeler aşağıdadır. H.3.2.1. Tarafların Faaliyetlerinin Örtüşmediği İlgili Ürün Pazarları Novartis in Türkiye de S1H Oftalmolojik Lokal Anestezikler, S1T Oftalmolojik Diagnostik Ajanlar ile Katarakt ve Vitreoretinal Cerrahi Gereçler pazar larında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Diğer taraftan Alcon , söz konusu kategori lerde çeşitli ürünlerle faaliyet göstermektedir. Alcon Türkiye de S1H ve S1T kategori lerinde faaliyet gösteren tek teşebbüstür ve dolayısıyla pazar payı %( .) . Diğer tar aftan, Katarakt ve Vitreoretinal Cerrahi Gereçler pazarında ise Alcon un pazar payı %( .) . Alcon un %( .) pazar payına 380 sahip olduğu S1H ve S1T pazarlarından farklı olarak bu pazarda hem yerli üreticiler hem de ithalat vasıtasıyla Hintli ve Çinli üreticiler in ürünleri satılmaktadır. Bu bakımdan, alternatif temin kaynaklarına ulaşmak ve bu anlamda ithalat yapmak her zaman mümkün gözükmektedir. Bu nedenlerle b aşvuru konusu devralma işleminin gerçekleşmesi durumunda, taraflardan sadece birisinin söz konusu ilgi li ürün pazarında faaliyeti olduğundan bir yoğunlaşma yaşanmayacaktır . Bu çerçevede, anılan devralma işleminden dolayı söz konusu pazar larda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde hâkim durumun yaratılması veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin olumsuz yönde etkilenmesinin söz konusu olmayacağı , bu nedenle tarafların faaliyetlerinin örtüşmediği pazarlar açısından işleme izin verilmesi gerektiği kanaatine 390 ulaşılmıştır. H.3.2.2. Tarafların Faaliyetlerinin Örtüştüğü İlgili Ürün Pa zarları H.3.2. 2.1. S1A Oftalmolojik Antienfektifler Dosyadaki bilgilere göre, b aşvuru konusu işlemin tarafları olan Novartis ve Alcon un faaliyetlerinin, S1A ATC -3 sınıfında birbiriyle çakışmakta olduğu ve bu ATC -3 sınıfı altında Alcon un sahip olduğu ürün lerin Ciloxan, Tobrex, Oftalmotrim, Vigamox ve Thilomaxine; Novartis in sahip olduğu ürünün ise Okacin olduğu tespit edilmiştir. S1A kategorisinin ATC 4 seviyesinde herhangi bir alt sınıflandırması bulunmamaktadır. Bu bağlamda, olası bir devralma işlemi ön cesinde S1A kategorisinde yer alan ilaçların üreticileri nin, ilaç bazında 2009 yılı ciroları ve bu cirolarına istinaden hesaplanan pazar payları aşağıda dır: 400 10-49/929 -327 11 Tablo 4- S1A Kategorisinde İlaçlar ve Pazar Payları İlaç Şirketi İlaç İsmi 2009 Cirosu (TL) S1A içindeki Payı Abdi İbrahim Fucithalmic ( .) ( .) Bilim Tobrased ( .) ( .) Abdi İbrahim Exocin ( .) ( .) Novartis Okacin ( .) ( .) Teka Netira ( .) ( .) Alcon Tobrex ( .) ( .) Alcon Ciloxan ( .) ( .) Koçak Farma Stafine ( .) ( .) Pfizer Terramycin ( .) ( .) Alcon Vigamox ( .) ( .) Abdi İbrahim Thiocilline ( .) ( .) Deva Kemicetine ( .) ( .) Abdi İbrahim Zymar ( .) ( .) Bausch & Lomb Cebemyxine ( .) ( .) Alcon Oftalmotrim ( .) ( .) Bilim Siprogut ( .) ( .) Alcon 6 Thilomaxine ( .) ( .) Biofarma Cipro ( .) ( .) Ulagay Tobsin ( .) ( .) Koçak Farma Polimisin ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) Başvuru konusu işlemin tarafı olan Novartis ve Alcon un, devralma işleminde n önceki ve olası bir devralma işlemi sonrasında 2009 yılı rakamlarına göre S1A pazarında oluşması muhtemel pazar payları ise aşağıda yer almaktadır : Tablo 5- Devralma İşlemi Öncesi ve Olası Bir Devralma Durumunda S1A Pazarındaki Pazar Payları Ciro (TL) Paza r Payı (%) Abdi İbrahim ( .) ( .) Alcon 7 ( .) ( .) Bilim ( .) ( .) Novartis ( .) ( .) Teka ( .) ( .) Koçak farma ( .) ( .) Pfızer ( .) ( .) Deva ( .) ( .) Biofarma ( .) ( .) Ulagay ( .) ( .) Novartis+A lcon (Olası Devralma Sonrası Durum) ( .) ( .) Yukarıdaki tablolar incelendiğinde, bildirim konusu işlemin tarafı olan Novartis ve Alcon un her ikisinin birden faaliyet gösterdiği S1A pazarında, 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 410 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde yer ala n pazar payı eşiğinin aşıldığı, dolayısıyla işlemin S1A ilgili ürün pazarı için Rekabet Kurulunun iznine tabi olduğu görülmektedir. Rekabet hukuku uygulamalarında teşebbüslerin pazar paylarından, pazar gücüne ilişkin anlamlı sonuçlar çıkarılmasında yararlanılan ve yaygın olarak kullanılan iki metot bulunmaktadır. Bunlar; yoğunlaşma oranları toplamları (CR -Concentration Ratio) ile özellikle Amerika Birleşik Devletleri (ABD) uygulamasında birleşme değerlendirmelerinin mihenk taşlarından birisi olan Herfindahl -Hirschman endeksidir (HHI). Pazardaki firma 6 Thilomaxine, Alcon un tamamını kontrol ettiği Türk iştiraki ve onun beşeri ilaçlar ve tüketici ürünlerinin distribütörü olan Liba Laboratuarları Tic. A.Ş. (Liba) tarafından dağıtılmaktadır. 7 Verilen bu pay, Liba n ın %( .) pazar payı ve ( .) TL lik cirosunu kapsamaktadır. 10-49/929 -327 12 büyüklükleri üzerine odaklanan ve ilk n firmanın pazar payları toplamını gösteren yoğunlaşma oranları genellikle dört veya sekiz firma için (CR4, CR8) hesaplanmaktadır (bazı durumlarda il k iki ya da beş firma -CR5). 420 ABD rekabet hukuku uygulamalarında, Birleşik Devletler Adalet Bakanlığı Birleşmeler Rehberi nde (ABD Birleşme Rehberi) ve Avrupa Komisyonu Yatay Birleşmeler Rehberi nin 19-21. maddelerinde belirlendiği şekliyle, yoğunlaşmaların değerlendirmesinde söz konusu işlemlerin HHI üzerindeki etkisi incelenmektedir. Yoğunlaşma sonrası HHI nın 1000 den küçük olduğu durumlarda herhangi bir anti -rekabetçi endişeye gerek duyulmadan işleme izin verilmektedir. HHI değerinin 1000 ila 1800 arasınd a ve endeksteki değişimin 100 birimden fazla olduğu durumlar ise, potansiyel olarak sorun yaratabilecek bir işlem olabileceği düşünülerek incelemeye alınmaktadır. Öte yandan HHI nın 1800 den, değişimin de 150 den büyük olması, önemli derecede yoğunlaşmanın işareti sayılmakta ve diğer unsurlar da (pazara giriş engelleri gibi) göz önünde bulundurularak, işlem 430 değerlendirilmektedir . Başvuru konusu işlem ile ilgili olarak, S1A pazarında olası devralma öncesinde ve sonrasındaki durum için hesaplanan HHI ve CR4 r akamları aşağıda gösterilmektedir: Tablo 6- Devralma Öncesi HHI ve CR4 Oranları Paza r Payı (%) HHI-Devralma Öncesi Abdi İbrahim ( .) ( .) Alcon ( .) ( .) Bilim ( .) ( .) Novartis ( .) ( .) Teka ( .) ( .) Koçak farma ( .) ( .) Pfızer ( .) ( .) Deva ( .) ( .) Biofarma ( .) ( .) Ulagay ( .) ( .) TOPLAM 2.128 CR4 %81 Tablo 7- Devralma Sonrası HHI ve CR4 Oranları Paza r Payı (%) HHI-Devralma Sonrası Abdi İbrahim ( .) ( .) Novartis+Alcon ( .) ( .) Bilim ( .) ( .) Teka ( .) ( .) Koçak farma ( .) ( .) Pfızer ( .) ( .) Deva ( .) ( .) Biofarma ( .) ( .) Ulagay ( .) ( .) TOPLAM 2.583 DEĞİŞİM ( Δ) 455 CR4 %90,5 Yukarıdaki tablolar incelendiğinde, pazarların olası bir d evralma öncesinde dahi hem HHI hem de CR4 bazında yüksek derecede yoğunlaşmış pazarlar olarak nitelendirilmesi mümkündür. Devralma öncesinde pazardaki dört büyük teşebbüsün payı %( .) olarak görülmektedir. Olası bir devralma halinde, Alcon ve Novartis in karşısında pazar lideri olmaya devam edecek, Abdi İbrahim ile birlikte Bilim ve TEKA kalacaktır. Olası