Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-1-31 (Devralma) Karar Sayısı : 07-30/290-107 Karar Tarihi : 5.4.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN , Mehmet Akif ERSİN. B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL , Cumhur Atalay HATİPOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Ewe Enerji A.Ş. Temsilci si Nilgün Serdar ŞİMŞEK BJK Plaza, Spor Cd. 92 B Blok Kat:9 Akaretler Beşiktaş/İsta nbul 20 D. TARAFLAR
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-1-31 (Devralma) Karar Sayısı : 07-30/290-107 Karar Tarihi : 5.4.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN , Mehmet Akif ERSİN. B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL , Cumhur Atalay HATİPOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Ewe Enerji A.Ş. Temsilci si Nilgün Serdar ŞİMŞEK BJK Plaza, Spor Cd. 92 B Blok Kat:9 Akaretler Beşiktaş/İsta nbul 20 D. TARAFLAR : - Çalık Enerji ve Sanayi Ticaret A.Ş. Keresteciler Sitesi Fatih Cd. Selvi Sk. No:18 Merter Güngören/İstanbul - Ewe Enerji A.Ş. Çayıryolu 5, Bay Plaza Kat:6 34752 İçerenköy /İstanbul E. DOSYA KONUSU: Çalık Enerji ve Sanayi Ticaret A. Ş. nin, %89,99 oranındaki hissesine sahip olduğu Bursagaz Bursa Şehiriçi Doğalgaz Dağıtım Ticaret ve Taahhüt A.Ş. nin %39,9 luk hissesini, Ewe Enerji A.Ş. ye devretmesi işlemi ne izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 19.3.2007 tarih v e 2129 sayı ile giren 30 bildirim üzerine, söz konusu devralmaya ilişkin olarak ta lep edilen ek bilgi ve belgeler , 29.3.2007 tarih ve 2394 sayı ile intikal eden yazı yla tamamlanmıştır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sa yılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 30.3.2007 tarih, 200 7- 1-31/Öİ-07-CS sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 2.4.2007 tarih, REK.0.05.00.0 0-120/61 sayılı Başkanlık önergesi ile 0 7-30 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda bildirim konusu devralma işleminin ; - 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı 40 Tebliğ in 2. maddesi kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğu, - 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ile yasaklanan, bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya mevcut hakim durumlarını güçlendirmeye yönelik olarak ilgili pazardaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı, dolayısıyla bildirim konusu işleme izin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. 05-01/3-3 2 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar 50 H.1.1. Çalık Enerji ve Sanayi Ticaret A.Ş. (Devreden) Çalık Holding A.Ş. nin bir iştiraki olan Çalık Enerji ve Sanayi Ticaret A.Ş. (Çalık Enerji) , esas olarak güç sistemleri, petrol, doğalgaz ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet göstermektedir. Şirketin hissedarlık yapısı aşağıdaki şekildedir: Tablo 1: Çalık Enerji Hissedarlık Ya pısı Pay Sahibi Pay adedi Pay Oranı (%) Çalık Holding A.Ş. 29.904.000 99,68 Gap Güneydoğu A.Ş. 60.000 0,20 Ahmet Çalık 30.000 0,10 Mahmut Çalık 3.000 0,01 Çiğdem Çalık 3.000 0,01 Toplam 30.000.000 100,00 H.1.2. Bursa Gaz (Devredilen) Çalık Enerji, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile imzalanan 19.4.2004 tarihli hisse devir sözleşmesi ile Bursagaz Bursa Şehiriçi Doğalgaz Dağıtım Ticaret ve Taahhüt A.Ş. ( Bursagaz ) yi devralm ıştır. Bursagaz, Bursa İli Lisans Bölgesi dahilinde 60 doğalgaz dağıtımı ve satış ı faaliyetini yürütmektedir. Bursagaz 2006 yılında serbest tüketicilere yaptığı doğalgaz satışından ( ) YTL, serbest olmayan tüketicilere (abone) yaptığı satışlardan ise ( ) YTL ciro elde etmiştir. Teşebbüs, 2006 yılında serbest olmayan tüketicile re toplam ( ) m3, serbest tüketicilere ise ( ) m3 doğalgaz satışı gerçekleştirmiştir. Bursagaz tarafından serbest olmayan tüketicilere yapılan satışlar 7.259.000.000 m3 lük toplam Türkiye satışlarının yalnızca % ( ) ini, serbest tüketicilere yapılan satışlar ise 23.234.000.000 m3 lük toplam Türkiye satışlarının yalnızca % ( ) ünü oluşturmaktadır. Şirketin hissedarlık yapısı aşağıdaki