Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-4-72 Karar Sayısı : 08-54/858-337 Karar Tarihi : 18.9.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, 10 Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖR : Mehmet YANIK, Bekir KOCABAŞ C. BAŞVURUDA BULUNAN : Aksoy İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. Karadolap Mh. Gaziosmanpaşa Cd. No:180 Alibeyköy Eyüp/İstanbul D. ŞİKAYET
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-4-72 Karar Sayısı : 08-54/858-337 Karar Tarihi : 18.9.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, 10 Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖR : Mehmet YANIK, Bekir KOCABAŞ C. BAŞVURUDA BULUNAN : Aksoy İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. Karadolap Mh. Gaziosmanpaşa Cd. No:180 Alibeyköy Eyüp/İstanbul D. ŞİKAYET EDİLEN: - Gümrük Müsteşarlığı Hükümet Meydanı Ulus/Ankara 20 - Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Atatürk Blv. No:149 Ankara - SETUR Servis Turistik A.Ş. Kısıklı Cd. No:26 Altunizade/İstanbul E. DOSYA KONUSU: İpsala, Kapıkule, Dereköy, Sarp ve Nusaybin sınır kapılarında Gümrük idaresinin ihtiyaç duyduğu bina ve altyapı tesislerinin yenilenmesi konusunda Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ( TOBB ) nin görevlendirilmesi işleminin 6.8.1994 tarih ve 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı na aykırılık taşıdığı; ayrıca söz konusu tesislerin yapılması karşılığında anılan sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme haklarının 20 30 yıllık bir süre için TOBB a devri işleminin ve TOBB tarafından da birtakım sınır kap ılarındaki işletme haklarının SETUR Servis Turistik A.Ş. (SETUR A.Ş.) ve alt işleticilere devri işlemlerinin 4054 sayılı Kanun a aykırı olduğu iddiaları. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçesinde ileri sürülen hususlar a aşağıda yer verilmiştir: - 3996 s ayılı Kanun un uygulanmasını göstermek üzere çıkarılan 6.8.1994 tarih ve 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı nın 5. maddesine göre, yap -işlet- devret modeli çerçevesinde yaptırılmak istenilen yatırım ve hizmetlerin, Resmi Gazete de ve Türkiye çapında yayı mlanan yüksek tirajlı iki gazetede 40 duyurulması gerektiği; yine aynı kararın 11. maddesi uyarınca yap -işlet-devret modeli çerçevesinde yatırım ve hizmetleri yapacak şirketlerin görevlendirilmesinde kapalı teklif usulünün, belli istekliler arasında kapalı te klif usulünün ya da pazarlık usulünün benimsenmesi gerektiğinin düzenlendiği; 9. 08-54/858 -337 2maddesi uyarınca da ilgili idareye belli istekliler arasında ön seçim yapma imkanının tanındığı; ancak Gümrük Müsteşarlığı tarafından Kapıkule, İpsala, Dereköy, Sarp ve Nusayb in sınır kapılarının modernizasyonuna ilişkin TOBB görevlendirilirken yukarıda belirtilen usullerin hiçbirine uyulmadığı, dolayısıyla söz konusu görevlendirmenin mevzuata aykırı olduğu iddiası; - 3996 sayılı Kanun un uygulama usul ve esaslarına ilişkin Bak anlar Kurulu 50 Kararı nın 38. maddesi gereğince, anılan sınır kapılarında bulunan taşınmazların tamamının mülkiyetinin hazineye ait olduğu ve hazineye ait bu taşınmazlar için görevlendirme yapılan şirketten kullanım bedeli alınması gerektiği halde, bu sınır kapılarındaki taşınmazlar için TOBB dan hiçbir bedel alınmadığı, böylece TOBB un haksız kazanç elde ettiği ve kamunun zarara uğratıldığı iddiası, - Gümrük Müsteşarlığı tarafından mevzuata aykırı olarak TOBB un görevlendirilmesi nedeniyle söz konusu işleme ilişkin olarak taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin ihlali niteliğini taşıdığı iddiası, 60 - Gümrük Müsteşarlığı nın şikayet konusu işlemi ile TOBB un anılan beş sınır kapısında hakim duruma geldiği; ayrıca TOBB un anılan sınır kapılarında ticari faaliyet gösteren teşebbüslerin faaliyetlerine son verdirip söz konusu faaliyetleri SETUR A.