bir 440 devralma sonrasında pazardaki dört firmanın toplam pazar payı %( .) olacak; HHI endeksi bakımından yoğunlaşma oranı 2128 den 2583 e çıkacak, değişim r akamı ( Δ) da 455 olacaktır. HHI nın 1800 den, değişimin de 150 den büyük olduğu S1A pazarı için, salt 10-49/929 -327 13 bu iki rakam dikkate alınarak önemli derecede yoğunlaşma var olduğu ileri sürülebilecektir. Öte yandan, CR4 ve HHI rakamları birer gösterge niteliğinde ol up, yoğunlaşmanın yüksek çıkması, tek başına bir devralma işleminin engellenmesini gerektiren bir sonuç değil; o ilgili ürün pazarında ortaya çıkan bu yoğunlaşmanın rekabet hukuku anlamında bir soruna yol açıp açmadığının detaylı şekilde incelenmesi için b ir nedendir. Avrupa Komisyonu nun Yatay Birleşme Rehberi nin ilgili bölümlerine bakıldığında, 450 birbirleriyle rakip olan teşebbüslerin birleşmesinin, ilgili ürün pazarında hâkim durumu yaratmasının ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirmesinin teme l olarak iki biçim de ortaya çıkabileceği görülmektedir. Bunlar: Birleşmenin Koordinasyon Gerektirmeyen Olumsuz Etkileri: Teşebbüsler arasında herhangi bir koordinasyona gerek kalmadan, bir devralma işlemi sonucunda ilgili ürün pazarında faaliyet gösteren bir ya da daha fazla teşebbüs üzerindeki rekabet baskısının ortadan kalkmasıdır. Bunun en yaygın örneği, devralmanın tarafı olan ve devralma öncesinde birbirleriyle rekabet eden teşebbüsler arasındaki rekabetin ortadan kalkması, hatta devralmanın tarafı olmayan t eşebbüslerin bile devralma sonrası olası fiyat artışlarından kaynaklanan müşteri çekebilme şansı nedeniyle bu daha az rekabetten 460 faydalanması söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla, koordinasyon gerektirmeyecek şekilde olumsuz sonuçlara yol açması muhtemel b ir devralma işleminin en temel rekabeti kısıtlayıcı sonucu, devralma sonrasında pazardaki fiyatların artmasıdır. Fiyat artışı ya da diğer çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilecek rekabeti kısıtlayıcı uygulamaların ortaya çıkabilme ihtimali ve olası etkisi, de vralma öncesinde oligopolistik özelliklere sahip pazarlarda daha fazladır. Koordinasyon gerektirmeyen ancak rekabeti kısıtlayıcı etkisi olan unsurların , söz konusu devralma işleminden kaynaklan ıp kaynaklamadığının tespitinde sınırlayıcı bir liste olmamakla birlikte şu hususlar öne çıkmaktadır: Birleşen teşebbüslerin pazar paylarının büyük olması, 470 Birleşen teşebbüsler in birbirlerinin yakın rakibi olması , Tüketicilerin, sağlayıcılarını değiştirmesinin hem değiştirme maliyetinin yüksek olması hem de alternatif üreticilerinin az ya da hiç olamaması nedeniyle mümkün olmaması ya da çok az bir ihtimal olması, Devralma sonrasında pazarda geriye kalan rakiplerin olası bir fiyat artışı durumunda arz miktarlarını artıramamaları, Devralma sonrasında ortaya çıkan teşebb üsün, pazardaki rakip teşebbüslerin büyümelerini engelleyebilecek güce sahip olması, Devralmanın, pazardaki payından bağımsız olarak, en rekabetçi davranışlar sergileyen teşebbüsün ortadan kalkmasına neden olmasıdır. 480 Birleşmenin Koordinasyon Yaratıp Rekabe tin Kısıtlanmasına Yol Açan Olumsuz Etkileri: Bu etkiler , devralma öncesinde birbirleriyle davranışları nı koordine etmeyen ya da edemeyen teşebbüslerin, bu devralma sonucunda pazardaki rekabetin doğasının önemli ölçüde değişmesi nedeniyle, davranışlarını k oordine edebilir ve fiyatları artırabilir ya da bu koordinasyon sayesinde pazardaki rekabeti başkaca şekillerde kısıtlayabilir hale gelmesidir. Koordinasyon, farklı pazarlarda farklı şekillerde ortaya çıkabilmektedir. Buna rağmen, koordinasyonun neredeyse tüm pazarlar için ortak olan sonucu fiyatların rekabetçi seviyenin üstünde belirlenmesi olmaktadır. Fiyat artışına ilaveten, koordinasyonun diğer olası etkileri arzın kısıtlanması, yeni kapasiteye yatırım 10-49/929 -327 14 yapılmaması, pazarların ve/veya müşterilerin bölünm esi şeklinde ortaya çıkabilmektedir. 490 Koordinasyon daha çok, o ilgili ürün pazarındaki teşebbüslerin, koordinasyonun esasları, yürütülmesi ve sürdürülebilirliği üzerinde göreceli olarak daha kolay anlayış birliğine ulaşabileceği pazar yapılarında ortaya çık maktadır. Bir koordinasyonun sürdürülebilir olması için üç önemli kriter bulunmaktadır. Bunlar; koordinasyonun, bu koordinasyonun tarafı olan teşebbüsler ce izlenebilir olması, koordinasyonu bozan teşebbüsler için caydırıcı cezalar olması ve aynı ilgili ürü n pazarında faaliyet göstermekle beraber bu koordinasyona iştirak etmeyen teşebbüslerin bu koordinasyonun devamını etkileyebilecek bir güce sahip olmamasıdır. Bu çerçevede , bir devralma işleminin her iki durumda da neden olabileceği en olumsuz etkinin, il gili ürün pazarındaki fiyatın rekabetçi seviyenin üzerinde belirlenmesi ne yol 500 açması olduğu görülmektedir. Ancak Türkiye deki sağlık sistemi ve bu sistem içindeki geri ödeme mekanizması incelendiğinde, ilaç üreticisi teşebbüslerin, faaliyet gösterdikleri pazarda %100 pazar payına sahip olsalar dahi, geri ödeme sistemi kapsamındaki beşeri ilaçların ürünlerinin bedellerinin Sağlık Bakanlığı tarafından belirleniyor olması nedeniyle fiyatları artırmaları mümkün değildir. Şöyle ki, Beşeri İlaçların Fiyatlandırıl ması Hakkında Tebliğ (Fiyatlandırma Tebliği) uyarınca beşeri ilaç ürünlerinin bedelleri, Sağlık Bakanlığı tarafından kurulan özel bir komisyon tarafından daha önceden tespit edilmiş referans ülkelerdeki en düşük depocuya satış fiyatı baz alınarak belirlenm ektedir. Hâlihazırda söz konusu referans ülkeler Fransa, İtalya, İspanya, Portekiz ve Yunanistan dır. Bunun yanında Taraflar ayrıca çok güçlü bir alıcı gücü ile de karşı karşıyadır. SGK, 510 Türkiye de satılmakta olan ilaçların yaklaşık %90 lık kısmını, yürür lükte olan geri ödeme sistemi kapsamında tüketmekte (parasını ödemektedir). Böyle bir geri ödeme sistemi ve SGK gibi alım gücü fazla olan bir alıcının bulunduğu ilaç pazarına ilişkin Rekabet Kurulu nun geçmiş kararları incelendiğinde, ilaç sektöründeki teş ebbüslerin fiyatlarını yükseltmesinin ve tüketiciyi sömürmesinin sıradan bir mal ve hizmet piyasasındakinin aksine neredeyse imkansız olduğunun vurgulandığı görülmektedir. Bu bilgiler ışığında, yukarıda ayrıntılarına yer verilen ve birleşmelerin koordinasy on gerektiren veya gerektirmeyen olumsuz etkilerinden en önemlisi olan fiyat artışı yoluyla rekabetin kısıtlanması ihtimalinin, ilaç piyasasının kendi özel dinamikleri nedeniyle gerçekleşmesi muhtemel gözükmemektedir. 520 Olası bir fiyat artışı tehlikesi dışı nda, söz konusu devralma işlemine ilişkin olumlu ve olumsuz unsurlar şu şekilde gruplandırılabilir: Olumlu Unsurlar: S1A pazarında rakip teşebbüslerin faaliyet göstermesi dolayısıyla alternatif temin kaynaklarının bulunduğu, SGK nın çok önemli bir alım güc üne sahip olduğu, Taraflardan Alcon un patent koruması altındaki Vigamox %( .) pazar payı ile) dışında bütün ürünlerde rakibi bulunması, Tarafların pazar paylarının %( .) düzeyinde olması ve karşılarında pazar lide ri bir teşebbüs bulunması (Abdi İbrahim -%( .)). 