19. Hukuk Dairesi 2014/4433 E. , 2014/7554 K. MAHKEMESİ : Eskişehir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 27/11/2012 NUMARASI : 2011/441-2012/495 Taraflar arasındaki birleşen menfi tespit - itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi,…
**19. Hukuk Dairesi 2014/4433 E. , 2014/7554 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Eskişehir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 27/11/2012 NUMARASI : 2011/441-2012/495 Taraflar arasındaki birleşen menfi tespit - itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı banka, Eskişehir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2011/6511 E. sy. takip dosyası ile 15.09.2011 tarihinde toplam 27.191,00 TL.nin tahsili için ilamsız icra takibi yapmış, takip borçlusu menfi tespit davasının davacısı birleşen itirazın iptali davasının davalısı S.. C.. itirazdan ve takibin durmasından yaklaşık 1 ay sonra 26.10.2011 tarihinde menfi tespit davası açmış, bu davasında itiraz ederek durduğu takip dosyasında talep edilen miktardan 2.500,00 TL.'sinden borçlu olduğunu, bakiyesinden borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Asıl davanın davalısı-birleşen itirazın iptali davasının davacısı banka 28.10.2011 tarihinde açmış olduğu itirazın iptali davasında sadece 2.899,30 TL üzerinden itirazın iptalini istemiştir. Mahkemece menfi tespit davasının kabulüne, davalı bankanın %40 kötü niyet tazminatıyla sorumlu tutulmasına, birleşen itirazın iptali davası da konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, birleşen dosya davalısı S.. C..'ın %40 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. 1-Asıl dava olan menfi tespit davasında davacı S.. C.. ilamsız takibe itiraz etmiş olup takibin durmasından sonra menfi tespit davası açmasında hukuki yararı bulunduğundan asıl davanın davacısı-birleşen davanın davalı S.. C.. vekili ile asıl davanın davalısı-birleşen davanın davacısı banka vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Asıl davanın davalısı-birleşen dosya davacısı banka 2.899,30 TL. üzerinden birleşen itirazın iptali davasını açmıştır. Bu durumda Mahkemece birleşen dosya davacısı bankaya yapılan ödemelerin tarihleri saptanıp takip tarihi itibariyle alacak miktarının belirlenmesi için konusunda uzman bir bilirkişiden Yargıtay denetimine ve hüküm kurmaya yeterli ve elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi, ayrıca davadan sonra yapılmış ödeme var ise bu ödemenin icra müdürlüğünce infazda dikkate alınacağı gözetilerek hükmün bozulması gerektiği gibi asıl dava olan menfi tespit davasının davalısı bankanın takibinde İİK'nın 72/5. maddesi anlamında haksız ve kötüniyetli sayılamayacağı da gözetilmeksizin kötü niyet tazminatıyla sorumlu tutulmuş olması da isabetsizdir. SONUÇ : Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine (oy çokluğuyla), (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 16.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi. KARŞI OY YAZISI Asıl davanın davalısı banka Eskişehir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2011/6511 E. sy. dosyası ile toplam 27.191,00 TL. alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatmış, asıl menfi tespit davasının davacısı -birleşen davanın davalısı S.. C.. süresinde takip tutarının tamamına itiraz etmiş ve takip durmuştur. İcra takibinin durmasından sonra takip borçlusu S.. C..'ın menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Hukuki yarar, 6100 sy. HMK'nın 114/1-h maddesinde de düzenlendiği üzere dava şartı olup aynı Yasa'nın 115/1. maddesi gereği re'sen gözetilmelidir. Menfi tespit davasının davacısı S.. C.. açılacak itirazın iptali davasında, menfi tespit davasında iddia ettiği hususları savunma olarak ileri sürme imkanına sahiptir. Nitekim somut olayda, takip alacaklısı banka birleşen itirazın iptali davasını 2.899,30 TL. üzerinden açmıştır. İşte bu davada, menfi tespit davasının davacısı takip borçlusu S.. C..'ın tüm savunmalarını ileri sürme imkanı mevcuttur. Açıklanan bu nedenlerle asıl davanın açılmasında davacının hukuki yararı bulunmadığı, bu sebeple dava şartı olan hukuki yarar yokluğundan reddi gerekirken aksine düşüncelerle davanın açılabileceğine imkan sağlayan Sayın Çoğunluğun (1) no'lu bentte gösterilen sair temyiz itirazlarının reddine ilişkin görüşüne katılamıyoruz. 16.04.2014