Ş. ye devrederek 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal ettiği iddiası; - 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleş me ve Devralmalar Hakkında Tebliğ uyarınca 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamındaki birleşme veya devralmalarda tarafların toplam pazar paylarının piyasanın %25 ini aşması halinde veya bu oran aşmasa bile toplam cirolarının 25 milyon YTL yi aşması hal inde Rekabet Kurulu ndan izin alınmasının zorunlu 70 olduğu; ayrıca 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkınd a Tebliğ uyarınca özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretecek birimin ilgili ürün piyasasındaki pazar payının %20 yi veya cirosunun 20 milyon YTL yi aşması halinde, ihale şartlarının kamuoyuna duyurulmadan önce Rekabet Kurumu na ön bildirimde bulunulması gerektiği, ayrıca ön bildirimi takiben nihai devir işlemi yapılmadan önce Rekabet Kurulu nun izninin alınması gerektiği; sadece Kapıkule sınır kapısındaki ticari ünitelerin yıllık toplam cirosunun en az 360 milyon YTL olacağı; dolayısıyla Kapı kule, İpsala, Dereköy, Sarp ve Nusaybin 80 sınır kapılarında ihtiyaç duyulan bina ve altyapı tesislerinin yaptırılması karşılığında söz konusu sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme hakkının 20 yıl süre ile TOBB a devri ve TOBB tarafından da söz konusu sınır kapılarının bir kısmındaki işletme haklarının SETUR A.Ş. ye devri işlemlerinin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında devralma işlemleri olduğu, ayrıca söz konusu işlemlerin ön bildirime ve Rekabet Kurulu iznine tabi işlemler olduğu iddiası. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.3.2008 tarih ve 1842 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 24.4.2008 tarih ve 2008 -4-72/İİ-08-M.Y. sayılı Ilk İnceleme Raporu , Rekabet Kurulu nun 1.5.2008 tarihli toplantısında görüşülmüş 08-54/858 -337 3ve dosya konusunun ek çalış ma yapılmak üzere Kurul gündeminde incelemeye 90 alınmasına 08 -31/339 -Mİ sayı ile karar verilmiştir . İlgili karar uyarınca düzenlenen 12.9.2008 tarih ve 2008 -4-72/İİ-08-M.Y. sayılı İIlk İnceleme Raporu , 15.9.20 08 tarih, REK.0.08.00.00 -110/286 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08 -54 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor da, - İpsala, Kapıkule, Dereköy, Sarp ve Nusaybin sınır kapılarında Gümrük idaresi nin ihtiyaç duyduğu bina ve altyapı tesislerinin yaptırılm ası konusunda TOBB un görevlendirilmesi işleminin 3996 sayılı Kanun un uygulanma sını göstermek üzere çıkarılan 6.8.1994 sayı ve 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı na aykırılık taşıdığına ilişkin iddia nın ve 100 - Gümrük Müsteşarlığı ile TOBB arasında akded ilen sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine aykırı olduğu yönündeki iddianın, 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı; - Dereköy ve Nusaybin Sınır Kapılarına ilişkin resmi görevlendirme henüz yapılmadığı için anılan Sınır Kapılarına yönelik Kanun kapsamındaki iddialara ilişkin olarak herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı; - TOBB un işletme hakkına sahip olduğu sınır kapılarındaki ticari ünitelerde faaliyet gösteren teşebbüslerin sözleşmelerini feshederek Setur A .Ş. ile sözleşme akdetmesi nin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ihlali niteliğinde olduğu yönündeki iddiaya ilişkin olarak, anılan işlemin kötüye kullanma niteliğini 110 taşımaması nedeniyle herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı; Bununla birlikte , - İpsala, Kapıkule, Hamzabeyli, Habur, Cilvegözü ve Sarp Sınır Kapıları nın yeniden yapılandırılması kapsamında anılan sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme haklarının TOBB a devri ile Gürbulak Sınır Kapısı nın yeniden yapılandırılması kapsamın da anılan sınır kapısındaki ticari ünitelerin işletme hakkının Uluslararası Nakliyeciler Derneği (UND ) ne devri işlemlerinin, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında bir devralma olarak değerlendirilebileceği ve anılan işlemlerin nitelik açısından 19 98/5 sayılı Tebliğ ile değişik 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik 120 Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ kapsamında ön bildir ime ve izne tabi olduğu; - Anılan işlemlere ilişkin olarak Rekabet Kurumu na herhangi bir ön bildirim veya izin başvurusunda bulunulmadığının tespit edilmesi nedeniyle söz konusu işlemlerin 4054 sayılı Kanun un 11. maddesi uyarınca incelemeye alınması gerektiği; - Yapılacak incelemenin, gerekli her türlü bilgiye ulaşılabilmesi bakımından Kanun un 14. ve 15. maddelerde düzenlenen bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkileri ile yapılmasının uygun olacağı; 130 Diğer taraftan; 08-54/858 -337 4- İpsala, Kapıkule, Habur, Cilvegöz ü ve Sarp Sınır Kapıları ndaki ticari ünitelerin işletme haklarının TOBB tarafından Setur A.