530 10-49/929 -327 15 Olumsuz Unsurlar: Birbirine yakın rakip iki teşebbüsün birleşiyor olması, Son beş yılda bu ilgili ürün pazarına giren herhangi bir teşebbüs olmaması, Pazarın büyüme potansiyelinin az olmasının, yeni giriş yapacak teşebbüsler için pazarı çekici k ılmaması, Eşdeğer ilaç üreticisi teşebbüslerin karşı karşıya olduğu giriş engelleri. 540 Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, başvuru konusu devralma işleminin S1A Oftalmolojik Diagnostik Ajanlar pazarında hâkim durum yaratacak ya da mevcut bir hâki m durumu güçlendirecek nitelikte olmadığı ve ülkenin bütünü yahut bir kısmında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı, bu nedenle söz konusu işleme izin verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. H.3.2. 2.2. S1B Oftalmolojik Kortikostreao idler Dosyadaki bilgilere göre, b aşvuru konusu işlemin tarafları olan Novartis ve Alcon un faaliyetlerinin, S1B ATC -3 sınıfında birbiriyle çakışmakta olduğu ve bu ATC -3 sınıfı altında başvuru konusu işlemin taraflarından Alcon un sahip olduğu ürünlerin Maxidex, Flarex, Dexa sine, Dexa sine se ve Vexol; Novartis in sahip olduğu ürünün ise Efemoline olduğu 550 tespit edilmiştir. S1B kategorisinin ATC 4 seviyesinde herhangi bir alt sınıflandırmas ı bulunmamaktadır. Bu bağlamda, olası bir devralma işlemi öncesinde S1B kategorisinde yer alan ilaçların üreticileri, ilaç bazında 2009 yılı ciroları ve bu cirolarına istinaden hesaplanan pazar payları aşağıda yer almaktadır : Tablo 8 S1B Kategorisinde İlaç lar ve Pazar Payları Şirket Ürün 2009 Cirosu (TL) S1B içindeki Payı (%) Novartis Efemoline ( .) ( .) Alcon Maxidex ( .) ( .) Alcon Flarex ( .) ( .) Abdi İbrahim Fml ( .) ( .) Abdi İbrahim Pred forte ( .) ( .) Alcon8 Dexa sine ( .) ( .) Alcon26 Dexa sine se ( .) ( .) Teka Prenacid ( .) ( .) Bausch & Lomb Cebedex ( .) ( .) Alcon Vexol ( .) ( .) Bausch & Lomb Lotemax ( .) ( .) Biem Predni -pos ( .) ( .) Biem Fluoropos ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) Başvuru konusu işlemin tarafı olan Novartis ve Alcon un, devralma işleminden önceki ve olası bir devralma işlemi sonrasında 2009 yılı rakamlarına göre S1B pazarında oluşması muhtemel pazar payları aşağıda gösterilmektedir : Tablo 9- Devralma İşlemi Önc esinde ve Olası Bir Devralma Durumunda S1B Pazarındaki Pazar Payları Ciro (TL) Paza r Payı (%) Alcon9 ( .) ( .) Abdi İbrahim ( .) ( .) Novartis ( .) ( .) Teka ( .) ( .) Biem ilaç ( .) ( .) Alcon+Novartis ( Olası Bir Devralma Duru munda) ( .) ( .) 8 Dexa sine ve Dexa sine se, Liba tarafından dağıtılmaktadır. Anc ak değerlendirmenin bütünlüğü açısından, Liba tarafından dağıtılan ancak Alcon un sahip olduğu ilaçlara ilişkin paylar, pazar payı hesaplamalarınd a Alcon un payına eklenmiştir. 9 Verilen bu pay, Liba nın %( .) pazar payı ve ( .) TL lik cirosunu kapsamakt adır. 10-49/929 -327 16 Yukarıdaki tablolar incelendiğinde, bildirim konusu işlemin tarafı olan Novartis ve Alcon un 560 her ikisinin birden faaliyet gösterdiği S1B pazarında, 1998/2 sayılı tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde yer alan pazar payı eşiğinin aşıldığı, dolayısıyla işlemin S1B ilgili ürün pazarı için Rekabet Kurulunun iznine tabi olduğu görülmektedir. Başvuru konusu işlem ile ilgili olarak, S1B pazarında olası devralma öncesinde ve sonrasındaki durum için hesaplanan HHI ve CR4 raka mları aşağıda yer almaktadır : Tablo 10- Devralma Öncesi HHI ve CR4 Oranları Paza r Payı (%) HHI-Devralma Öncesi Alcon ( .) ( .) Abdi İbrahim ( .) ( .) Novartis ( .) ( .) Teka ( .) ( .) Biem ilaç ( .) ( .) TOPLAM 3.476 CR4 97,82% Tablo 11- Devralma Sonrası HHI ve CR4 Oranları Paza r Payı (%) HHI-Devralma Sonrası Alcon+Novartis ( .) ( .) Abdi İbrahim ( .) ( .) Teka ( .) ( .) Biem ilaç ( .) ( .) TOPLAM 5.657 DEĞİŞİM ( Δ) 2.180 CR4 100,0 Yukarıdaki tablolar i ncelendiğinde, olası bir devralma öncesinde dahi hem HHI hem de CR4 bazında yüksek derecede yoğunlaşmış pazarlar olarak nitelendirilmesi mümkündür. Devralma öncesinde pazardaki dört büyük teşebbüsün payı %( .) olarak görülmektedir. 570 Olası bir devralma halin de, Alcon ve Novartis çok büyük bir pazar payı farkı ile pazar lideri olacak, karşısında önemli rakip olarak nitelendirilebilecek Abdi İbrahim kalacaktır. Olası bir devralma sonrasında pazardaki dört firmanın toplam pazar payı; %( .) HHI bakımından yoğunla şma oranı 3.476 dan 5.657 e çıkacak, değişim rakamı ( Δ) da 2.180 olacaktır. HHI nın 1800 den, değişimin de 150 den büyük olduğu S1B pazarı için, salt bu iki rakam dikkate alınarak önemli derecede yoğunlaşma olduğu ileri sürülebilecektir. Öte yandan, y ukarı da S1A pazarı için yapılan değerlendirmelerde de belirtildiği gibi, CR4 ve HHI rakamları birer gösterge niteliğinde olup, yoğunlaşmanın yüksek çıkması, tek başına bir devralma işleminin engellenmesini gerektiren bir sonuç değil; o ilgili ürün pazarında ort aya çıkan bu yoğunlaşmanın rekabet hukuku anlamında bir soruna yol açıp 580 açmadığının detaylı şekilde incelenmesi için bir nedendir. Bu kapsamda S1A pazarı için yapılan değerlendirmeler burada da geçerlidir. Bu çerçevede , yukarıda ayrıntılarına yer verilen v e birleşmelerin koordinasyon gerektiren veya gerektirmeyen olumsuz etkilerinden en önemlisi olan fiyat artışı yoluyla rekabetin kısıtlanması ihtimalinin, ilaç piyasasının kendi özel dinamikleri nedeniyle gerçekleşmesi muhtemel gözükmemektedir. Olası bir fiyat artışı tehlikesi dışında, söz konusu devralma işlemine ilişkin olumlu ve olumsuz unsurlar şu şekilde gruplandırılabilir: Olumlu Unsurlar: SGK n in çok önemli bir alım gücüne sahip olduğu, Tarafların patent korumasına sahip ilacı bulunmaması nedeniyle fi kri mülkiyet haklarına 590 dayalı bir giriş engelinin söz konusu olmaması, 10-49/929 -327 17 Olumsuz Unsurlar: Birbirine yakın rakip iki teşebbüsün birleşiyor olması, Tarafların toplam pazar payının %71 seviyesine çıkıyor olması, Birleşen teşebbüsün karşısında tek ciddi alter natif olarak Abdi İbrahim in kalması, Bunun neticesinde, olası bir devralma sonrasında S1B ilgili ürün piyasasının bir anlamda duapol piyasa haline dönüşmesi, Son beş yılda bu ilgili ürün pazarına giren herhangi bir teşebbüs olmaması, Pazarın büyüme potans iyelinin az olmasının, yeni giriş yapacak teşebbüsler için pazarı 600 çekici kılmaması, Eşdeğer ilaç üreticisi teşebbüslerin karşı karşıya olduğu giriş engelleri. Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, başvuru konusu devralma işlemin in, S1B Oftalmoloj ik Diagnostik Ajanlar pazarında 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi kapsamında hâkim durum yaratmaya veya mevcut hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olduğu, dolayısıyla ülkenin bütünü yahut bir kısmında sayılan ürün pazarındaki rekabeti önemli ölçüde azaltacak nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır. H.3.2. 