Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -3-162 (Devralma) Karar Sayısı : 08-52/794-323 Karar Tarihi : 11.9.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖ R, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Aydın ÇELEN, Nazlı UĞURLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Golden Horn Investments B.V. Temsilcileri: Av. Gülperi YÖRÜKER, Av. Si bel YURTTUTAN Ahi Evran C. Pola
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -3-162 (Devralma) Karar Sayısı : 08-52/794-323 Karar Tarihi : 11.9.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖ R, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Aydın ÇELEN, Nazlı UĞURLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Golden Horn Investments B.V. Temsilcileri: Av. Gülperi YÖRÜKER, Av. Si bel YURTTUTAN Ahi Evran C. Polaris Plaza, Kat:25, D:89, 34398 Maslak / İstanbul 20 D. TARAFLAR : Golden Horn Investments B.V. Golden Horn Investments B.V. Strawinskylaan 3105 1077ZX Amsterdam / HOLLANDA Yıldız Holding A.Ş. Kısıklı M. Fer ah C. Kısıklı Çeşme S. No:2/4 34392 Üsküdar / İstanbul E. DOSYA KONUSU: Yıldız Holding A.Ş. (Yıldız Holding) nin Bizim Toplu 30 Tüketim Pazarlama San. ve Tic. A.Ş . (BTT) de sahip olduğu hisselerinden %20 sinin Golden Horn Investments B.V. (SPV) tarafınd an devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.8.2008 tarih, 4 925 sayı ile giren ve en son 18.8.2008 tarih ve 5424 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u n 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 26.8.2008 tarih ve 2008 3 162/Öİ 08-AÇ sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 2 8.8.2008 tarih ve 40 REK.0.07.00.00 -120/1 70 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08 -52 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; - Golden Horn Investments B.V. tarafından Bizim Toplu Tüketim Pazarlama San. ve Tic. A.Ş. hisselerinin %20 sinin Yıldız Holding A.Ş. den devralınması işleminin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olmadığı, 08-52/794 -323 2 - Bildirim konusu işlemin ve işlemi düzenleyen anlaşmaların başvuruda yer alan 50 haline, rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermemesi nedeniyle talep doğrultusunda aynı Kanun un 8. maddesi uyarınca menfi tespit verilebileceği, sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞE RLENDİRME H.1. İlgili Pazar Ülkemizde gıda ağırlıklı perakendecilik sektörünün temel aktörlerini hipermarketler, 60 süpermarketler, orta marketler, marketler, bakkallar, büfeler, ihtisas mağazaları olarak sıralamak mümkündür. Türkiye de perakende pazarının %60 ına yakınını elinde bulunduran geleneksel satış noktalarıdır. Öte yandan geleneksel perakendecileri oluşturan bakkallar, yerlerini daha büyük çaplı ve zincir mağazalardan oluşan modern kesime bırakmaktadır. Önümüzdeki yıllarda organize perakendenin yav aşlayarak da olsa geleneksel perakendecilik aleyhine büyümesi ve organize perakende içinde yoğunlaşmaların artması beklenmektedir. 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri 70 bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının t anımında temel alınmaktadır. BTT hızlı tüketim malları ticareti alanında faaliyet göstermektedir. Bu sektör daha önceki Kurul kararlarında da belirtildiği üzere bakkallar gibi geleneksel perakendecilerden ve zincir mağazalardan oluşan modern perakendecil erden oluşmaktadır1. BTT, bu ayrım içerisinde modern perakendeciler arasında yer almakta ve aynı zamanda alışverişlerde müşterilerinden ticari vergi levhası talep etmekte, bu bakımdan cash and carry konseptine uymaktadır. 