Ş. ve alt işleticilere kiralanması işlemlerinin ise, devre konu ticari ünitelerin kontrolünde kalıcı bir değişikliğe yol açmayacağı için 4054 sayılı Kanun un 7. mad desi kapsamında birleşme veya devralma olarak kabul edilemeyeceği; dolayısıyla anılan işlemlere ilişkin olarak herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı; - Gürbulak Sınır Kapısı ndaki ticari ünitelerin Sun Turizm e kiralanması işleminin 4054 sayıl ı Kanun un 7. maddesi kapsamında birleşme veya devralma olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespiti için 4054 sayılı Kanun un 14. 140 ve 15. maddelerindeki bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkilerini de içeren bir inceleme yapılmasının gerekli olduğ u görüşlerine yer verilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Pazar I.1.1. İlgili Ürün Pazarı Kara sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme haklarının genel olarak; gümrüksüz mağaza işletmeciliği, gümrüksüz akaryakıt istasyonu işletmeci liği, lokanta -kafeterya -büfe işletmeciliği ve kantar tartım hizmetleri ile bankacılık, PTT, seyahat acenteliği ve lostra gibi hizmetlerin sunumu için kullanılacak 150 ünitelerin kiralanması hizmetlerini içerdiği görülmektedir. Söz konusu hizmetler, talep ikame si bakımından incelendiğinde, her bir hizmetin amacı ve kullanımı bakımından tüketicilerin farklı ihtiyaçlarına hitap ettiği; dolayısıyla sunulan hizmetlerin birbirine ikame olmadığı görülmektedir. Buna göre, kara sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işle tme haklarının devri işlemlerinde, devre konu her bir ticari faaliyetin ayrı bir ürün/hizmet pazarı olarak belirlenmesi mümkündür. Bununla birlikte, mevcut dosya bakımından devre konu unsurlar dikkate alındığında Gümrük Müsteşarlığı ndan TOBB ve UND ye y apılan devirlerde tüm ticari ünitelerin devre konu edildiği, TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan kiralamalarda ise, genel olarak gümrüksüz akaryakıt 160 istasyonunun işletme hakkı ile diğer ticari ünitelerin (gümrüksüz mağazalar, hediyelik eşya mağaz aları, lokanta, kafeterya, büfe) işletme haklarının ayrı ayrı devredildiği görülmektedir. Dolayısıyla, inceleme konusu dosya bakımından ilgili ürün pazarı belirlenirken; gümrüksüz akaryakıt istasyonu işletmeciliği hizmetleri ile gümrüksüz akaryakıt ista syonu dışındaki ticari ünitelerin işletilmesi hizmetleri şeklinde bir ayrımın yapılması mümkündür. Ülkemizde gümrüksüz akaryakıt istasyonu işletmeciliği hizmetleri sadece kara ve deniz gümrük kapılarında sunulan bir hizmettir. Gümrüksüz akaryakıt istasyonu dışındaki ticari ünitelerin işletilmesi hizmetleri ise, çok sayıda ticari faaliyetten oluşmakla birlikte bu faaliyetlerden en önemlisini teşkil en 170 gümrüksüz mağaza işletmeciliği hizmeti sadece kara, deniz ve hava gümrük kapılarında sunulmaktadır. A ncak arz ve talep ikamesi bakımından değerlendirildiğinde, hava, kara ve deniz gümrük kapılarında sunulan hizmetlerin tamamen farklı tüketici gruplarına hitap ettiği görülmektedir. Dolayısıyla, inceleme konusu dosya bakımından ilgili ürün pazarlar ı kara s ınır 08-54/858 -337 5kapısındaki gümrüksüz akaryakıt istasyonu işletmeciliği hizmet pazarı ve kara sınır kapısındaki gümrüksüz akaryakıt istasyonu dışındaki ticari ünitelerin işletilmesi hizmet pazarı olarak belirlenm iştir. I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Dosya konusu dik kate alınarak ilgili coğrafi pazarlar, her bir sınır kapısı ayrı 180 coğrafi pazar teşkil etmek üzere; İpsala, Kapıkule, Hamzabeyli, Dereköy, Sarp, Gürbulak, Nusaybin , Cilvegözü ve Habur Kara Sınır Kapıları olarak tespit edilmiştir. I.2. Tespit ler ve Değerl endirme Genel olarak belirtmek gerekirse, ilk inceleme sürecinde ele alınan iddialar, ülkemizdeki kara sınır kapılarının yeniden yapılandırılması sürecindeki üç ayrı aşamaya ilişkindir. Bu aşamalardan ilki, her bir sınır kapısı bağlamında yeniden yapılandı rma işini yüklenecek teşebbüsün tespiti ve tespit edilen firmanın görevlendirilmesi aşamasıdır (idari görevlendirme). İkinci aşama, sınır kapısının 190 yeniden yapılandırılması için görevlendirilen teşebbüse, yaptığı yatırımın karşılığı olarak ilgili sınır kap ısındaki ticari ünitelerin işletme hakkının belirli bir süre için devredilmesi aşamasıdır (kamudan özel sektöre işletme hakkı devri). Üçüncü aşama ise, işletme haklarını devralan teşebbüs tarafından, ticari ünitelerden bir kısmının alt işleticilere kiralan ması aşamasıdır (alt işleticilere kiralama) . Değerlendirme bu çerçevede yapılmıştır. I.2.1. 