2.3. S1E Miyotikler ve Antiglokom İlaçları Dosyada yer alan bilgilere göre, b aşvuru konusu işlemin tarafları olan Novartis ve Alcon un faaliyetlerinin, S1E ATC -3 sınıfında birbiriyle çakışmakta olduğu ve bu ATC -3 610 sınıfı altında başvuru konusu işlemin taraflarından Alcon un sahip olduğu ürünlerin Travatan, Azopt, Betoptic, Iopidine ve Duotrav; Novartis in sahip olduğu ürünlerin ise Nyolol ve Miochol -E olduğu tespit edilmiştir. Bu bağlamda, olası bir devralma işlem i öncesinde S1E kategorisinde yer alan ilaçların üreticileri, ilaç bazında 2009 yılı ciroları ve bu cirolarına istinaden hesaplanan pazar payları aşağıda gösterilmektedir : Tablo 12: S1E Kategorisinde İlaçlar ve Pazar Payları Şirket Ürün 2009 Cirosu (TL) S1E İçindeki Payı (%) M.S.D. C osopt ( .) ( .) Pfizer Xalatan ( .) ( .) Abdi İbrahim Alphagan ( .) ( .) Pfizer Xalacom ( .) ( .) Alcon Travatan ( .) ( .) Abdi İbrahim Lumigan ( .) ( .) Alcon Azopt ( .) ( .) Abdi İbrahim Combigan ( .) ( .) Alcon Betoptic ( .) ( .) Abdi İbrahim Carteol L.P. ( .) ( .) M.S.D. Trusopt ( .) ( .) Sanofi Aventis Diazomid ( .) ( .) M.S.D. Timoptic -XE ( .) ( .) Bilim Timsol ( .) ( .) Generica Glokoprost ( .) ( .) Alcon Iopidine ( .) ( .) Alcon Duotrav ( .) ( .) Novartis Nyolol ( .) ( .) Bilim Pilosed ( .) ( .) Alcon Miostat ( .) ( .) Novartis Miochol -E ( .) ( .) Başvuru konusu işlemin tarafı olan Novartis ve Alcon un, devralma işleminden önceki ve olası bir devralma işlemi sonrasında 2009 yılı rakamlarına göre S1E pazarında oluşması muhteme l pazar payları aşağıda yer almaktadır : 620 10-49/929 -327 18 Tablo 13- Devralma İşlemi Öncesinde ve Olası Bir Devralma Durumunda S1E Pazarındaki Pazar Payları Ciro (TL) Pazar Payı (%) M.S.D. ( .) ( .) Pfızer ( .) ( .) Abdi İbrahim ( .) ( .) Alcon ( .) ( .) Sanofi -Aventis ( .) ( .) Bilim ( .) ( .) Generica ( .) ( .) Novartis ( .) ( .) Alcon+Novartis (Olası Bir Devralma Durumunda ) ( .) ( .) Yukarıdaki tablolar incelendiğinde, bildirim konusu işlemin tarafı olan Novartis ve Alcon un her ikisinin birden faaliyet gösterdiği S1E pazarında, 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde yer alan eşiklerin aşılmadığı; bu anlamda işlemin S1E ilgili ürün pazarı için Rekabet Kurulunun iznine tabi olmadığı görülmektedir. H.3.2. 2.4. S1G Oküler Antialer jikler, Dekonjestanlar ve Antiseptikler Dosyadaki bilgilere göre, Novartis ve Alcon un faaliyetlerinin, S1G ATC -3 sınıfında birbiriyle çakışmakta olduğu ve bu ATC -3 sınıfı altında taraflardan Alcon un sahip olduğu ürünlerin Patanol, Emadine, Alomide ve Thi lomide; Novartis in sahip olduğu ürünlerin ise Zaditen olduğu tespit edilmiştir. Bu bağlamda, olası bir devralma işlemi öncesinde S1G 630 kategorisinde yer alan ilaçların üreticileri, ilaç bazında 2009 yılı ciroları ve bu cirolarına istinaden hesaplanan pazar payları aşağıda yer almaktadır : Tablo 14- S1G Kategorisinde İlaçlar ve Pazar Payları Şirket Ürün 2009 Cirosu (TL) S1G İçindeki Payı (%) Alcon Patanol ( .) ( .) Novartis Zaditen ( .) ( .) Abdi İbrahim Relestat ( .) ( .) Alcon10 Emadine ( .) ( .) J&J Consumer Visine ( .) ( .) Alcon Alomide ( .) ( .) Alcon Thilomide ( .) ( .) Bilim Eye Visol ( .) ( .) Gen İlaç Allergodil ( .) ( .) Bilim Allergo -Comod ( .) ( .) Bilim Allergocrom ( .) ( .) Başvuru konusu işl emin tarafı olan Novartis ve Alcon un, devralma işleminden önceki ve olası bir devralma işlemi sonrasında 2009 yılı rakamlarına göre S1G pazarında oluşması muhtemel pazar payları aşağıda gösterilmektedir : Tablo 15- Devralma İşlemi Öncesinde ve Olası Bir De vralma Durumunda S1G Pazarındaki Pazar Payları Ciro (TL) Paza r Payı (%) Alcon11 ( .) ( .) Novartis ( .) ( .) Abdi İbrahim ( .) ( .) J&J Consumer ( .) ( .) Bilim ( .) ( .) Biem ilaç ( .) ( .) Gen ilaç ( .) ( .) Alcon+Nov artis (Olası Bir Devralma Durumunda ) ( .) ( .) 10 Emadine, Liba tarafından dağıtılmaktadır. Ancak değerlendirmenin bütünlüğü açısından, Liba tarafınd an dağıtılan ancak Alcon un sahip olduğu ilaçlara ilişkin paylar, pazar payı hesaplamalarında Alcon un payına ekl enmiştir. 11 Verilen bu pay, Liba nın %( .) pazar payı ve ( .) TL lik cirosunu kapsamaktadır. 10-49/929 -327 19 Yukarıdaki tablolar incelendiğinde, Novartis ve Alcon un her ikisinin birden faaliyet gösterdiği S1G pazarında, 1998/2 sayılı tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. 640 maddesinde yer alan pazar payı eşiğinin aşıldığı, dolayısıyla işlemin S1G ilgili ürün pazarı için Rekabet Kurulunun iznine tabi olduğu görülmektedir. Başvuru konusu işlem ile ilgili olarak, S1G pazarında olası devralma öncesinde ve sonrasındaki durum için hesaplanan HHI ve CR4 rakamları aşağıda yer almaktadır: Tablo 16- Devralma Öncesi HHI ve CR4 Oranları Paza r Payı (%) HHI-Devralma Öncesi Alcon ( .) ( .) Novartis ( .) ( .) Abdi İbrahim ( .) ( .) J&J Consumer ( .) ( .) Bilim ( .) ( .) Biem ilaç ( .) ( .) Gen ilaç ( .) ( .) TOPLAM 3.368 CR4 97,73% Tablo 1 7- Devralma Sonrası HHI ve CR4 Oranları Paza r Payı (%) HHI-Devralma Sonrası Alcon+Novartis ( .) ( .) Abdi İbrahim ( .) ( .) J&J Consumer ( .) ( .) Bilim ( .) ( .) Biem ilaç ( .) ( .) Gen ilaç ( .) ( .) TOPLAM 5.937 DEĞİŞİM ( Δ) 2.569 CR4 99,10% Yukarıdaki tablolar incelendiğinde, olası bir devralma öncesinde dahi hem HHI hem de CR4 bazında yüksek derecede yoğunlaşmış pazarlar olarak nitelendirilmesi mümkündür. Devra lma öncesinde pazardaki dört büyük teşebbüsün payı %( .) olarak görülmektedir. 650 Olası bir devralma halinde, Alcon ve Novartis in çok büyük bir pazar payı farkı ile pazar lideri olacak, karşısında büyük olarak nitelendirilebilecek Abdi İbrahim ve J&J Consume r kalacaktır. Olası bir devralma sonrasında pazardaki dört firmanın toplam pazar payı %( .) olacak; HHI bakımından yoğunlaşma oranı 3.368 den 5.937 ye çıkacak, değişim rakamı ( Δ) da 2.569 olacakt ır. HHI nın 1800 den, değişimin de 150 den büyük olduğu S1G pazarı için, salt bu iki rakam dikkate alınarak önemli derecede yoğunlaşma var olduğu ileri sürülebilecektir. Öte yandan, y ukarıda S1A pazarı için yapılan değerlendirmelerde de belirtildiği gibi, CR4 ve HHI rakamları birer gösterge niteliğinde olup, yoğunla şmanın yüksek çıkması, tek başına bir devralma işleminin engellenmesini gerektiren bir sonuç değil; o ilgili ürün 660 pazarında ortaya çıkan bu yoğunlaşmanın rekabet hukuku anlamında bir soruna yol açıp açmadığının detaylı şekilde incelenmesi için bir nedendir . Bu kapsamda S1A pazarı için yapılan değerlendirmeler burada da geçerlidir. Bu çerçevede , yukarıda ayrıntılarına yer verilen ve birleşmelerin koordinasyon gerektiren veya gerektirmeyen olumsuz etkilerinden en önemlisi olan fiyat artışı yoluyla rekabetin k ısıtlanması ihtimalinin, ilaç piyasasının kendi özel dinamikleri nedeniyle gerçekleşmesi muhtemel gözükmemektedir. Olası bir fiyat artışı tehlikesi dışında, söz konusu devralma işlemine ilişkin olumlu ve olumsuz unsurlar şu şekilde gruplandırılabilir: 10-49/929 -327 20 Olumlu Unsurlar: 670 SGK ni n çok önemli bir alım gücüne sahip olduğu, Tarafların patent korumasına sahip ilacı bulunmaması nedeniyle fikri mülkiyet haklarına dayalı bir giriş engelinin söz konusu olmaması, Olumsuz Unsurlar: Birbirine yakın rakip iki teşebbüsün b irleşiyor olması, Tarafların toplam pazar payının %( .) seviyesine çıkıyor olması, Birleşen teşebbüsün karşısında tek bir ciddi alternatif teşebbüs olarak Abdi İbrahim in kalması, Son beş yılda S1G ilgili ürün pazarına sadece Gen İlaç girmiş olması ve bu t eşebbüsün sahip olduğu payın sadece %( .) kalması, 680 Tarafların en güçlü iki ilacı Zaditen ve Patanol un, diğer ilaçlara göre eski olması nedeniyle doktorlar nezdinde sahip olduğu tanınılırlığın diğer yeni ilaçlar üzerindeki baskı, Eşdeğer ilaç üreticisi te şebbüslerin karşı karşıya olduğu giriş engelleri. Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, başvuru konusu devralma işlemin in, S1G Oküler Antialerjikler, Dekonjestanlar ve Antiseptikler pazarında 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi kapsamında hâkim durum yaratmaya veya mevcut hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olduğu, dolayısıyla ülkenin bütünü yahut bir kısmında sayılan ürün pazarındaki rekabeti önemli ölçüde azaltacak nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır. H.3.2. 2.5. S1K Suni Gözyaşı ve Oküler Lübrikant lar 690 Dosyadaki bilgilere göre, Novartis ve Alcon un faaliyetlerinin, S1K ATC -3 sınıfında birbiriyle çakışmakta olduğu ve bu ATC -3 sınıfı altında başvuru konusu işlemin taraflarından Alcon un sahip olduğu ürünlerin Tears Natural Free, Systane, Tears Naturale II, Lacryvisc and Dacrolux, Thilo Tears Gel, Duratears and Protagent; Novartis in sahip olduğu ürünlerin ise Viscotears, Ocutelect Fluid and Genteal olduğu tespit edilmiştir. Diğer taraftan, S1K kategorisinin ATC 4 seviyesinde herhangi bir alt sınıflandır ması bulunmamaktadır. Bu bağlamda, olası bir devralma işlemi öncesinde S1K kategorisinde yer alan ilaçların üreticileri, ilaç bazında 2009 yılı ciroları ve bu cirolarına istinaden hesaplanan pazar payları aşağıda yer almaktadır : Tablo 1 8- S1K Kategorisinde İlaçlar ve Pazar Payları 700 Şirket Ürün 2009 Cirosu (TL) S1K içinde Pay (%) Abdi İbrahim Refresh ( .) ( .) Alcon Systane ( .) ( .) Alcon Tears natural free ( .) ( .) Abdi İbrahim Refresh tears ( .) ( .) Abdi İbrahim Refresh liquigel ( .) ( .) Alcon Tears naturale ii ( .) ( .) Novartis Viscotears ( .) ( .) Novartis Oculotect fluid ( .) ( .) Abdi İbrahim Artelac advanced* ( .) ( .) Alcon Thilo tears se ( .) ( .) Alcon Protagent** ( .) ( .) Alcon12 Thilo tea rs** ( .) ( .) Alcon30 Protagent se ( .) ( .) Teka Eyestil ( .) ( .) Berko Bibora* ( .) ( .) 12 Protagent ve Thilo tears, Liba tarafından dağıtılmaktadır. Ancak değerlendirmenin bütünlüğü açısınd an, Liba tarafından dağıtılan ancak Alcon un sahip olduğu ilaçlara ilişkin paylar, pazar payı he saplamalarında Alcon un payına eklenmiştir. 10-49/929 -327 21 Alcon Lacryvisc ( .) ( .) Biem Siccapos* ( .) ( .) Alcon Duratears** ( .) ( .) Biem Siccaprotect ( .) ( .) Johnson & John son Visine yorgun goz ( .) ( .) Biem Hylo-comod* ( .) ( .) Karun Blink int.tears* ( .) ( .) Novartis Genteal* ( .) ( .) Biem Hylo-lasop* ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) Tarafların devralma işleminden önceki ve olası bir devralma i şlemi sonrasında 2009 yılı rakamlarına göre oluşması muhtemel pazar payları aşağıda gösterilmektedir : Tablo 19- Devralma İşlemi Öncesinde ve Olası Bir Devralma Durumunda S1K Pazarındaki Pazar Payları Ciro (TL) Pazar Payı (%) ALCON ( .) ( .) İBRAHİM ( .) ( .) NOVARTİS ( .) ( .) BİEM ( .) ( .) TEKA ( .) ( .) BERKO ( .) ( .) J&J CONSUMER ( .) ( .) KARUN ( .) ( .) ALCON+NOVARTİS (Olası Bir Devralma Durumunda) ( .) ( .) Yukarıdaki tablolar incelendiğinde, tarafları n her ikisinin birden faaliyet gösterdiği S1K pazarında, 1998/2 sayılı tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde yer alan pazar payı eşiğinin aşıldığı, dolayısıyla işlemin S1K ilgili ürün pazarı için Rekabet Kurulunun iznine tabi olduğu görü lmektedir. Başvuru konusu işlem ile ilgili olarak, S1K pazarında olası devralma öncesinde ve sonrasındaki durum için hesaplanan HHI ve CR4 rakamları aşağıda yer almaktadır: Tablo 20- Devralma Öncesi HHI ve CR4 Oranları 710 Paza r Payı (%) HHI-Devralma Öncesi Alcon ( .) ( .) İbrahim ( .) ( .) Novartis ( .) ( .) Biem ( .) ( .) Teka ( .) ( .) Berko ( .) ( .) J&J Consumer ( .) ( .) Karun ( .) ( .) TOPLAM 3.734 CR4 97% Tablo 21- Devralma Sonrası HHI ve CR4 Oranları Paza r Payı (%) HHI-Devralma Sonrası Alcon ( .) ( .) İbrahim ( .) ( .) Biem ( .) ( .) Teka ( .) ( .) Berko ( .) ( .) J&J Consumer ( .) ( .) Karun ( .) ( .) TOPLAM 4.705 DEĞİŞİM ( Δ) 971 CR4 98% 10-49/929 -327 22 Yukarıdaki tablolar incelendi ğinde, olası bir devralma öncesinde dahi hem HHI hem de CR4 bazında yüksek derecede yoğunlaşmış pazarlar olarak nitelendirilmesi mümkündür. Devralma öncesinde pazardaki dört büyük teşebbüsün payı %( .) olarak görülmektedir. Olası bir devralma halinde, Alco n ve Novartis in %( .) pay ile pazar lideri olacak, karşısında büyük olarak nitelendirilebilecek sadece Abdi İbrahim kalacaktır. Olası bir devralma sonrasında pazardaki dört firmanın toplam pazar payı %( .) olacak; HHI bakımından yoğunlaşma oranı 3.734 ten 4705 e çıkacak, değişim rakamı ( Δ) da 971 olacaktır. HHI nın 1800 den, değişimin de 150 den büyük olduğu S1K pazarı için, salt bu 720 iki rakam dikkate alınarak önemli derecede yoğunlaşma var olduğu ileri sürülebilecektir. Öte yandan, y ukarıda S1A pazarı için yapılan değerlendirmelerde de belirtildiği gibi, CR4 ve HHI rakamları birer gösterge niteliğinde olup, yoğunlaşmanın yüksek çıkması, tek başına bir devralma işleminin engellenmesini gerektiren bir sonuç değil; o ilgili ürün pazarında ortaya çıkan bu yoğun laşmanın rekabet hukuku anlamında bir soruna yol açıp açmadığının detaylı şekilde incelenmesi için bir nedendir. Bu kapsamda S1A pazarı için yapılan değerlendirmeler burada da geçerlidir. Bu çerçevede yukarıda ayrıntılarına yer verilen ve birleşmelerin koo rdinasyon gerektiren veya gerektirmeyen olumsuz etkilerinden en önemlisi olan fiyat artışı yoluyla rekabetin kısıtlanması ihtimalinin, ilaç piyasasının kendi özel dinamikleri nedeniyle gerçekleşmesi muhtemel gözükmemektedir. Olası bir 730 fiyat artışı tehlikes i dışında, söz konusu devralma işlemine ilişkin olumlu ve olumsuz unsurlar şu şekilde gruplandırılabilir: Bu bilgiler ışığında, Olumlu Unsurlar: SGK ni n çok önemli bir alım gücüne sahip olduğu, Tarafların patent korumasına sahip ilacı bulunmaması nedeniyl e fikri mülkiyet haklarına dayalı bir giriş engelinin söz konusu olmaması, Pazardaki rakip şirket sayısının fazla olması, Göz kuruluğu yaşayan her yaştan hasta için yazılabilir olması nedeniyle hitap ettiği kitle çok geniş olması pazarın büyüme potansiyel inin bulunması. 740 Olumsuz Unsurlar: Birbirine yakın rakip iki teşebbüsün birleşiyor olması, Tarafların toplam pazar payının %( .) seviyesine çıkıyor olması, Pazardaki rakip teşebbüs sayısı fazla olmakla birlikte, birleşen teşebbüsün karşısında tek bir ciddi alternatif teşebbüs olarak Abdi İbrahim in kalması, Son beş yılda S1K ilgili ürün pazarına sadece Berko adlı teşebbüsün yeni girişinin olması, Eşdeğer ilaç üreticisi teşebbüslerin karşı karşıya olduğu giriş engelleri. Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, başvuru konusu devralma işleminin S1K Suni Gözyaşı ve Lubrikantlar pazarında hâkim durum yaratacak ya da mevcut bir hâkim 750 durumu güçlendirecek nitelikte olmadığı ve ülkenin bütünü yahut bir kısmında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu do ğurmayacağı, bu nedenle söz konusu işleme izin verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 10-49/929 -327 23 H.3.2. 2.6. S1L Kontakt Lens Solüsyonları Dosyadaki bilgilere göre, başvuru konusu işlemin taraflarından Alcon, MPS satmakta olup, halihazırda herhangi bir peroksit bazlı temizleme sistemi ürünü satmamaktadır. Öte yandan Novartis ise hem peroksit bazlı temizleme sistemi ürünü hem de MPS 760 satmaktadır. Novartis in ürünleri Solo Care Aqua, AoseptPlus. Alcon un ürünü Opti Free Express dir. Olası bir devralma işlemi öncesin de S1L kategorisinde yer alan ilaçların üreticileri, ilaç bazında 2009 yılı ciroları ve bu cirolarına istinaden hesaplanan pazar payları aşağıda yer almaktadır : Tablo 22- S1L Kategorisinde İlaçlar ve Pazar Payları Şirket Ürün 2009 Cirosu (TL) S01L0 içinde Pay (%) Alcon Opti free express ( .) ( .) Bausch & Lomb Renu multiplus ( .) ( .) Novartis Solo care aqua ( .) ( .) Bausch & Lomb Renu mps ( .) ( .) Teka All in one ( .) ( .) Novartis Aosept plus ( .) ( .) Lapis laz Eye see s oft ( .) ( .) Bausch & Lomb Boston simplus ( .) ( .) Wohlk Wohlk.perfect ( .) ( .) Bausch & Lomb Protein removal ( .) ( .) Teka Synergi ( .) ( .) Lapis laz Eye see hard ( .) ( .) Novartis Solo care ( .) ( .) Abbott Comple te moisture ( .) ( .) Bausch & Lomb Concentrat.cleaner ( .) ( .) Lapis laz Eye see aqua balan ( .) ( .) Wohlk Wohlk perfect clea ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) Bildirim Formu nda taraflar, kullanılan verilerin bu kategoride teşebbüsle rin yaptıkları satışların tümü hakkında tam ve doğru bir gösterge oluşturmadığını , bu kategorideki toplam paylarının %( .) ila %( .) arasında olduğunu düşündüklerini ifade etmekle birlikte aşağıdaki tabloda yer alan pazar paylarını sunmuşlardır . Bu bağlamd a, başvuru konusu işlemin tarafı olan Novartis ve Alcon un, devralma işleminden önceki ve olası bir devralma 770 işlemi sonrasında 2009 yılı rakamlarına göre S1L pazarında oluşması muhtemel pazar payları aşağıdadır : Tablo 23- Devralma İşlemi Öncesinde ve Olası Bir Devralma Durumunda S1L Pazarındaki Pazar Payları TEŞEBBÜS PAYI (%) CİRO (TL) Alcon ( .) ( .) Novartis ( .) ( .) Bausch & Lomb ( .) ( .) Teka ( .) ( .) Lensgrup ( .) ( .) Zepa ( .) ( .) Dem ilaç ( .) ( .) Alcon+Novar tis (Olası Bir Devralma Durumunda) ( .) ( .) Yukarıdaki tablolar incelendiğinde, tarafların her ikisinin birden faaliyet gösterdiği S1L pazarında, 1998/2 sayılı tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde yer alan pazar payı eşiğinin aşıl dığı, dolayısıyla işlemin S1L ilgili ürün pazarı için Rekabet Kurulunun iznine tabi olduğu görülmektedir. Başvuru konusu işlem ile ilgili olarak, S1L pazarında hesaplanan HHI ve CR4 rakamları aşağıda yer almaktadır: 780 10-49/929 -327 24 Tablo 24: Devralma Öncesi HHI ve CR4 O ranları Paza r Payı (%) HHI-Devralma Öncesi Alcon ( .) ( .) Novartis ( .) ( .) Bausch & Lomb ( .) ( .) Teka ( .) ( .) Lensgrup ( .) ( .) Zepa ( .) ( .) Dem ilaç ( .) ( .) TOPLAM 3.204 CR4 99,4% Tablo 25- Devralma Son rası HHI ve CR4 Oranları Paza r Payı (%) HHI-Devralma Sonrası Alcon+Novartis ( .) ( .) Bausch & Lomb ( .) ( .) Teka ( .) ( .) Lensgrup ( .) ( .) Zepa ( .) ( .) Dem ilaç ( .) ( .) TOPLAM 4.237 DEĞİŞİM ( Δ) 1.033 CR4 99,8% Yukarıdaki tablolar incelendiğinde, olası bir devralma öncesinde dahi hem HHI hem de CR4 bazında yüksek derecede yoğunlaşmış pazarlar olarak nitelendirilmesi mümkündür. Devralma öncesinde pazardaki dört büyük teşebbüsün payı %( .) olarak görülmektedir. Olası bir devralma halinde, Alcon ve Novartis in %( .) pay ile pazar lideri olacak, karşısında önemli rakip olarak Bausch & Lomb kalacaktır. Olası bir devralma sonrasında pazardaki dört firmanın toplam pazar payı %( .) olacak; HHI bakımından yoğunlaşma oranı 3.284 ten 4.237 e çıkacak, değişim rakamı da ( Δ) 1.033 olacakt ır. HHI nın 1800 den, 790 değişimin de 150 den büyük olduğu S1L pazarı için, salt bu iki rakam dikkate alınarak önemli derecede yoğunlaşma var olduğu ileri sürülebilecektir. Öte yandan, yukarıda S1A pazarı için yapılan değerlendirmelerde de belirtildiği gibi, CR4 ve HHI rakamları birer gösterge niteliğinde olup, yoğunlaşmanın yüksek çıkması, tek başına bir devralma işleminin engellenmesini gerektiren bir sonuç değil; o ilgili ürün pazarında ortaya çı kan bu yoğunlaşmanın rekabet hukuku anlamında bir soruna yol açıp açmadığının detaylı şekilde incelenmesi için bir nedendir. Diğer kategorilerde bulunan ürünlerin aksine kontakt lens solüsyonlar beşeri ilaç değildir ve bu nedenle geri ödeme sistemine tabi değildir. Dolayısıyla bu kategoride rekabetin yapısı diğer kategorilere göre önemli farklılıklar göstermektedir: 800 Regülasyondan kaynaklanan zorunluluklar: Kontakt lens solüsyonları beşeri ilaç değildir ve tıbbi cihaz olarak değerlendirilmektedir. Buna benze r olarak, ruhsatlandırma yöntemi de reçeteli/geri ödeme sistemine tabi ilaçlara kıyasla büyük farklılık arz etmektedir: Bu kategorideki ürünler için ruhsat almak çok daha kolay bir prosedüre tabi olup, ürünlerin Türkiye ye ithal edilmesi için gerekli olan ruhsat da çok daha kısa bir sürede alınabilmektedir . Dağıtım kanalları: Kontakt lens solüsyonlarının Türkiye de beşeri ilaçlarda olduğu gibi sadece eczaneler (ve hastaneler) vasıtasıyla değil, optikçiler ve hatta süpermarketler vasıtasıyla dahi satılması mümkündür. 10-49/929 -327 25 Pazarlama: Kontakt lens solüsyonu üreticiler, ürünlerinin reklamını yapmak 810 konusunda beşeri ilaçlara getirilen sınırlamalara kıyasla çok daha hafif sınırlamalara tabidir. Üretim: Kontakt lens solüsyonlarının üretilmesi için gerekli olan standa rt steril üretim teknolojisi, beşeri ilaç üreticilerinin kendilerinde ya da üçüncü kişi sözleşmeli üreticilerinde bulunmaktadır. Söz konusu devralma işlemine ilişkin olumlu ve olumsuz unsurlar şu şekilde gruplandırılabilir: Olumlu Unsurlar: İthalat imkanl arı ve alternatif temin kaynaklarının mevcudiyeti, Ruhsatlandırma sürecinin ilaca nazaran çok daha kolay ve kısa süreli olması, 820 Tarafların patent korumasına sahip ilacı bulunmaması nedeniyle fikri mülkiyet haklarına dayalı bir giriş engelinin söz konusu ol maması, Pazardaki rakip şirket sayısının fazla olması ve ürünün yurt içinde üretilebilir olması, Pazarın büyüme potansiyelinin yüksek olması, Sağlayıcı değiştirmenin maliyetinin çok düşük olması, Fiyatların artması durumunda pazara yeni giriş her zaman m ümkün olması, Olumsuz Unsurlar: Söz konusu ürünlerin geri ödeme kapsamında