tabloda yer almaktadır. Tablo 2: Bursagaz Hissedarlık Yapısı 70 Pay Sahibi Eski Ortaklık Oranı(%) Yeni Ortaklık Oranı(%) Çalık Enerji 89,999989 50,099989 Belediye 10,000000 10,000000 EWE Aktiengesellschaft 0,000000 39,900000 Çalık Holding 0,000002 0,000002 Gap Güneydoğu 0,000002 0,000002 Ahmet Çalık 0,000002 0,000002 Mahmut Çalık 0,000002 0,000002 Çiğdem Çalık 0,000002 0,000002 Toplam 100,000000 100,000000 Çalık Grubu bünyesinde yer alan bir başka şirket ise, Çalık Grubu ile Goldenberg Grubu nun bir ortak girişim şirketi olarak kurdukları Naturelgaz Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Naturelgaz) dir. Nature lgaz CNG (sıkıştırılmış doğalgaz) sektöründe faaliyet göstermektedir. Naturelgaz ın Bursagaz ile olan tek ilişkisi, şirketin Bursa bölgesinde satacağı sıkıştırılmış doğalgazı Bursagaz dan tedarik etmesidir. Naturelgaz, faaliyet gösterdiği diğer bölgelerde, o bölgede faaliyet gösteren doğalgaz dağıtım şirketlerinden doğalgaz temin etmektedir. Çalık Grubu nun yukarıda bahsedilenlerden başka doğalgaz sektöründe ihalelere katılmak üzere kurulmuş ancak mevcut durumda herhangi bir faaliyeti bulunmayan Çalık Ener ji Bursagaz Dağıtım Ticaret A.Ş. unvanlı bir şirketi daha bulunmaktadır. 80 05-01/3-3 3 Son olarak 22.3.2007 tarih ve 07 -27/246 -81 sayılı Kurul kararı ile Kayseri İli Lisans Bölgesi dahilinde doğalgaz dağıtımı ve satışı faaliyeti yürütmekte olan HSV Kayseri Doğalgaz Dağı tım Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (Kayserigaz) nin hisselerinin %90 ının Çalık Enerji tarafından devralınmasına izin verilmiştir. Kayserigaz, 2006 yılı içerisinde serbest olmayan doğalgaz tüketicilerine (abone) 120.866.563 m3 lük satış gerçekleştirmiş olup bu satışlardan 57.462.393,05 YTL lik ciro elde etmiştir. Kayserigaz ın serbest tüketicilere herhangi bir satışı bulunmamaktadır. H.1.3. Ewe Enerji A.Ş. (Devralan) Ewe Enerji A.Ş. (Ewe Enerji) 24.1.2007 tarihi itibarıyla enerji sektöründe faaliyette 90 bulunmak a macıyla Türkiye de kurulan ve %99,9 oranındaki hissesi Almanya da kurulu bulunan Ewe AG ye ait olan bir şirkettir. Ewe Enerji nin hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 3: Ewe Enerji Hissedarlık Yapısı Pay Sahibi Pay Oranı (%) Ewe AG 99,992 Ewe Tel GmbH 0,002 NaturWatt GmbH 0,002 Ewe Netz GmbH 0,002 Ewe Wasser GmbH 0,002 TOPLAM 100,000 Ewe Enerji nin kontrolünü elinde bulunduran Ewe AG nin, bilişim sektöründe faaliyet göstermekte olan BTC Ekonum Bilişim Hizmetleri A.Ş. deki %74 oranındaki hissesi dışında Türkiye de herhangi bir teşebbüste paya veya oy hakkına sahip bulunmamaktadır. Ewe A G nin ve ona bağlı şirketlerden herhangi birinin Türkiye de doğalgaz dağıtım işinden elde edilmiş cirosu bulunmamaktadır. H.2. İlgili Pazar 100 H.2.1. Doğal Gaz Dağıtım Hizmetleri ve Serbest O lmayan Müşterilere Satış Pazarı Doğal gaz dağıtımı, doğal gazın mü şterilere teslim edilmek üzere mahalli gaz boru hattı şebekesi ile naklini kapsayan, doğal tekel niteliğinde olan bir pazardır. 4646 sayılı Kanun ile oluşturulan piyasa yapısı sonrasında serbest tüketici olma statüsünü elde edemeyen tüketicilerin (abonele rin) ayrı bir pazar olarak mı kabul edileceği yoksa dağıtım hizmetleri pazarı dahilinde mi kabul edileceği sorusu ortaya çıkmaktadır. Esas itibarıyla dağıtım lisansları doğal gazın perakende satışı faaliyetini de kapsamaktadır. Başka bir ifadeyle, doğal ga zın serbest olmayan müşterilere (perakende) satışı, dağıtım hizmetlerinin bir parçası olarak da kabul edilebilir. 110 Dağıtım faaliyeti yapan teşebbüs serbest olmayan tüketicilerin tek sağlayıcısıdır. Bununla birlikte, 4646 sayılı Kanun çerçevesinde, serbest t üketici limiti EPDK tarafından belirlenmektedir ve EPDK bütün tüketiciler serbest tüketici oluncaya kadar her yıl serbest tüketici olma sınırını yeniden belirleyecektir. Bu bağlamda, serbest olmayan tüketicilere satışların ayrı bir pazar olarak alınması ye rine dağıtım hizmetinin bir parçası olarak alınması kabul edilmiş ve dağıtım hizmetleri pazarı kapsamında değerlendirilmiştir. Esas itibarıyla dağıtım faaliyeti, EPDK tarafından yapılan Doğal Gaz Dağıtım Lisansı İhaleleri kapsamında lisans alan teşebbüs lerce lisansın geçerli olduğu bölgeyi kapsayan coğrafi alanda gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla ilgili coğrafi pazar da 120 bildirime ilişkin işlem kapsamında Bursa ili olarak belirlenmiştir. 