80 Başvuru konusu işlem tarafları nın faaliyetleri herhangi bir pazar bakımından örtüşmemektedir. 28.1.2008 tarih ve 06 -04/56 -M sayılı İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. maddesinde inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanıml arı çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir. denilerek rekabetçi endişe yaratmayan işlemlerde Kurul un ilgili pazar tanımlamayabil eceği ifade edilmiştir. Bu çerçevede yoğunlaşma yaratmayacağı düşünülen dosya konusu işleme ilişkin 90 ilgili ürün pazarı ve ilgili coğrafi pazar tanımı yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varılmıştır. 1 6.7.2006 tarihli, 06 -47/632 -180 sayılı ve 5.4.2007 tarihli ve 07 -30/293 -110 sayılı Kurul kararları 08-52/794 -323 3 H.2. Taraflar H.2.1. Golden Horn Investments B.V. (SPV) 100 Devralan taraf SPV merkezi Amsterdam, Hollanda da bulunan, 5 Mayıs 2008 de BTT hisselerini iktisap etmek üzere özel olarak kurulmuş, başkaca faaliyeti bulunmayan ve bu nedenle cirosu olmayan bir şirkettir. SPV nin hisselerinin ve oy haklarının tama mına merkezi Hollanda da bulunan özel sermaye fonu Turkish Holdings II Cooperatief U.A. sahip olup, söz konusu şirketlerin kontrolüne SU General Partners S.A. sahiptir. SU General Partners S.A. nın Türkiye de BTT ve Yıldız Holding in iştigal ettiği işlere benzer nitelikte faaliyeti yoktur. SU General Partners S.A. nın hissedarlık yapısına Tablo 1 de yer verilmiştir. 110 Tablo 1 - SU General Partners S.A. nın hissedarlık yapısı Hissedar Pay (%) Standard Bank London Holding Plc 66,86 Mahmut Levent ÜNLÜ 21,99 Attila KÖKSAL 4,29 İbrahim ROMANO 3,43 Güray ZORA 3,43 Toplam 100,000 Tablodan görüldüğü üzere nihai olarak SPV nin kontrolü Standard Bank London Holding Plc. (Standard Bank) dadır. Söz konusu teşebbüs Afrika kökenli bir banka olup, gelişmekte olan ülk elere yatırım yapmaktadır. H.2.2. Bizim Toplu Tüketim Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. (BTT) BTT, Türkiye deki 85 mağazasında çeşitli hızlı tüketim ürünlerinin (gıda ve temizlik ürünleri, tanınmış markaların ve kendi markasına sahip ürünlerin) sadece ti cari vergi 120 mükelleflerine Bizim Kart üyelik sistemi ile perakende satışı ve pazarlamasını yapmaktadır. Şirketin herhangi bir distribütörü yoktur . Söz konusu ürünlerin satışı şirketin kendi mağazalarında bakkallar, marketler, kuruyemişçiler, büfeler, kant inler, benzin istasyonları, oteller, restoranlar, pastaneler, yemek fabrikaları, şirketler, bürolar dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere bütün ticari vergi mükelleflerine yapılmaktadır. Şirketin 2007 cirosu ( .) YTL dir ve halihazırdaki hissedarl ık yapısı Tablo -2 de sunulmuştur. Tablo -2: BTT nin Devir Öncesi Hissedarlık Yapısı Hissedar Pay (%) Yıldız Holding A.Ş. 79,319 Strategic Investment Fund 20,000 Orhan ÖZOKUR 0,518 Murat ÜLKER 0,013 Taner KARAMOLLAOĞLU 0,129 Ali ÜLKER 0,016 Hüseyin A vni METİNKALE 0,003 Ahsen ÖZOKUR 0,003 Toplam 100,000 08-52/794 -323 4 130 H.2.3. Yıldız Holding A.