olmaması nedeniyle fiyat rekabetine açık olması, SGK ni n, birleşen teşebbüsün elde edeceği %( .) pazar payını dengeleyecek alım 830 gücünün bu pazarda bulunmaması, Birbirine yakın rakip iki teşebbüsün birleşiyor olması, Pazardaki rakip teşebbüs sayısı fazla olmakla birlikte, birleşen teşebbüsün karşısında tek bir ciddi alternatif teşebbüs olarak Bausch & Lomb kalması %( .) pazar payı ile), Bu pazarda yer alan ilaçların, doktorların taraf ından göreceli olarak daha az medikal kaygılarla yazması nedeniyle, doktorlar nezdinde yapılan tanıtım ve tutundurma faaliyetlerinde güçlü olan Novartis ve Alcon un birleşmesinin, diğer ufak şirketler için olumsuzluk yaratabilmesi ihtimali, Son beş yılda S 1L ilgili ürün pazarına sadece Lensgrup adlı teşebbüsün yeni girişinin olmaması, 840 S1L pazarındaki ürünlerin geri ödemede olmaması nedeniyle, tanıtım ve tutundurmanın reçeteli/geri ödeme kapsamındaki ilaçlara göre çok daha önem kazanması ve bu durumun tanıtı m ve tutundurma gücü bakımından birleşen teşebbüsle rekabet etmesi gereken ufak ölçekli şirketleri olumsuz etkileme riskinin olması. Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, başvuru konusu devralma işleminin S1L Suni Gözyaşı ve Lubrikantlar pazarınd a hâkim durum yaratacak ya da mevcut bir hâkim durumu güçlendirecek nitelikte olmadığı ve ülkenin bütünü yahut bir kısmında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı, bu nedenle söz konusu işleme izin verilmesi gerektiği sonucuna varılmışt ır. H.3.2. 2.7. S1R Oftalmik Non -Steroid Antiflematuarlar (NSAID) 850 Dosyadaki bilgilere göre S1R pazarında, Alcon un Oftalar, Novartis in Voltaren adlı ürünleri bulunmaktadır. Olası bir devralma işlemi öncesinde S1R kategorisinde yer alan ilaçların üreticiler i, ilaç bazında 2009 yılı ciroları ve bu cirolarına istinaden hesaplanan pazar payları aşağıda yer almaktadır : 10-49/929 -327 26 Tablo 26- S1R Kategorisinde İlaçlar ve Pazar Payları Şirket Ürün 2009 Cirosu (TL) S01R0 içinde Pay (%) Abdi İbrahim Acular ( .) ( .) Alcon Oftalar ( .) ( .) Bilim Inflased ( .) ( .) Novartis Voltaren ( .) ( .) Bausch & Lomb Indocolir ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) Tarafların , devralma işleminden önceki ve olası bir devralma işlemi sonrasında 2009 yılı rakamlarına göre S1 R pazarında oluşması muhtemel pazar payları aşağıdadır: Tablo 27- Devralma İşlemi Öncesinde ve Olası Bir Devralma Durumunda S1R Pazarındaki Pazar Payları Ciro (TL) Paza r Payı (%) Abdi İbrahim ( .) ( .) Alcon ( .) ( .) Bilim ( .) ( .) Nova rtis ( .) ( .) Alcon+Novartis (Olası Bir Devralma Durumunda) ( .) ( .) Yukarıdaki tablolar incelendiğinde, tarafların her ikisinin birden faaliyet gösterdiği S1R pazarında, 1998/2 sayılı tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde ye r alan 860 pazar payı eşiğinin aşıldığı, dolayısıyla işlemin S1R ilgili ürün pazarı için Rekabet Kurulunun iznine tabi olduğu görülmektedir. Başvuru konusu işlem ile ilgili olarak, S1R pazarında hesaplanan HHI ve CR4 rakamları aşağıda yer almaktadır: Tablo 28- Devralma Öncesi HHI ve CR4 Oranları Paza r Payı (%) HHI-Devralma Öncesi Abdi İbrahim ( .) ( .) Alcon ( .) ( .) Bilim ( .) ( .) Novartis ( .) ( .) TOPLAM 4.206 CR4 100,00% Tablo 29- Devralma Sonrası HHI ve CR4 Oranları Paza r Payı (%) HHI-Devralma Sonrası Abdi İbrahim ( .) ( .) Alcon+Novartis ( .) ( .) Bilim ( .) ( .) TOPLAM 4.553 DEĞİŞİM ( Δ) 347 CR4 100,00% Yukarıdaki tablolar incelendiğinde, olası bir devralma öncesinde dahi hem HHI hem de CR4 bazında yüksek der ecede yoğunlaşmış pazarlar olarak nitelendirilmesi mümkündür. Olası bir devralma halinde, Alcon ve Novartis in pazarda ikinci büyük teşebbüs haline gelecek, karşısında çok büyük bir pazar payı ile Abdi İbrahim olacaktır. HHI bakımından yoğunlaşma oranı 4.2 06 dan 4.553 e çıkacak, değişim rakamı ( Δ) da 347 olacakt ır. 870 HHI nın 1800 den, değişimin de 150 den büyük olduğu S1R pazarı için, salt bu iki rakam dikkate alınarak önemli derecede yoğunlaşma var olduğu ileri sürülebilecektir. Öte yandan, yukarıda S1A paza rı için yapılan değerlendirmelerde de belirtildiği gibi, CR4 ve HHI rakamları birer gösterge niteliğinde olup, yoğunlaşmanın yüksek çıkması, tek başına bir devralma işleminin engellenmesini gerektiren bir sonuç değil; o ilgili ürün pazarında ortaya çıkan b u yoğunlaşmanın rekabet hukuku anlamında bir soruna yol açıp açmadığının detaylı şekilde incelenmesi için bir nedendir. Bu kapsamda S1A pazarı için yapılan değerlendirmeler burada da geçerlidir. Bu çerçevede yukarıda ayrıntılarına yer verilen ve birleşmele rin koordinasyon gerektiren veya gerektirmeyen olumsuz etkilerinden en önemlisi olan fiyat artışı yoluyla rekabetin kısıtlanması ihtimalinin, ilaç piyasasının 880 10-49/929 -327 27 kendi özel dinamikleri nedeniyle gerçekleşmesi muhtemel gözükmemektedir. Olası bir fiyat artışı t ehlikesi dışında, söz konusu devralma işlemine ilişkin olumlu ve olumsuz unsurlar şu şekilde gruplandırılabilir: Olumlu Unsurlar: SGK nın çok önemli bir alım gücüne sahip olduğu, Tarafların patent korumasına sahip ilacı bulunmaması nedeniyle fikri mülkiyet haklarına dayalı bir giriş engelinin söz konusu olmaması, Pazardaki rakip şirket sayısının fazla olması, Birleşme sonrası tarafların pazar payının düşük ( %( .) ) olması, Pazardaki lider teşebbüsün (Abdi İbrahim -%( .) ) pazar payının birleşme sonrası 890 ortaya çıkacak teşebbüsten oldukça fazla olması. Olumsuz Unsurlar: Birbirine yakın rakip iki teşebbüsün birleşiyor olması, Son beş yılda S1R ilgili ürün pazarına giriş olamaması, Eşdeğer ilaç üreticisi teşebbüslerin karşı karşıya olduğu giriş engelleri. Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, başvuru konusu devralma işleminin S1R Oftalmik Non -Steroid Antiflematuarlar pazarında hâkim durum yaratacak ya da mevcut bir hâkim durumu güçlendirecek nitelikte olmadığı ve ülkenin bütünü yahut bir kısmında rekabeti n önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı, bu nedenle söz konusu işleme izin verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 900 H.3.3. Rekabet Yasağı Taraflar arasında imzalanan Hissedarlar Sözleşmesi nde Satıcı ya 2 yıllık bir rekabet etmeme yükümlülüğü g etirilmektedir. Buna ek olarak, iki aşamada yapılan bu devralmanın ilk aşaması ile ikinci aşaması arasındaki bir fesih durumunda Novartis e, Alcon un cerrahi işi ile ilgili rekabet yasağı getirilmekte ancak devir gerçekleşirse bu rekabet yasağı son bulmakt adır. Her iki rekabet yasağına ilişkin hüküm incelendiğinde , söz konusu kısıtlamaların süre ve kapsam yönünden makul olduğu d eğerlendirilmektedir . H.3.4. Birleşme Devralma İşlemlerinde Taahhüt Mekanizması 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi hâkim durum yaratan veya hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran 910 birleşme ve devralmaları yasaklamaktadır. Öte yandan bütün olarak tüketici refahını olumlu etkileyecek şekilde etkinlik yaratması mümkün olan bazı yoğunlaş malar bütünüyle değil, sadece kısmi