05-01/3-3 4 H.2.2. Doğal Gaz Toptan Satış Pazarı Bu pazar serbest tüketicilere ve dağıtım şirketlerine yapılan satışları kapsamaktadır. Gerek dağıtım şirketlerinin gerekse serbest tüketicilerin, ihtiyacı olan doğal gazı almak üzere tabi olduğu coğrafi kısıtlamalar bulunmamaktadır. Dolayısıyla , toptan satış pazarına ilişkin ilgili coğrafi pazar tüm Türkiye olarak kabul edilmiştir. H.3. Değerlendirme Başvuru konusu işlem ile Bursagaz ın %39,9 oranındaki hissesi Çalık Enerji tarafından Ewe Enerji ye devredilecektir. Burada önem kazanan husus, %39,9 luk pay devir işle minin 1997/1 sayılı Tebliğ in 2( b) maddesi kapsamında 130 değerlendirilmesi gereken şirketin kontrol yapısında değişikliğe yol açacak bir devir işlemi olup olmadığıdır. Bu durumda, %39,9 oranındaki hisse devrinin ortak kontrole yol açıp açmadığının belirlenmesinde stratejik kara r kavramı ortaya çıkmaktadır. Kurul un daha önce aldığı birçok karardan da görüldüğü üzere; teşebbüsün ticari davranış ve politikalarını belirleyen; üst kademe yönetimin seçilmesi, bütçeye, iş planlarına ya da yatırımlara şekil verilmesine ilişkin kararlar stratejik kararlar olarak adlandırılmaktadır. Rekabet hukuku açısından bu tür kararlardan herhangi birinin alınmasında ortak onayın gerekliliği, ortak kontrolün varlığının kabulü için yeterli görülmüştür. Hissedarlar Sözleşmesi nin 5.2.(a) maddesinde yö netim kurulunun 10 kişiden 140 oluşacağı, bu üyelerden altısının Çalık Grubu, üçünün Ewe Grubu, birinin de Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından atanacağı hüküm altına alınmıştır. Hissedarlar Sözleşmesi nin birinci ekinde ise, ortak onay gerektiren konular sa yılmıştır. Buna göre, Şirket Genel Müdürü nün atanması veya görevden alınması kararı, iş planlarının ve bütçenin kabulüne veya bunlar üzerindeki değişikliklere ilişkin kararlar, tahvil ihracı, birleşme, tasfiye, sona erme, ana sözleşme tadili, sermaye artırımı/azaltımı ve yatırım kararları gibi önemli kararlar ortak karar alma şartına bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, ortak onaya tabi konular içerisinde stratejik kararlar olarak nitelendirilen bazı kararlar da yer almaktadır. Bu nedenle, Ewe Enerji nin Bursaga z ın %39,9 oranındaki hissesini devralması sonucunda, Bursagaz üzerinde 150 Çalık Enerji ve Ewe Enerji tarafından ortak kontrol sağlandığı açıkça ortaya çıkmaktadır. Böylece, başvuru konusu işlem, kontrol değişikliğine yol açtığından, 1997/1 sayılı Tebliğ in 2 (b) maddesi uyarınca bir devir işlemidir . Dosyadaki bilgilere göre , Bursagaz 2006 yılında serbest tüketicilere yaptığı doğalgaz satışından ( ) YTL, serbest olmayan tüketicilere (abone) yaptığı satışlardan ise ( ) YTL ciro elde etmiştir. Başvuru kon usu işlem, Bursagaz ın ilgili pazarlarda elde ettiği cirolar nedeniyle, 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen ciro eşiğini aştığından, Rekabet Kurulu iznine tabidir. İşlemin devralan tarafı olan Ewe Enerji nin ve bağlı olduğu grubun ilgili pazarlarda 160 Türkiye de elde etmiş olduğu herhangi bir ciro bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yalnızca kontrol devri içeren başvuru konusu işlemin, Kanun un 7. maddesi uyarınca hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumun daha da güçlendi rilmesine yönelik olarak, ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına yol açacak nitelikte bir işlem olmadığı anlaşılmaktadır . 05-01/3-3 5 I. SONUÇ 170 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre , Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. m addesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazar larda rekabetin önemli ölçüde azalt ılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konu su işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 180