Ş. (Yıldız Holding) İstanbul merkezli devreden şirket Ülker Grubu şirketi olup, farklı sektörlerde faaliyet gösteren birçok grup şirketinde iştiraki bulunmaktadır. Şirket iş tirakleri aracılığıy la kek, kurabiye, bisküvi, çikolata, çikolata kaplı gofret tarzında ürünler, margarin, ayçiçeği yağı, endüstriyel yağlar, süt ve süt ürünleri, gazlı ve gazsız içecekler, ambalaj, finans, lojistik ve pazarlama gibi alanlarda faaliyet göstermektedir ve 2007 yılı cirosu ( .) YTL dir. Devredenin şirket haricinde perakende zincir market faaliyeti ile iştigal eden diğer iştiraki olan BIM Birleşik Mağazalar A.Ş. nin 2007 yılı cirosu ise ( .) YTL dir. 140 H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1 . İşlemin Değerlendirilmesi İşlemi düzenleyen sözleşmeler, SPV, Satıcı (Yıldız Holding) ve BTT arasında 15.7.2008 tarihinde imzalanmış Hisse Alım Sözleşmesi ve Satıcı ile SPV arasında işlemin kapanışında imzalanacak olan taslak Hissedarlık Sözleşmesi dir. Satıcı hâlihazırda BTT nin %79,31 ine doğrudan sahip olup , Hisse Alım Sözleşmesi ne göre elinde bulunan hisselerin %20 lik kısmını SPV ye devredecektir. BTT nin hisse devri 150 sonrası hissedarlık yapısı Tablo 3 de sunulmuştur: Tablo 3 - BTT nin Devir Sonras ı Hissedarlık Yapısı Hissedar Pay (%) Hisse Grubu Yıldız Holding A.Ş. 59,319 A Strategic Investment Fund 20,000 A Orhan ÖZOKUR 0,518 A Murat ÜLKER 0,013 A Taner KARAMOLLAOĞLU 0,129 A Ali ÜLKER 0,016 A Hüseyin Avni METİNKALE 0,003 A Ahse ÖZOKUR 0,003 A Golden Horn Investments B.V. 20,000 B Toplam 100,000 (Kaynak: Bildirim Formu) Hissedarlık Sözleşmesi nin 4.3. maddesine göre BTT, Ana Sözleşme hükümlerine uygun olarak Hissedarlarca atanan Yönetim Kurulunca idare edilecektir. Yönetim kurulunun bir üyesi SPV tarafından aday gösterilen kişiler arasından atanacaktır. Yönetim Kurulu Genel Kurul tarafından seçilmiş, biri SPV yi temsil eden üç üyeden 160 oluşup, iki üyeyle toplanıp, salt çoğunlukla karar almaktadır. Ancak SPV nin şirket sermayesinin %20 sin i elinde bulundurması koşuluyla, şirketin devamlılığını etkileyebilecek konularda SPV tarafından atanan üyenin bütün toplantılarda hazır bulunması ve karar lehine oy kullanması gerekmektedir. Genel Kurul kararlarında ise kural olarak toplantı nisabı serma yenin %50 sini temsil edenlerin toplantıya katılmasıyla sağlanacak olup, kararların alınması için salt çoğunluk yeterli olacaktır. 08-52/794 -323 5 Rekabet Hukuku anlamında bir devralmadan söz edilebilmesi için hisseleri 170 devralınan teşebbüslerin kontrolünde bir değişikli k olması gerekmektedir. Bildirimde bulunan taraf, işlemin tamamlanmasından sonra kontrol değişikliği olmayacağını ve şirketin Satıcı tarafından tek başına kontrol edilmeye devam edeceğini ifade etmektedir. Bildirim konusu devralma işlemi öncesinde BTT ni n kontrolünü %79,3 oranında hisseyle Yıldız Holding tek başına elinde bulundurmaktadır. İşlem sonrasında ise SPV aracığıyla SU General Partners S.A., BTT nin %20 hissesine sahip olacaktır. Şirketin ana sözleşmesinde genel kurul kararlarının salt çoğunlukla alındığı ve her hissenin bir oy hakkı olduğu belirtilmektedir. Yönetim Kurulu ise üç üyeden 180 oluşmakta ve en az iki üyenin olumlu oyuyla karar almaktadır. Bu husus %20 pay sahibi Strategic Investment Fund (SIF) ın devir öncesinde herhangi bir kontrol yetkisine sahip olmamasına yol açmakta yani şirketin Yıldız Holding in tam kontrolünde olmasını sağlamaktadır. Hissedarlar Sözleşmesi nin 4.2. maddesi Genel Kurul a ilişkin aşağıda sunulan düzenlemeye yer vermektedir: SPV( ) şirketin dolaşımdaki sermayesinin en az %20 sini elde bulundurmak kaydıyla, aşağıdaki işlemlerle ilgili kararlar ( ) alınırken, genel kurul toplantı nisabı şirketin hisselerinin %80 i artı 1 hisseye karşılık gelen oyların karar lehinde 190 kullanılmasıyla alınacaktır: (1) Ana sözleşmede, şirk etin sermayesinin arttırılmasıyla ve/veya Genel Kuruluna saklı tutulan kararların veya yönetim kuruluna saklı tutulan kararların değiştirilmesiyle ilgili olarak tadilat yapılması; (2) Şirketin birleşmesi, tasfiye edilmesi veya feshedilmesi; (3) yeni hissel erin ihracıyla ilgili olarak hissedarların şuf a haklarının sınırlandırılması ve (4) yönetim kuruluna saklı tutulan kararlar kapsamına giren herhangi bir konu. 200 Hissedarlar Sözleşmesinin 4.3. maddesi ise aşağıdaki kararlarda SPV yi temsil eden yönetim kur ulu üyesinin olumlu oyunun arandığını belirtmektedir: (i) Genel Kurula aşağıdaki işlemlerin yapılması yönünde teklif götürmek: (1) Ana Sözleşmede şirketin sermayesinin arttırılmasıyla ve/veya genel kurula saklı tutulan kararların veya yönetim kuruluna sa klı tutulan kararların değiştirilmesiyle ilgili olarak tadilat yapılması; (2) şirketin birleşmesi, tasfiye edilmesi veya feshedilmesi; (3) yeni hisselerin ihracıyla ilgili olarak Hissedarların şuf a haklarının sınırlandırılması; (4) başka şirketlere ait hi sselerin iktisap edilmesi; 210 (ii) bağımsız denetçinin atanması; (iii) 2.500.000 USD den fazla değerdeki önemli bir varlığı satmak veya başka şekillerde devretmek üzere sözleşme yapılması( ). Hissedarlar Sözleşmesindeki ve Ana Sözleşmedeki maddelerden yola çıkarak devir işlemi sonrasında, şirketin finansal devamlılığı haricindeki bütün hususlar hem genel kurulda hem de yönetim kurulunda Yıldız Holding in görüşü yönünde çıkabilecektir ve ne SPV nin ne de SIF ın herhangi bir kontrol yetkisi bulunmamaktadır. 08-52/794 -323 6 Ancak şirketin finansal durumunu ve hissedarların haklarını etkileyen konularda, 220 yönetim kurulunda karar almada SIF ın herhangi bir yetkisi bulunmazken, SPV nin olumlu oyu gerekmektedir. Genel Kurul da ise aynı tür konulara ilişkin kararlarda %80 artı 1 his senin olumlu oyu gerektiği için, hem SIF ın hem, Yıldız Holding in hem de SPV nin olumlu oyları gerekmektedir. Bu çerçevede, hisse devri ve Hissedarlar Sözleşmesi ile SPV ve SIF ın elde ettiği haklar, söz konusu teşebbüslere BTT üzerinde teşebbüslerin yap tıkları yatırımları koruma haricinde kontrol hakkı vermemektedir. Bu husustan dolayı, 1997/1 sayılı Tebliğ çerçevesinde kontrol değişikliğine yol açmayan bildirim konusu işlem, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında bir devralma işlemi değildir. Bildir im 230 sahibinin devralma işlemine izin verilmemesi halinde başvurularının menfi tespit başvurusu olarak dikkate alınması talebi olduğundan ve dosya kapsamında rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir düzenleme bulunmadığından işleme ilişkin menfi tespit verilebilece ği kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; - Bildirim konusu işlemin Bizim Toplu Tüketim Pazarlama San. ve Tic. A.Ş. nin 240 kontrolünde değişikliğe yol açmaması nedeniyle 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Ka nun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında olmadığına, - İşlemin ve işlemi düzenleyen anlaşmaların başvuruda yer alan haline, rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir h üküm içermemesi nedeniyle menfi tespit belgesi verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.