4054 Sayılı Kanun Kapsamı Dışında ki İddialar 4054 sayılı Kanun un 2. maddesi nde, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı 200 anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltaca k birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemler bu Kanun kapsamına girer denilerek Kanun un kapsamı düzenlenmiştir. Modernizasyon kapsamına alınan sınır kapılarının yeniden yapılandırılması konusunda TOBB un görevlendirilmesine yönelik şikâyet dilekçesindeki ilk iddia, Gümrük Müsteşarlığı tarafından Kapıkule, İpsala, Dereköy, Sarp ve Nusaybin sınır kapılarının modernizasyonuna ilişkin olarak TOBB görevlendirilirken mevzuatta belirtilen usuller e uyulmadığı, dolayısıyla söz konusu 210 görevlendirmenin yasal olmadığı şeklindedir. Görevlendirmeye ilişkin olarak ileri sürülen bir diğer iddia ise, 3996 sayılı Kanun un Uygulama Usul ve Esaslarına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı nın 38. maddesi gereğince, anılan sınır kapılarında bulunan taşınmazların tamamının mülkiyetinin hazineye ait olduğu ve hazineye ait bu taşınmazlar için görevlendirme yapılan şirketten kullanım bedeli alınması gerektiği halde, bu sı nır kapılarındaki taşınmazlar için TOBB dan hiçbir bedel alınmadığı, böylece TOBB un haksız kazanç elde ettiği ve kamunun zarara uğratıldığı iddiasıdır. Kara sınır kapılarının modernizasyonu sürecindeki ilk aşama olan görevlendirme aşamasına ilişkin bu iddialar, esasen Gümrük Müsteşarlığı nın 220 08-54/858 -337 6idari nitelikteki işlemlerine ilişkindir ve anılan işlemlerin 4054 sayılı Kanun a aykırılığından ziyade yap -işlet-devret modelinin uygulamasını düzenleyen mevzuata aykırılığını ileri sürmektedir. Esaen , söz konusu i ddiaların 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesine imkân bulunma maktadır. Şikayet dilekçesindeki bir diğer iddia, Gümrük Müsteşarlığı tarafından mevzuata aykırı olarak TOBB un görevlendirilmesi nedeniyle , söz konusu işleme ilişkin olarak taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin ihlali niteliğini taşıdığı iddiasıdır. Bu iddianın da 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Zira, herhangi bir sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında kabul edilebilmesi için, 230 anlaşmaya taraf en az iki teşebbüsün bulunması ve söz konusu anlaşmanın rekabeti engelleme bozma ya da kısıtlama amacını ya da etkisini taşıması gerekmektedir. Ancak Gümrük Müsteşarlığı ile TOBB arasında akdedilen şikayet konusu s özleşmenin taraflarından TOBB bir teşebbüs olarak kabul edilse bile, Gümrük Müsteşarlığı nın bir teşebbüs olarak kabul edilmesi mümkün değildir. I.2.2. 4054 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilen İddialar Şikayet dilekçesindeki bir diğer iddia, kara sını r kapılarının yeniden yapılandırılması için Gümrük Müsteşarlığı tarafından TOBB un görevlendirilmesiyle birlikte bu teşebbüs birliğinin İpsala, Kapıkule, Dereköy, 240 Sarp ve Nusaybin sınır kapılarinda hakim duruma geldiği ve anılan sınır kapılarında hakim dur uma gelen TOBB un söz konusu pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüslerin sözleşmelerini feshederek Setur A.Ş. ile sözleşme akdettiği ve böylece 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi ni ihlal ettiği iddiasıdır. Yap işlet devret modeli uyarınca TOBB, ilgili sınır kapısının modernizasyonunun tamamlanmasıyla birlikte, uygulama sözleşmesinde belirtilen süre boyunca sınır kapısındaki ticari ünitelerin işletme hakkına sahip olmaktadır. Ayrıca görevlendirme aşamasında imzalanan uygulama sözleşmeleri uyarınca TOBB, işletm e hakkına sahip olduğu ticari üniteleri bizzat kendisi işletebileceği gibi, alt işleticilere kiralama hakkına da sahiptir. Bu noktada TOBB un alt işleticileri 250 kendisinin seçmesi sözleşme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilme lidir. Bu nedenle TOBB un işlet me hakkına sahip olduğu ticari ünitelerde mevcut teşebbüslerin faaliyetine son vererek bu üniteleri Setur A.Ş. ye kiralaması işleminin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ihlali niteliğini taşımadığı; dolayısıyla söz konusu iddiaya ilişkin olarak şu aşamada herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır. Şikayet dilekçesindeki son iddia, Kapıkule, İpsala, Dereköy, Sarp ve Nusaybin sınır kapıl arında ihtiyaç duyulan bina ve altyapı tesislerinin yaptırılması karşılığında söz konusu sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme hakkının 20 yıl süre ile TOBB a devri ve TOBB tarafından da söz konusu sınır kapılarının bir 260 kısmındaki işletme haklarını n SETUR A.Ş. ye devri işlemlerinin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında devralma işlemleri olduğu, ayrıca söz konusu işlemlerin ön bildirime ve Rekabet Kurulu iznine tabi işlemler olduğu iddia sıdır. Kara sınır kapılarının modernizasyonu kapsamında y ap-işlet-devret modeli ile özel sektöre yaptırılan ve işletme hakkı devredilen sınır kapıları sadece şikayet dilekçesinde belirtilenlerden ibaret değildir. Yüksek Planlama Kurulu; İpsala, 08-54/858 -337 7Gürbulak, Habur, Cilvegözü, Sarp, Hamzabeyli, Kapıkule, Dereköy ve N usaybin Sınır Kapıları nın modernizasyonunu yap -işlet-devret modeli ile yaptırması için Gümrük Müsteşarlığı nı görevlendirmiş; Gümrük Müsteşarlığı da anılan sınır kapılarından Gürbulak Sınır Kapısı nın modernizasyonu için UND nin 270 kontrolündeki UND Gürbulak Gümrük İşletmeleri ve Yatırım A.Ş. (UND Gürbulak) yi, İpsala Sınır Kapısı için TOBB un kontrolündeki Umat Gümrük ve Turizm İşletmeleri Ticaret A.Ş. ( Umat A.Ş. ) yi; Kapıkule, Hamzabeyli, Habur, Cilvegözü ve Sarp Sınır Kapıları içinse yine TOBB un kontrol ündeki bir şirket olan Gümrük ve Turizm İşletmeleri A.Ş. (GTİ) yi görevlendirmiştir. Dereköy ve Nusaybin Sınır Kapıları içinse henüz resmi bir görevlendirme yapılmamıştır. Anılan sınır kapılarının bir kısmında modernizasyonu tamamlayarak işletme hakkını d evralan TOBB ve UND, işletme hakkına sahip oldukları ticari ünitelerin bir kısmını alt işleticilere kiralamışlardır. Buna göre inceleme kapsamında , sınır kapılarının yeniden yapılandırılması 280 karşılığında belirli süreler için kamudan özel sektöre y apılan i şletme hakkı devirleri ve işletme hakkını devralan teşebbüsler tarafından alt işle ticilere yapılan kiralamalar olmak üzere iki farklı devir işlemi söz konusudur. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7 . maddesi nin birinci fıkrasında; bir ya d a birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşm eleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma 290 yetkisi veren araçları... devralması hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiş; anılan kanun maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin birinci fıkrasında ise, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında birleşme veya devralma olarak kabul edilen haller sayılmıştır. Bu haller sırasıyla, - Bağımsız iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi (birleşme), - Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi (devralma) 300 - Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimlerdir (ortak girişim). Rekabet hukukunun üç temel sacayağından ( rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların kontrolü, hakim durumun kötüye kullanılmasının kontrolü, birleşme ve devralmaların kontrolü) birini teşkil eden birleşme ve devralmaların kontr olü; teşebbüsler arasındaki birleşme, devralma veya ortak girişimler vasıtasıyla pazar yapısında meydana getirilen kalıcı değişikliklerin pazardaki rekabeti bozmasına engel olmayı amaçlamaktadır. Diğer bir ifadeyle, birleşme ve 310 devralmaların kontrolü, yoğu nlaşmalar yoluyla pazarın yapısında meydana 08-54/858 -337 8gelen kalıcı değişikliklerin kontrolü için öngörülmüş öncül (ex ante) bir denetim sistemidir. Dolayısıyla, herhangi bir işleme birleşme ve devralmaların kontrolü vasıtasıyla müdahale edilebilmesi için öncelikle b u işlemin mevcut bir pazar içerisinde gerçekleşmiş olması ve niteliği itibar ıyla bu işlemin pazarın yapısında kalıcı bir değişikliğe (yoğunlaşmaya) yol açması gerekmektedir. Bu çerçevede, yeni bir pazarın oluşumuna yol açan işlemlere birleşme ve devralmaların kontrolü çerçevesinde müdahale edilmesi mümkün değildir. İnceleme konusu dosyada, ülkemizdeki bazı kara sınır kapılarının yap -işlet- devret modeli ile yeniden yapılandırılması karşılığında bu sınır kapılarındaki 320 ticari ünitelerin işletme hakları belirli bir sure için yapım işini yüklenen teşebbüse devredilmektedir. Ne var ki, bu devir işleminin mevcut bir pazar içerisinde gerçekleşen ve dolayısıyla mevcut bir pazarın yapısında kalıcı bir değişiklik yaratan bir işlem olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Zira, yap-işlet-devret modeli ile kara sınır kapıları yeniden yapılandırılırken s ınır kapıların da görülen ticari faaliyetlerin niteliği nde ve kapsamında köklü değişiklikler meydana gelmektedir. Bu yönüyle , herhangi bir sınır kapısında yeniden y apılandırma sonrasındaki ticari faaliyetlerin yeniden yapılandırma öncesindeki ticari faaliyetlerin bir devamı olarak de ğerlendirilmesi mümkün olmayıp, yeniden yapılandırma ile yeni pazar/ pazar lar yaratılmaktadır. Bu 330 çerçevede, kara sınır kapılarının yap-işlet-devret modeli ile yeniden yapılandırılması kapsamında gerçekleştirilen işletme hakkı devirlerinin , 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında bir birleşme veya veya devralma olarak değerlendirilme si mümkün değildir. Böylece, birleşme veya devralm a olarak değerlendirilmesi mümkün o lmayan inceleme konusu işlemler için, 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir ön bildirim veya izin başvurusunda bulunulması da gerekmemektedir. TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan kiralamaların yoğunlaşma olarak kabul edilip edilmemesi noktasında ise, öncelikle bu kiralamaların niteliğine ilişkin birkaç hususun dikkate alınması gerekmektedir. 94/5907 sayılı 340 Bakanlar Kurulu Kararı nın Görevin Devri başlıklı 25. maddesinde görevli şirketin yatırım ve işletme d önemlerinde uygulama sözleşmelerinden doğan tüm hak ve vecibelerini, aynı şartlarla ve bu kararda belirtilen usul ve esaslara uygun bir başka şirkete, idarenin görüşü ve Yüksek Planlama Kurulu kararları ile devredebileceği düzenlenmiştir. Uygulama Sözleşme si nin Görevin Devri ve Temlik başlıklı 23. maddesinde ise, benzer şekilde, şirketin yatırım döneminde işbu sözleşmeden doğan hak ve vecibelerini, aynı şartlarla 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu kararında belirtilen usul ve esaslara uygun bir başka şirkete idarenin görüşü ve Yüksek Planlama Kurulu Kararı ile devredebileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, bu devirlerde işletme hakkını devralan şirket, 350 tüm hak ve yükümlülüklerini üçüncü bir şirkete devretmekte ve bu devirden sonra idareye karşı tek sorumlu, devralan şirket olmaktadır. Bu tür bir devrin tam bir işletme hakkı devri olarak nitelendirilmesi mümkündür. Gümrük Müsteşarlığı ile TOBB arasında imzalanan uygulama sözleşmelerinde, görevin devri nden farklı olarak tesislerdeki mahallerin kiralanması ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Uygulama Sözleşmesi nin Tesislerdeki Mahallerin Kiralanmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 29. maddesi incelendiğinde, kiralama ile birlikte kiralayan şirketin idareye karşı sorumluluğunun devam ettiği 08-54/858 -337 9görülmektedir. Bu bağlamda, TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan kiralamalarda da TOBB ve UND nin bu kiralamaları gerçekleştirdikten sonra 360 dahi idare karşısındaki sorumluluğunun devam ettiği görülmektedir. Diğer bir ifadeyle, TOBB ve UND tarafından alt işleticile re yapılan devirler, TOBB ve UND nin işletme hakkı kapsamında sahip olduğu tüm hak ve yükümlülüklerini içermemektedir. TOBB ve UND tarafından gerçekleştirilen kiralamaların tüm hak ve yükümlülükleri içeren külli bir devir niteliğini taşımamasının in celeme konusu dosya bakımından önemli olan yönü ise, bu kiralamalar sonrasında da sorumluluğu devam eden TOBB ve UND nin kiralanan ticari üniteler üzerindeki hukuki veya fiili kontrolünün devam etmesi ihtimalidir. Gümrük Müsteşarlığı tarafından yap -işlet-devret m odelinin gereği ol arak TOBB ve UND ye yapılan 370 devir işlemlerinde, TOBB ve UND işletme hakkını devraldıkları ticari ünitelerin belirli standartlarda işletilmesini sağlamak üzere Gümrük Müsteşarlığı na karşı belirli bir sorumluluk altına girmektedirler. TOBB ve UND nin bu yükümlükleri, Gümrük Müsteşarlığı ile imzaladıkları uygulama sözleşmeleri ile teminat altına alınmaktadır. Örneğin, Kapıkule Sınır Kapısı na ilişkin olarak imzalanan ve tip sözleşme niteliğini taşıyan Uygulama Sözleşmesi nin 15. maddesinde, şirketin sözleşme kapsamındaki tüm faaliyetlerinin idare tarafından denetleneceği, gözetim ve denetim sırasında ikaz ve uyarılara karşın hatalı, hileli ve hukuka aykırı davranışların tespiti halinde idarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedeceği ve yat ırım konusu tesislerin bedelsiz olarak idareye geçeceği 380 düzenlenmiştir. Yine sözleşmenin 24. maddesinde işletme dönemi içerisinde şirketin kusurlu hareketleri nedeniyle sözleşme ve eklerindeki hükümlere uygun hareket etmemesi ve kendisine bu aksaklıkları d üzeltmek için verilecek süreye rağm en bunları düzeltmemesi halinde idarece sözleşmenin feshedileceği ve kesin teminatın irat kaydedileceği düzenlenmiştir. Sözleşme nin sorumluluk ve tazminat başlıklı 27. maddesi nde ise, öncelikle şirketin sorumluluklar ı sayıldıktan sonra idarece şirketin işletme hizmetini istenilen standartta vermediğinin belirlenmesi halinde, bu hususun şirkete yazılı olarak bildirilerek eksiklik ve aksaklığın giderilmesi için makul bir sürenin verileceği ve aynı eksikliğin yinelenmesi halinde kati teminatın binde yarımı tutarında ceza 390 tahakkuk ettirileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden de görüldüğü üzere TOBB ve UND, işletme hakkını devraldıkları ticari üniteleri idarenin denetim ve gözetimi altında belirli standartlara uygun olar ak işletme konusunda yükümlülük altındadır. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde ise TOBB ve UND, idari para cezasından başlamak üzere, kesin teminatın irat kaydedilmesi ve sözleşmenin feshedilerek yapılan yatırımın bedelsiz elinden alınması gib i ağır yaptırımlar ile karşı karşıya kalabilecektir. Dolayısıyla, inceleme konusu ticari üniteleri kiralayan konumundaki TOBB ve UND nin idareye karşı bu sorumlulukları devam etmekteyken, kiralama sonrasında anılan ticari üniteler üzerinde sıkı bir denetim , kontrol ve hatta yönlendirme içerisinde bulunmaları 400 beklenen bir durumdur. Bu nedenle TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan devirlerde, kalıcı bir kontrol değişikliğinin ortaya çıkması mümkün değildir. Bu çerçevede, TOBB ve UND tarafından alt i şleticilere yapılan kiralamaların da 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında birleşme veya devralma olarak kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla anılan işlemler için 1997/1 08-54/858 -337 10sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu ndan izin alınmasına gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır. J. SONUÇ 410 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; başvuru konusu iddialara ilişkin olarak , herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulun madığına , şikayetin reddine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 08-54/858 -337 11 Rekabet Kurulu nun 18.09.2008 günlü ve 08 -54/858 -337 Sayılı Kararına; KARŞI OY Kara sınır kapılarımızın modernizasyonu çerçevesinde yap -işlet-devret modelinin uygulanmasının 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetleri n Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun ve bu Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca Yüksek Planlama Kurulu nun Gümrük Müsteşarlığına verdiği yetkiye dayanarak gerçekleştirilmek te olduğu anlaşılmaktadır. Yüksek Planlama Kurulu; İpsala, Gürbulak, Habur, Cilvegözü, Sarp, Hamzabeyli, Kapıkule, Dereköy ve Nusaybin sınır kapılarının modernizasyonu için Gümrük Müsteşarlığını görevlendirmiştir. Gümrük Müsteşarlığı nın ise, Gürbulak sınır kapısı için UND nin kontrolündeki UND Gürbulak A.Ş. yi, İpsala sınır kapısı için TOBB un kontrolündeki UMAT A.Ş. yi, Kapıkule, Hamzabeyli, Habur, Cilvegözü, Sarp sınır kapıları için yine TOBB kontrolünde bir şirket olan GTİ A.Ş. yi görevlendirdiği, Dereköy ve Nusaybin sınır kapıları için henüz bir görevlendirme yapmadığı görülmüştür. Kara gümrük kapısındaki ticari ünitelerin işletme hakkının 20 yıllık bir süre için TOBB a yada UND ye devrinin ve TOBB yada UND tarafından da alt işleticilere kiralanm ası işleminin 4054 sayılı Yasaya aykırı olduğu yolundaki şikayet başvurusu üzerine düzenlenen ilk inceleme raporunda anılan sınır kapılarının bir kısmında, yeniden yapılandırma ( bina ve alt yapı tesislerinin yenilenmesi) işiyle görevlendirip, yaptığı ya tırımın karşılığı olarak ilgili sınır kapısındaki ticari üniteleri( gümrüksüz mağazacılık, gümrüksüz akaryakıt istasyonu, lokanta, kafeterya, büfe işletmeciliği, hediyelik eşya mağazası gibi ) devralan TOBB ve UND nin işletme hakkına sahip oldukları ticari ünitelerin bir kısmını alt işleticilere ( Setur v.b.) kiraladıkları tespitlidir. 08-54/858 -337 12 Söz konusu ticari ünitelerin yukarıda anılan prosedür çerçevesinde TOBB tarafından yenilenmesi işlemi sonucunda yeni bir unsurun pazara katılımı söz konusu değildir. Gümrü k Kapılarının Yenilenmesi işlemi zaten kara sınırlarında bulunan hizmet binaları, alt yapı unsurları ve ticari üniteleri kapsamakta olup, bunlardan yalnız ticari üniteler in işletme hakkının devri söz konusudur. Doğal olarak pazara yeni katılan üretim bi rimlerinin yapımını konu alan işletme hakkı devirleri, yoğunlaşma anlamında Kanun un 7.maddesi ve 97/1 sayılı Tebliğ kapsamında değildir. Ancak işlem mevcut bir varlığın devrine yönelikse, bu varlığa ciro atfı da mümkün ise, bu işlemin yoğunlaşma olarak dü şünülmesi gerekir. Bu takdirde Yap -İşlet-Devret uygulaması kapsamında gümrük kapılarında ticarete yönelik unsurların işletme haklarının devrine yönelik işlemin de yoğunlaşma olarak ele alınması gerekmektedir. Mevcut halinde ya da Yap -İşlet-Devret uygulama sı öncesinde kamu tarafından sahip olunan işletme haklarının, özel sektöre uzun süreliğine (15 -20 yıl) devri söz konusudur. Bu durumda söz konusu devir işlemi pazardaki ticari unsurların devamı görünümünde olup söz konusu işletme haklarına devir ö ncesinde elde edilen cironun yüklenmesi gerekir. Gümrük kapılarında yer alan ticari ünitelerin işletme haklarının devri 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bulunduğu takdirde, ciro ve pazar payı eşiklerinin de aşılması durumunda izne tabi bir işlem olduğun un kabulü tabiidir. Ancak inceleme konusu işlem, kamudan özele geçen bir işletme hakkının devrine ilişkin olduğundan özelleştirme yoluyla yapılan birleşme -devralmalara yönelik olarak yayımlanan 1998/5 sayılı Tebliğ ile değişik 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ çerçevesinde değerlendirilmelidir. Söz 08-54/858 -337 13 konusu Tebliğ in 3. maddesinde, devre konu b irimin cirosunun en az 20 milyon YTL ve/veya Pazar payının %20 olması durumunda; bu eşikler aşılmasa bile devre konu birimin fiili ya da hukuki bir imtiyaza sahip olması durumunda; işlemin Rekabet Kurumu nun görüşünün alınması için ön bildirime tabi olduğu hükmolunmuştur. Aynı Tebliğ in 5.maddesi ise, ön bildirime gelen ya da cirosu 25 milyon YTL ve/veya Pazar payı %25 olan devirlerin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulundan izin alınmasını zorunlu kılmaktadır. Dosya da mevcut ilk inceleme raporunda ilgili pazarın , her bir kara gümrük kapısındaki ticari ünitelerin işletilme pazarı olarak belirlendiği göz önünde bulundurulduğunda, devre konu birimlerin cirosu bilinmemekle birlikte pazar paylarının %100 olması sebebiyle ilgili Tebliğde belir tilen eşiklerin aşıldığı açıktır. Pazar payı eşikleri dikkate alınmasa ve işlem 3996 sayılı Kanun uyarınca yap -işlet- devret uygulaması nedeniyle imtiyaz olarak değerlendirilmese dahi fiilen tekel olarak işletileceğinden fiili imtiyaz söz konusu olacakt ır. İşlem bu haliyle de ön bildirime tabi bir işlem konumundadır. Söz konusu işletme haklarının devri için Rekabet Kurumu na ne ön bildirime gelinmiş ne de nihai izin talep edilmiştir. Bu nedenlerle Gümrük Müsteşarlığı tarafından Yap -İşlet-Devret model i çerçevesinde kara sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme haklarının Gümrük Müsteşarlığınca TOBB a ve TOBB tarafından da alt işleticilere uzun bir süre için devrine yönelik işlemin, izne tabi olup da gerekli izinlerin alınmaması durumunu düzenleyen Kanun un 11.maddesi uyarınca söz konusu devralma işleminin incelemeye alınması gerekirken şikayetin reddi yolundaki karar hükmüne karşıyım. Süreyya ÇAKIN Kurul Üyesi