olarak rekabeti engellemekte, bazen de sadece işlemin gerçekleştiği pazarlardan birinde rekabetin kısıtlanması sonucuna yol açmaktadır. Başka bir ifadeyle bütününde faydalı olan bir birleşme, sadece bazı dar pazarlarda z ararlı etkiler doğurabilmektedir. Bu durumda etkin rekabetin tesisine yönelik olarak ilgili rekabet kısıtlamasına bir çözüm bulmak ve birleşmeyi tamamen yasaklamamak, rekabet hukuku amaçlarına daha uygun olacak ve bu daha etkin bir yöntem olarak nitelendir ilebilecektir. Yoğunlaşmalar üzerinde yapılan bu tür değişiklikler genellikle birleşme çözümleri ( merger remedies ) olarak tanımlanmaktadır. Birleşme çözümlerinin amacı yoğunlaşma neticesinde 920 ortaya çıkacağı düşünülen rekabet sorunlarına çözüm bularak birle şmenin ortaya çıkardığı etkinliklerden piyasayı mahrum bırakmamaktır. Yoğunlaşmaların denetiminde, yoğunlaşmanın yaratacağı rekabet sorununa önceden çözüm getirmek, yoğunlaşma gerçekleştikten sonra pazarı düzenlemekten, teşebbüsleri ayırmaktan veya işlemi bütünüyle yasaklamaktan daha iyi bir yol olmaktadır. Nitekim, 1997/1 sayılı Tebliğ in 6 . 10-49/929 -327 28 maddesinin Kurul, bildirilen birleşme veya devralmaya, gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınması ve bazı yükümlülüklere uyulması koşuluyla izin verebilir şeklinde d üzenle nmiş üçüncü fıkrası, Rekabet Kurulu na, gerekli gördüğü takdirde kendisine intikal eden devralma başvuruları kapsamında belirli koşulların yerine getirilmesini isteme yetkisi vermektedir. 930 Devralma süreci içerisinde taraflarla yapılan görüşmeler netic esinde, taraflarca da hem Avrupa Komisyonu ndaki dosyaları kapsamında hem de ülkesel bazda çeşitli Avrupa ülkelerindeki başvurularının birçoğunda, yukarıda izin verilmemesi istenen S1B, S1G ve S1K pazarlarında sorunlar yaşandığı teyit edilmiş ve oralarda d a koşul getirilmesine ilişkin görüşmelere başlandığı ifade edilmiştir. Dosyadaki bilgilere göre konuyu inceleyen raportörlerce, b aşvuru konusu devralma işleminin alıcı tarafları ile problemli olan üç ilgili ürün pazarı hakkında iki ayrı görüşme yapılmıştı r. Bu görüşmelerin ilki, 21. 06.2010 tarihinde Rekabet Kurumu bünyesinde taraf vekilleri ile yapılmış ve görüşme sırasında aşağıdaki hususlarda bilgi edinil miştir : 940 ( .TİCARİ SIR .) Yapılan bu görüşme neticesinde, başvuru konusu işlemin tarafı olan t eşebbüslerin, Rekabet Kurulu ile yakın işbirliği içinde çalışarak, Kurul tarafından gerekli görülecek taahhütleri vermeye hazır oldukları anlaşılmıştır. Taraf temsilcilerinin talep ettiği sürenin ardından, 05.07.2010 tarihinde, Rekabet Kurumu nda başvuru k onusu işlemin alıcı tarafı (dolayısıyla taahhütleri vermeyi haiz olan) Novartis temsilcileri ile ikinci tur görüşme gerçekleştirilmiş ve şu konularda bilgi alınmıştır: 950 ( .TİCARİ SIR .) Yapılan bu ikinci görüşme neticesinde Novartis tarafından sunul an taahhütler ile S1B ve S1G pazarında olası bir devralma işleminin yaratacağı yoğunlaşma ortadan kaldırılabilecek, taraflar açısından devralma öncesi pazarda geçerli olan duruma dönülebilecek ve bu sayede 4054 sayılı Kanun un 7. maddesindeki yasaklar bir anlamda temelsiz hale getirilmiş olacaktır. 960 S1K pazarı için yapılan görüşmelerde Novartis temsilcileri, S1K pazarı için de taahhüt verebileceklerini beyan etmiştir. Ancak yukarıda S1K pazarına ilişkin olarak yer verilen değerlendirmeler ışığında, S1K paza rı için herhangi bir taahhüt alınmasına gerek görülmemiştir. Söz konusu ikinci görüşme esnasında taraf temsilcileri tarafından istenen kapanış tarihinden itibaren bir yıllık sürenin belirsiz olması nedeniyle, taraflara verilecek süre için 10-49/929 -327 29 karar tarihin in esas alınması gerektiği ve sürenin karar tarihinden itibaren bir yıl şeklinde tayin edilmesinin daha uygun olacağı kanaatine varılmıştır. Bu bilgiler doğrultusunda dosya konusu devralma işlemine aşağıdaki yükümlülüklere uyulması koşuluyla gerçekleştiril mesi durumunda izin verilmesi gerektiği sonucuna 970 varılmıştır . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1- Novartis A.G. tarafından, Nestle SA.'nın elinde bulunan yaklaşık %52,15 oranındaki Alcon, Inc. hissesinin devralınması işleminin , a) Tarafların beraberce faaliyet gösterdiği pazarlardan S1E Miyotikler ve Antiglokom İlaçları pazarındaki faaliyetleri sonucunda elde ettikleri ciro veya pazar paylarının, 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle söz k onusu pazar bakımından izne tabi olmadığına, 980 b) Taraflardan Alcon Inc.'in tek başına faaliyet gösterdiği pazarlardan S1C Oftalmik Antienfektifler ve S1F Midriatik ve Sikloplejikler pazarlarındaki faaliyetleri sonucunda elde ettikleri ciro veya pazar paylar ının, 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinde öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle anılan işlemin söz konusu pazarlar için izne tabi olmadığına, c) Tarafların faaliyetleri sonucunda elde ettikleri toplam ciro veya pazar paylarının, S1A Oftalmolojik Antienfe ktifler, S1B Oftalmolojik Kortikosteroidler, S1G Oküler Antialerjikler, Dekonjestanlar ve Antiseptikler, S1H Oftalmolojik Lokal Anestezikler, S1K Suni Gözyaşı ve Oküler Lubrikantlar, S1L Kontakt Lens Solüsyonları, S1R Oftalmik Non -Steroid Antiflematuarlar, S1T Oftalmolojik Diagnostik Ajanlar ile Katarakt ve Vitreoretinal Cerrahi Gereçler pazarlarında 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen eşikleri aşması 990 nedeniyle izne tabi olduğuna, 2- Söz konusu devralma işlemi sonucunda, S1A Oftalmolojik Antien fektifler, S1H Oftalmolojik Lokal Anestezikler, S1K Suni Gözyaşı ve Oküler Lübrikantlar, S1L Kontakt Lens Solüsyonları, S1R Oftalmik Non -Steroid Antiflematuarlar ve S1T Oftalmolojik Diagnostik Ajanlar ile Katarakt ve Vitreoretinal Cerrahi Gereçler pazarlar ında 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, 3- a) Bahse konu i şlemin S1B Oftalmolojik Kortikosteroidier ve S1G Oküler Antialerjikler, Dekonjestanlar ve Antiseptikler pazarlarında, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi 1000 kapsamında hakim durum yaratmaya veya mevcut hakim durumu güçlendirmeye yönelik olduğuna, dolayısıyla ülke nin bütünü yahut bir kısmında sayılan ürün pazarlarındaki rekabeti önemli ölçüde azaltacak nitelikte olduğuna, b) Ancak, işlemin alıcı tarafı olan Novartis A.G. tarafından işbu karar tarihinden itibaren bir yıl içinde yerine getirileceği beyan edilen ; - S1B grubunda Oftalmolojik Kortikostreoidler pazarında Novartis'e ait olan Efemoline adlı ilacın, bütün haklarının 3. kişilere uygun hukuki yöntem ile devri (satış yoluyla tam mülkiyet devri ya da süresiz lisans devri), 10-49/929 -327 30 - S1G grubunda Oküler Antialerjikler, Dekon jestanlar ve Antiseptikler pazarında Novartis e ait olan Zaditen adlı ilacın, bütün haklarının 3. kişilere uygun hukuki 1010 yöntem ile devri (satış yoluyla tam mülkiyet devri ya da süresiz lisans devri) taahhütleri doğrultusunda, bu pazarlar bakımından da anıl an işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI