Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın İptal Kararı Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı :D3/1/H.S. -01/3 (Soruşturma) Karar Sayısı :10-57/1152 -437 Karar Tarihi :2.9.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof.Dr.Nure ttin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr.Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Pelin ERDOĞAN, Didem ULUÇ C. ŞİKAYET EDEN : Şikayetçinin talebi üzerine gizli tutul mu
Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın İptal Kararı Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı :D3/1/H.S. -01/3 (Soruşturma) Karar Sayısı :10-57/1152 -437 Karar Tarihi :2.9.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof.Dr.Nure ttin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr.Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Pelin ERDOĞAN, Didem ULUÇ C. ŞİKAYET EDEN : Şikayetçinin talebi üzerine gizli tutul muştur. 20 D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR: Linde Gaz A.Ş.( Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş .) Gebze Organize Sanayi Bölgesi 300 Sk. 41480 Gebze/ Kocaeli E. DOSYA KONUSU : Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş . nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u ihlal edici nitelikte hükümler içeren sözleşmeler akdederek ilgili pazarda rekabeti ortadan kaldırmaya yönelik faaliyetlerde bulunduğu iddiası ile ilgili olarak verilen Rekabet Kurulu nun 1.12.2005 tarih ve 05 -80/1106 -317 sayılı kararının kısmen iptaline ilişkin Danıştay tarafından verilen ve hâlihazırda temyiz süreci devam eden E. 30 2006/1669 , K. 2007/9524 sayılı kararı üzerine dosya konusunun yeniden değerlendirilmesi. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçesinde özetle; likit karbo ndioksit pazarında faaliyet gösteren Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.'nin (şimdiki unvanı Linde Gaz A.Ş.)1, müşterileriyle yaptığı uzun süreli münhasır sözleşmelerle rekabeti bozucu faaliyetlerde bulunduğu belirtilerek, ilgililer hakkında gerekl i işlemlerin yapılması ve ayrıca, şikayetçinin kimliğine ilişkin bilgilerin gizli tutulması talep edilmiştir. 40 G. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 23.5.2001 tarih ve 2159 sayı ile intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 18.7.2001 tarih ve D3/1/H.S. -01/3 s ayılı ilk inceleme raporu, Rekabet Kurulu'nun 24.7.2001 tarih ve 01 -36 sayılı toplantısında görüşülerek 4054 sayılı Kanun un 40/1. maddesi uyarınca, soruşturma açılmasına gerek olup olmadığını belirlemek amacıyla önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. 1 6.7.2006 tarih, 06 -47/647 -181 sayılı Kurul Kararı ile Linde AG nin Karbondioksit ve Kurubuz Sanayi A.Ş. yi devralması işlemine izin verilmiş, 2007 yılında Karbogaz A.Ş. nin ticari unvanı Linde Gaz A.Ş. olarak değiştirilmiştir. 10-57/1152 -437 2 Önaraştırma sonucunda düzenlenen 15.10.2001 tarih ve D3/2/Y.T. -01/2 sayılı Önaraştırma Raporu Kurul un 23.10.2001 tarih ve 01 -51/516-M sayılı toplantısında görüşülmüş ve Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. (Karbogaz A.Ş.) tarafından yapılan münhas ır tedarik sözleşmeleri ve münhasır dağıtım 50 sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine aykırı hükümler içerdiğine ilişkin tespitlerin ciddi ve yeterli olması , Karbogaz A.Ş. nin ilgili ürün pazarı olan likit karbondioksit pazarında hakim durumda oldu ğu ve yaptığı uzun dönemli münhasır sözleşmeler yoluyla ve diğer eylemleriyle bu hakim durumunu kötüye kullanarak Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği yönündeki bulgularının ciddi ve yeterli olması nedeniyle Karbogaz A.Ş. hakkında aynı Kanun un 41. maddesi u yarınca soruşturma açılmasına karar vermiştir. 4054 sayılı Kanun un 43 . maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 6.11.2001 tarihinde Karbogaz A.Ş. ye soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunularak yazılı 60 savunmaları istenmiş ve ilk yazılı savunma sı alınmıştı r. Rekabet Kurulu nun 16.4.2002 tarih ve 02 -24/255 -M sayılı Kararı ile, soruşturmanın süresi Kanun un 43/1. maddesi uyarınca 1 ay uzatılmıştır. Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan 23.5.2002 tarih ve SR/02 -6 sayılı Soruşturma Raporu Kanun un 45. maddes i uyarınca Karbogaz A.Ş. ye tebliğ edilmiştir. Soruşturma Raporunun tarafa tebliğ edilmesini takiben 20.6.2002 tarih ve 2719 sayı ile Kurum kayıtlarına giren II. yazılı savunma hakkında hazırlanan Ek Görüş 5.7.2002 tarihinde ilgili tarafa tebliğ edilmiş ve işbu ek görüşe ilişkin ikinci y azılı savunması 29.7.2002 tarih ve 3359 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Adı geçen teşebbüs sözlü 70 savunma talebinde bulunmamıştır. Bu çerçevede tarafın üçüncü yazılı savunmasının Kurum kayıtlarına intikal ettiği 29.7.2002 tarihinde soruşturma safhası sona ermiştir. Rekabet Kurulu 23.8.2002 tarih ve 02-49/634 -257 sayı ile Kanun un 48. maddesi uyarınca nihai kararın ı vermiştir. Söz konusu karar s oruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılara k oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Danıştay 13. Dairesi nin 14.9.2005 tarih, E.2005/1699, K. 2005/3615 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. Kurul un konu ile ilgili olarak almış olduğu kararın gereği olarak dosya üzerinde 80 yapılan incelem eler ve değerlendirmeler ışığında düzenlenen 21.10.2005 tarihli dosya, 21.10.2005 tarih ve REK.0.07.00.00 -110/255 sayılı Başkanlık önergesi ile Kurul un 27.10.2005 tarih ve 05 -74 sayılı toplantısında görüşülerek , dosya konusunun Başkanlıkça belirlenecek bi r tarihte bilgilendirme ve nihai karar toplantısı yapılmak üzere Kurul gündeminde incelemeye alınmasına karar verilmiştir. Rekabet Kurulu nun 1.12.2005 tarih ve 05 -80 sayılı toplantısında ; ilk inceleme ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü sav unma tutanakları, raporlar, Danıştay ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bütün bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda dosya konusu karara bağlanmıştır. 90 1.12.2005 tarih ve 05 -80/1106 -317 sayılı Rekabet Kurulu karar ının münhasır dağıtı m sözleşmelerine ilişkin bölümü münhasır dağıtım sözleşmeleri yönünden, ihlalin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanun hükmünün 5252 sayılı Kanun un 12. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı, 5252 sayılı Kanun un 4. maddesiyle diğer kanunlardaki para cezalarının artırılması ve usulünün yeniden düzenlendiği; 10-57/1152 -437 3 dava konusu kararın verildiği tarihte yürürlükte olan 2005/2 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca söz konusu para cezasında lehe düzenleme yapılması nedeniyle, ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınarak işlem tesis edilmesi gerektiği gerekçesiyle Danıştay 13. Dairesi nin 28.12.2007 tarih, E.2006/1669, K. 2007/9524 sayılı Kararı ile kısmen iptal edilmiş tir. 100 Söz konusu kısmen iptal kararının gereği olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler ışığında düzenlenen 20.8.2010 tarihli Bilgi Notu 25.8.2010 tarih ve REK.0.07.00.00. -110/355 sayılı Başkanlık Önergesi ile 2.9.2010 tarih ve 10 -57 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve Kurul ilk inceleme, önaraştırma, soruştu rmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, raporlar, Danıştay ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bilgi ve belgeleri inceleyerek, nihai kararını vermiştir. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: 110 İlgili Bilgi Notu nda; soruşturma sürecinde elde edilen bilgi ve belgeler ışığında, Danıştay 13. Dairesi nin 28.12.2007 tarih ve 2006/1669 E., 2007/9524 K. sayılı Kararının yerine getirilmesine binaen, Rekabet Kurulu nun 1.12.2005 tarih, 05 - 80/1106 -317 sayılı kararının iptal edilen kısmına yönelik olarak; Karbogaz A.Ş. nin bayileriyle imzalamış olduğu münhasır dağıtım sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde yasaklanan düzenlemeler bağlamında aykırı hükümler içermesi nedeniyle Kanun un 16. maddesinin üçüncü (eski ikinci) fıkrası u yarınca idari para cezası takdir edilirken; ilgili kararın 1.12.2005 tarihinde alınmış olması sebebiyle mevcut tarihte yürürlükte olan 2005/2 sayılı Tebliğ de öngörülen asgari ceza miktarı 120 olan 5.800 TL nin uygulanması gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşıl dığı ifade edilmektedir . I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Pazar I.1.1. İlgili Ürün Pazarı İlgili ürün pazarı belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan ürünlerden oluşur. Bir malın diğer bir malla aynı pazarda sayılabilmesi için bu iki ürünün tüketici gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları bakımından benzer olması gerekir. 130 Karbondioksit gazı temel olarak dört alanda kullanılmaktadır. Bunlar gazlı içecek, gıda sektöründe soğutma, sanayide kaynak altı gazı ve demir -çelik sektöründe soğutma amaçlıdır. Karbondioksit en çok gazlı içecek sektöründe kullanılmaktadır ve gazlı içeceklerin üretiminde kullanılan sıvı karbondioksit; ferahlık vermesi, raf ömrünü uzatması, mikrobik unsurları yok etmesi gibi sebepler nedeniyle vazgeçi lmez bir bileşendir. Yapılan incelemeler neticesinde karbondioksit gazının bu sektör için zorunlu olduğu ve ayrıca karbondioksit yerine kullanılabilecek yakın ikame malların bulunmadığı tespit edilmiştir. Gıda sektöründe kullanılan sıvı karbondioksit, liki t fazdan buhar faza 140 geçerken ortamdan ısı almaktadır. Bu geçiş aşamasında ortamın ısısı 70 C ye kadar düşmektedir. Gıda sektöründe faaliyette bulunan firmalar işleme tabi tutacakları ürünün ısısını istenen dereceye indirgemek için (örneğin et için 3 C ) likit karbondioksit kullanmakta ve bu sayede hem ürünün işlenmesini kolaylaştırmakta hem de ürünün raf ömrünü uzatmaktadır. Soğutma amaçlı kullanılan 10-57/1152 -437 4 karbondioksit yerine azot gazı da kullanılabilmektedir. Bunun nedeni olarak azot gazının faz değiştirme aşamasında reaksiyon vermemesi ve bu sayede ürünün üzerinde istenmeyen etkilerin oluşmaması gösterilmektedir. Ancak azottan elde edilen verimin oldukça düşük olması ve daha da önemlisi fiyatının karbondioksite nazaran daha yüksek olması (%30 civarında) seb epleriyle azot tercih 150 edilmemektedir. Kaynak pazarında faaliyet gösteren firmaların büyük çoğunluğu, (%80 ine yakını) kaynak yapımında kullandığı gazların içerisinde kaynağın niteliğine göre %5/12/20 oranlarında değişen miktarlarda karbondioksit kullanmakt adır. Karbondioksit, demir -çelik sektöründe so ğutma amacıyla kullanılan suyun içerisinde bulunan ve çökelti sonucu suyun dola şımını gerçekle ştiren sistemin tıkanmasına yol açan zararlı çözeltilerin ayrı ştırılması amacıyla kullanılmaktadır. Karbondioksit ye rine asitin de kullanılması mümkün ise de metal su dolaş ım sistemine zarar vermesi sebebiyle genel olarak kabul görmemektedir. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, karbondioksitin kullanıcıları nazarında 160 vazgeçilmez olması ve kullanım alan ve amaçları bak ımından diğ er kimyasallarla ikame edilememesi dikkate alınarak ilgili ürün pazarı likit karbondioksit pazarı olarak tespit edilmi ştir. I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar İlgili ürün pazarında faaliyet gösteren firmaların karbondioksit satış ve dağıtımını ülke çapında yapmalarından dolayı söz konusu işlemin etkilerinin dikkate alınacağı coğrafi pazar, Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olarak kabul edilmiştir. I.2. Hakkında Soruşturma Yapılan Taraf: Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz 170 San. A.Ş. (Karbogaz A.Ş.) (Yeni u nvanı ile Linde Gaz A.Ş.) Gerek 23.8.2002 tarih ve 02 -49/634 -257 sayılı Kurul Kararı nın gerekse 1.12.2005 tarih ve 05 -80/1106 -317 sayılı Kurul Kararı nın alındığı tarihte Karbogaz A.Ş ., Türk- Amerikan ortaklığı şeklinde örgütlenmiş olup, hisselerinin %51 i Türk ortaklara, %49 u Praxair Inc. (Danburry -New York) şirketine aittir. 1981 yılında kurulan Karbogaz A.Ş. , 1986 yılında Denizli -Kızıldere Jeotermal Santrali nin bacasından atılan ham gazı kullanarak sıvı karbondioksit ve kurubuz üretimine başlamıştır . Praxair Inc., küresel çapta faaliyet gösteren ve halka açık bir şirket olup sınai ve özel gazlar, yüksek performanslı kaplamalar ve bunlarla ilgili hizmet ve teknolojileri tedarik etmektedir. 180 6.7.2006 tarih, 06 -47/647 -181 sayılı Kurul Kararı ile; dünya çap ında gaz üretimi, mühendislik ve malzeme taşıma araçları imalatı yapan Alman Linde AG nin Karbogaz A.Ş. yi devralması işlemine izin verilmiş, 2007 yılında Karbogaz A.Ş. nin ticari unvanı Linde Gaz A.Ş. olarak değiştirilmiştir. I.3. Yapılan Tespitler ve De liller I.3.1. Pazar Payı Dosya kapsamında i lgili ürün pazarı olan likit karbondioksit pazarında faaliyet gösteren firmalar ın yıllar itibarıyla elde ettikleri pazar payları incelenmiş; Karbogaz A.Ş. nin 1996 yılında üretilen karbondioksitin . lik bir bölüm üne ve tüketilen 190 karbondioksitin (ithalat dahil) . lik bir bölümüne sahip ol duğu, bundan sonraki yıllarda başlayarak, tüketilen karbondioksit bakımından 1997 den 2001 yılına kadar sırasıyla, ve u oran ında pazar payı elde ettiği; 1997 yılı Ağust os ayında p iyasaya giren Barit Maden Türk A.Ş . nin, Karbogaz A. Ş. nin en yakın 10-57/1152 -437 5 takip çisi ol arak pazar payı nın yıllar itibar ıyla (1997 -2001) sırasıyla . ve olarak gerçekle ştiği tespit edil miştir. I.3.2. Münhasır Dağıtım Sözleşmelerine İlişkin Tespi tler I.3.2.1. Dağıtım Sözleşmeleri ve 1997/4 sayılı Tek Elden Satın Alma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği 200 Karbogaz A. Ş., küçük miktarda gaz talep eden müşterilerine kurduğu bayilik sistemi aracılığıyla satış yapma ktadır. Karbogaz A. Ş. nin bayileriyle imzaladığı dağıtım sözle şmeleri esas olarak karbondioksit gazının yeniden satı şına ilişkindir. Karbogaz A.Ş. nin bayileriyle değişik tarihlerde yapmış olduğu 2002 yılı itibarıyla toplam 42 adet dağıtım sözleşmesi içerdiği hükümler açısından Karboga z A.Ş. tarafından belirlenen standart metinlerden oluşmaktadır. Bu sözleşmelerin Yıllık İkmal ve Alım/Satım Sorumlulukları başlıklı 3. maddesi şu hükümleri içermektedir: 3.1. ... 3.3. Bu sözle şme süresince, Distribütör sıvı karbondioksit ihtiyacını münhasıran 210 Karbogaz A. Ş. den temin eder ve Karbogaz A. Ş. nin yazılı muvafakati olmadan Karbogaz A. Ş. ye ait depolama sistemini kullanamaz. 3.5. Distribütör, Karbogaz A.Ş . dışında ba şka bir firmadan karbondioksit temin edemez veya kendisi üretmek suretiyle kar bondioksit satı ş ve ikmali yapamaz . 3.6. Distribütör kendi bölgesi dı şında Karbogaz A. Ş. nin izni olmadan karbondioksit satış ve ikmali yapamaz. 3.7. Distribütör kendi bölgesi için Karbogaz A. Ş. ce belirlenen minimum satış fiyatının altında fiyatla karbond ioksit satı şı yapmayacaktır. Karbogaz A. Ş. nin bayileriyle yapmı ş oldu ğu da ğıtım sözle şmeleri , soruşturma 220 öncesinde bu sözle şmelerde yer alan "tek elden temin yükümlülü ğü ve bölge" ifadeleri nedeniyle 1997/3 sayılı Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (1997/3 sayılı Tebliğ) kapsamında tek elden da ğıtım anla şması olarak de ğerlendirilmiş , ancak içerdi ği aykırı hükümler (pasif satış ların yasaklanmasına ili şkin olan 3.6 hükmü ve fiyat tespiti öngören 3.7. hükmü) yüzünden anılan Teb liğ in sa ğladığı muafiyetten yararlanamayaca ğı gerekçesiyle 4054 s ayılı Kanun'un 4. maddesine aykırı bulunmu ş ve bu dağıtım sözle şmeleri nedeniyle Karbogaz A. Ş. hakkında soru şturma açılmı ştır. Dağıtım sözleşmelerinin 3. maddesinde yer alan münhasırlığa il işkin 3.3. hükmü, 230 distribütörün münhasıran Karbogaz A.Ş. den likit karbondioksit temin etmesini öngörmektedir. Nitekim bu hükme paralel olarak 3.5. hükmünde, distribütörün başka sağlayıcılardan karbondioksit sağlaması ve ayrıca kendisinin de üretim yapması yasaklanmaktadır. Sözleşmelerin 3.3. ve 3.5. hükümleri bir arada değerlendirildiğinde distribütörlük sözleşmelerinin, dağıtıcıya yönelik olarak yalnızca Karbogaz A.Ş. den mal temin etme yükümlülüğü (münhasır temin yükümlülüğü) taşıdığı, distribütörler için ayrı ayrı bölge tanımlamasına gidilmediği ve buna bağlı olarak topraksal bir sınırlamanın söz konusu olmadığı tespit edilmiştir. Söz konusu sözleşmelere ilişkin olarak Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan savunmada, bu dağıtım sözleşmelerinin 1997/4 sayılı T ek Elden Satın Alma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyet Tebliği 240 (1997/4 sayılı Tebliğ) kapsamında düşünülmesi gerektiği ifade edilmiştir. Nitekim konuya ilişkin hazırlanan Soruşturma Raporunda Heyet, Karbogaz A.Ş. nin bu talebini dikkate almış ve her ne ka dar sözleşmelerde bölge ifadesi yer alsa da, fiilen 1997/3 sayılı Tebliğ kapsamında olmak için ön koşul olan münhasır bölgeler tesis 10-57/1152 -437 6 edilmediği ancak tek elden temin yükümlülüğü öngörüldüğü için sözleşmeleri 1997/4 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirmişti r. 23.8.2002 tarih ve 02 -49/634 -257 sayılı Kurul Kararı nın soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Danıştay 13. Dairesi nin 14.9.2005 tarih, E.2005/1699, K. 2005/3615 250 sayılı Kararı ile iptal edilmesi üzerine alınan 1.12.2005 tarih ve 05 -80/1106 -317 sayılı Kurulu Kararı nda; 2002 tarihli ilk Kurul kararının alındığı t arihte yürürlükte bulunan 1997/4 sayılı Tebliğ in; 14.7.2002 tarih, 2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği ile Değişik, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) ile yürürlükten kaldırıl dığı göz önünde bulundurularak; sözleşmelerde yer alan ve aykırı bulunan hükümler in 2002/2 sayılı Tebliğ tarafından da izin ve rilmeyen hükümler ol ması nedeniyle , söz konusu hü kümler için 1997/ 4 sayılı Tebliğ bağlamında yapılan değerlendirmeler in 2002/2 sayılı Tebliğ için de geçerli olduğu belirtilmiş ve sözleşme hükümleri 2002/2 sayılı Tebliğ ışığında ele alınmıştır. Dolayısıyla 2005 tarihli Kurul kararında yeniden satış fiyatının tespiti ve 260 pasif satışların engellenmesi gibi rekabet hukuku uygulamalarında ve dosya özelinde gerek 1997/4 sayılı gerekse 2002/2 sayılı Tebliğ de anlaşmalara muafiyet tanınmasını olanak dışı hale getire n ihlaller barındıran sözleşme hükümlerinin değerlendirilmesi açısından lehe olan hükmün uygulanması ilkesi bakımından 1997/4 ve 2002/2 sayılı Tebliğ düzenlemeleri arasından bir fark olmadığı ortaya konarak , değerlendirme 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde yapılmıştır. Ancak b u noktada mevcut durumda yürürlükte bulunan 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tebliğ ile sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40 ı 270 aşmaması durumunda uygulanacağı belirtilmelidir. 2002/2 sayılı Tebliğ in 1.12.2005 tarih ve 05 -80/1106 -317 sayılı Kurulu Kararı nın alındığı tarihte yürürlükte bulunan halinde ise muafiyetin tanınması bakımından pazar payına yönelik herhangi bir koşu l öngörülmemiştir. Bu itibarla, lehe olan düzenlemelerin geriye yürümesi ilkesi gereği hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsün ilgili ürün pazarında sahip olduğu pazar payı dikkate alındığında, 2002/2 sayılı Tebliğ in mevcut hali bakımından grup muafiyeti kapsamı dışına çıkması söz konusu olduğundan değerlendirme , 2002/2 sayılı Tebliğ in 2005 tarihli Kurul kararının alındığı tarihte yürürlükte bulunan hali ile, eş deyişle Tebliğ kapsamı bakımından %40 pazar payını aşmama koşulu dikkate alınmaksızın yapılac aktır. 280 I.3.2.2. Dağıtım Sözleşmeleri ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği Öncelikle aykırı olarak kabul edilen hükümlerin uygulanıp uygulanmadığ ına ili şkin tespitlere yer veril ecek ve ardından söz konusu hükümlerin 2002/2 sayı lı Tebli ğ karşısındaki hukuki durumu ortaya konacaktır. Sözleş melerde yer alan 3.6. ve 3.7. hükümleri sırasıyla pasif satı şların engellenmesi ve yeniden satı ş fiyatının belirlenmesi ile ilgilidir. 2002/2 sayılı Tebli ğ tarafından hiçbir şekilde izin verilm eyen bu uygulamalardan 3.6. hükmü , distribütörün kendi bölgesi 290 dışında aktif satı ş yapmasının yanı sıra pasif satı ş yapmasının da engellenmesine imkan tanımaktadır. Her ne kadar sözleşme lafzında bölgesel bir sınırlamanın varlığından bahsedilmekte ise de, soruşturma safhası sonunda ne sözle şmenin genelinde sınırları çizilmi ş bir bölge tanımı ne de uygulamada böyle bir bölge ayrımı 10-57/1152 -437 7 bulundu ğu tespit edilmi ştir. Karbogaz A. Ş. nin Ankara ilinde faaliyet gösteren 4 adet distribütörü ile yapılan görü şmelerde kend ilerine tanınmı ş münhasır bölgelerin bulunmadı ğı, böyle bir uygulamanın yo ğun rekabet sebebi ile mümkün olamayaca ğı tespit edilmi ştir. Münhasır bölge ayrımının olmaması distribütörlerin pasif satı şlarının engellenmesine ili şkin hükmü de dolaylı olarak anla msız ve i şlevsiz hale getirmi ştir. 300 Diğer yandan 3.7. hükmü ise, bayiin Karbogaz A. Ş. tarafından belirlenen fiyatın altında yeniden satı ş yapmasını yasaklamaktadır. Yeniden satı ş fiyatının tespiti gerek 2002/2 sayılı Tebli ğ tarafından izin verilen bir uygu lama değildir. Karbogaz A.Ş . tarafından konuya ili şkin yapılan savunmada, yeniden satış fiyatına iliş kin hüküm içeren anla şmaların tercüme anla şmalar oldu ğu, her ne kadar bu düzenleme sözle şmede yer alsa da hükmün uygulanmadı ğı ifade edilmi ştir. Distribütörler ile yapılan görü şmelerde ve ara ştırmalarda tavsiye niteliğinde de olsa fiyat tespitine ilişkin bir uygulamanın olmadı ğı tespit edilmi ştir. Di ğer taraftan rakip firmalar da, dağıtım sistemi içerisinde distribütörler arasında rekabetin yo ğun oldu ğunu ve bu sebeple Karbogaz A.Ş. nin fiyat tespitine ili şkin bir uygulama içerisine girmesinin 310 mümkün olmadı ğını şifahen belirtmiş tir. Soruşturma Heyeti tarafından Ankara da faaliyet gösteren Samta ş A.Ş., Anadolu Gaz ve Kargaz Ltd. unvanlı bayileri n 1999 baz yılı fatura örnekleri karşılaştırmalı olarak incelen miş; Anadolu Gaz ın satı ş miktarı ve mesafeye ba ğlı olarak fiyat aralı ğının . T.L. oldu ğu, Samta ş ın . T.L. ve Kargaz ın da T.L. fiyat aralı ğında satış faaliyetinde bulunduğ u tespit edilmiştir. Karbogaz A. Ş. nin kendi distribütörleri arasında ve di ğer rakip firmaların distribütörleri arasında oldukça yoğun rekabet söz konusudur. Fiyatlar ın genel seviyesinde bir yeknesaklık bulunmamakla birlikte satın alınan miktara ve mesafeye göre fiyatların değiştiğ i görülmü ştür. Ayrıca Soruşturma H eyeti tarafından Karbogaz A.Ş. de yapılan yerinde incelemede, Karbogaz A. Ş. nin tüm bayileriyle yaptı ğı 320 yazışmalar incelenmiş ve Karbogaz A. Ş. nin fiyat tespitine yönelik bayilerini takip ettiği ya da uyardı ğına ili şkin herhangi bir belge ya da kayda rastlanmamı ştır. Ancak Karbogaz A.Ş . ile bayileri arasında yapılan da ğıtım sözle şmelerinde yer alan 3.6 ve 3.7 hükümleri her ne kadar uygulanmasa dahi 2002/2 sayılı Tebli ğ tarafından izin verilmeyen hükümlerdir ve bu itibarla söz konusu sözle şmelerin 2002/2 sayılı Tebli ğ kapsamında muafiyetten yararlanması mümkün de ğildir. Diğer yandan sözleş melerin süre hükmü dikkate alındı ğında, sözle şmelerin belirsiz süreli oldu ğu görülmüş tür. Sözle şmelerde yer alan süreye ilişkin madde şöyledir: 330 Bu sözle şme taraflarca imzalandı ğı (a) tarihine kadar geçerlidir. Bu müddetin hitamından en az (b) ay önce taraflardan biri di ğerine sözle şmenin aynen devamını istemedi ğini yazılı olarak ihbar etmedi ği takdirde sözle şme süresi (c) yıl uzatılmı ş sayılacak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde işlem yapılacaktır . Yukarıdaki madde sözle şme süresinin zımni olarak yenilenmesini öngördü ğü için, bu maddeyi içeren sözle şmeler, 2002/2 sayılı Tebli ğ in 5. maddesi uyarınca getirdi ği münhasır temin yükümlülü ğü bakımından belirsiz süreli sözle şmeler olarak değerlendirilmi ştir. Bu nedenle de sözle şmeler 2002/2 sayılı Tebli ğ in sa ğladığı grup 340 muafiyetinden yararlanamamaktadır. I.3.2.3. Da ğıtım Sözle şmeleri ve Bireysel Muafiyet 10-57/1152 -437 8 4054 sa yılı Kanun un 5. maddesinde de ğişiklik yapan 2.7.2005 tarih ve 5388 sayılı Kanun un 1. maddesi uyarınca ilgililerin talebi olmaksızın, Kanun un 4. maddesi kapsamında bir anla şmanın 5. madde ba ğlamında bireysel muafiyet alması mümkündür. Bu nedenle, söz kon usu da ğıtım sözleş melerinin Kanun un 5. maddesi bağlamında bireysel muafiyet de ğerlendirmesine tabi tutulması gerekmektedir. Dağıtım Sözle şmelerinde yer alan söz konusu kısıtlamalar, 2002/2 sayılı Tebli ğ in 4. 350 maddesinde a ğır sınırlama olarak kabul edilen hükümlerdir. Soruşturma kapsamında likit karbondioksit pazarında hakim durumda bulundu ğu kabul edilen Karbogaz A.Ş. nin söz konusu hükümler vasıtası ile ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırması mümkündür. Hem pasif satı şları kısıtla yan hem de mi nimum satı ş fiyatını belirleyen kısıtlamalar, Karbogaz A.Ş. nin sahip oldu ğu pazar payı nispetince marka içi rekabeti ortadan kaldırabilecek iki kısıtlamadır. Bu nedenle söz konusu dağıtım anla şmalarının Kanun un 5. maddesinde yer alan muafiye t koşullarından (c) bendini sağlamadı ğı açıktır. I.4. Savunmalar ve Bunlara İlişkin Değ erlendirmeler 360 I.4.1. Dağıtım Sözle şmelerinin 1997/4 Sayılı Grup Muafiyet Tebli ği Kapsamında Oldu ğu Savunması Karbogaz A.Ş . nin yaptı ğı tüm münhasır da ğıtım sözle şmeleri nin hem depolama sistemi kiralanması hem de satış a ilişkin olması itibar ıyla karma akit niteli ğinde olduğu belirtilmekte ve 1997/4 sayılı Tebli ğ kapsamında olduğu ve söz konusu sözleş melerin gerek münhasırlık gerek se süreleri bakımından bu Tebliğ e uygun olması nedeniyle hükümlerinin Kanun'u ihlal etmedi ği savunulmaktadır. Söz konusu savu nmada; bu sözle şmelerin tamamının 4054 sayılı Kanun un muafiyet başlıklı 5. maddesindeki ko şulları ta şıdıkları ileri sürülmekte ve Y asa nın aradı ğı 370 şartlara uygun olan söz leşmeler hakkında soru şturma açılmasının haksız oldu ğu ifade edilmektedir. Söz konusu sözle şmelerin sadece satış a ili şkin sözle şmeler ya da karma sözle şmeler olması rekabet hukuku bakımından önemli de ğildir. Rekabet hukuku bakımından önemli olan hangi şekilde vücut bulursa bulsun ilgili sözle şmenin pazarda gösterdi ği etkidir. Karbogaz A.Ş . nin savundu ğu gibi bayilerle yapılan da ğıtım sözle şmelerini 1997/4 sayılı Tebli ğ kapsamında de ğerlendirmek müm kündür. Ancak, söz konusu 380 sözleş meler içerdikleri 3.6. (pa sif satı ş) ve özellikle 3.7. (minimum fiyat tespiti) hükümleri nedeniyle grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Bu çerçevede bu sözle şmelerin içerdi ği aykırı hükümler nedeniyle bildirilerek muafiyet alması gerekirken bu sözle şmelerin hiçbirisi muafiyet ta lebiyle bildirilmemi ştir. 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde de ğişiklik yapan 2.7.2005 tarih ve 5388 sayılı Kanun un 1. maddesi uyarınca ilgililerin talebi olmaksızın, Kanun un 4. maddesi kapsamında bir anlaşmanın 5. madde ba ğlamında bireysel muafiyet alma sı mümkün hale gelmi ştir. Kararın ilgili bölümünde belirtildi ği üzere, bu do ğrultuda yapılan de ğerlendirme sonucunda, söz konusu sözle şmelerin mevcut hali ile bireysel muafiyetten yararlanmaları da mümkün görülmemi ştir. 390 Öte yandan Karbogaz A. Ş. nin ileri sürdüğ ü gibi 1997/4 sayılı Tebli ğ de yer al an 5 yıllık süre münhasır sözleş melerin de ğerlendirilmesinde dikkate alınan ve tek kural 10-57/1152 -437 9 olan bir sınır de ğildir. 5 yıllık süre, sadece söz konusu Tebli ğ deki ko şulları sa ğlayan sözle şmeler için geçerlidir. Ayrıca , herhangi bir sözle şme ka ğıt üzerinde 1997/4 sayılı Tebli ğ deki ko şulları kar şılasa dahi, e ğer tarafı olan te şebbüs çe yapılan tüm sözle şmelerin ortak etkisi rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmasıysa, Rekabet Kurulu, alaca ğı bir karar ile bu sözle şmeler bakı mından geçerli olan grup muafiyetini geri alabilir ve farklı ko şullar ileri sürebilir. Bu çerçevede, sözle şmelerin sürelerine hatta münhasır niteli ğine müdahale edebilir. Bu nedenle 1997/4 sayılı Tebli ğ de yer alan 5 400 yıl yasal olarak kabul edilmi ş tek ku ral olarak görülemez ve kabul edilemez. E ğer teşebbüsler yaptıkları sözle şmelerde yer alan hükümler bakımından hukuki belirlili ğe ihtiyaç duyuyorlarsa bunun yolları 4054 sayılı Kanun da açıkça gösterilmi ştir. Teşebbüsler yaptıkları sözle şmeleri bildirerek hem yasal sorumluluktan kurtulabilirler hem de sözle şmeleri bakımından hangi ko şulların Kanun a uygun oldu ğu konusunda hukuki bir belirlili ğe kavu şabilir. Bu açıklamalar çerçevesinde, Rekabet Kurumunun faaliyete geçti ği 1997 K asım ayından sonra, Karbogaz A.Ş. nin yürürlükte olan sözle şmelerini ve daha sonra imzaladı ğı sözle şmelerini Rekabet Kurumuna bildirmesi ve bu sözle şmelerde yer 410 alan rekabeti sınırlayıcı hükümlerin gerekli oldu ğu ve rekabeti gere ğinden fazla sınırlandırmadı ğı ve sınırlandırmayaca ğı gerekçelerini ileri sürerek muafiyet i stemesi gerekirken, Karbogaz A.Ş . bu yasal yükümlülü ğünü yerine getirmemiş tir. I.4.2. Dağıtım Sözle şmelerin in Soruşturmaya Konu Maddelerinin Uygulanmadığı Savunma sı Savunmada, da ğıtım sözle şmelerinde aykırı bulunan hükü mlerin uygulanmadı ğı tespit edilmesine ra ğmen sadece anla şmalarda ye r alması nedeni ile Karbogaz A.Ş. ye yaptırım uygulanmasının yanlış oldu ğu iddia edilmi ştir. 420 Dağıtım s özleş melerinde yer alan aykırı hükümler fiilen uygulanmasa dahi, sözle şmelerde yer al ması nedeniyle bu sözle şmeler şeklen, Kanun un 4. maddesinde yer alan ... doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını ta şıyan veya bu etkiyi do ğuran ya da do ğurabilecek nitelikte olan... şeklindeki ifade çerçevesinde bu maddeye aykırıdır. Aynı Kanun un 16. maddesi açıkça bu Kanunda yasaklanan eylem ve i şlemleri gerçekle ştiren te şebbüsler hakkında cezai müeyyide uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Kanun un zorunlu olarak öngördü ğü usul nedeniyle da ğıtım sözle şmeleri bakımın dan Karbogaz A. Ş. hakkında cezai yaptırım uygulanması gerekli görülmü ş, ancak cezanın belirlenmesinde, ilgili hükümlerin hiç uygulanma mış olması hafifletici bir neden olarak 430 dikkate alınmı ştır. I.4.3. 1997/4 s ayılı Tebli ğ'in Yayı mlanmasından Önceki Sözleş meler Bakımından Bağlayıcı Olmadı ğı Savunma sı Karbogaz A. Ş. nin soru şturma konusu olan sözle şmelerinin 1997/4 sayılı Tebli ğ in yayımlanmasından önce yapıldı ğı, bu sözle şmelerin yapıldı ğı dönemde söz konusu Tebli ğ in yürürlükte olmadı ğı ve bu nedenle sözle şmelerin yapılmasından sonra yürürlü ğe giren yasaklamalara aykırılık nedeniyle Karbogaz A. Ş. nin suçlanmasının yasaların geriye yürümezli ği hukuk ilkesine aykırılık nedeniyle mümkün olmadı ğı ileri sürülmektedir. 440 Karbogaz A.Ş . nin yaptı ğı sözle şmelerin tari hleri incelendi ğinde, bunlardan önemli bir kısmının Rekabet Kurumu faaliyete geçtikten sonra yapıldı ğı anlaş ılmıştır. Tek 10-57/1152 -437 10 başına bu gerçek dahi Karbogaz A. Ş. nin hukuki sorumluluktan kurtulmasını engellemektedir. Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun un i şlerlik kazanması amacıyla kurulan Rekabet Kurumu sadece 1997/4 sayılı Tebli ğ i değil, faaliyete geçi ş tarihi olan 1997 Kasım ayında yürürlükte olan ve bundan sonra yapılacak sözle şmeler bakımından ba ğlayıcı olan ba şka Tebli ğler de kabul etmi ştir. 1997/4 sayılı Tebli ğ de dahil olmak üzere 450 Rekabet Kurumu tarafından kabul edilen tüm Tebli ğler, çıkarıldıkları tarih itibarıyla uygulanmakta olan ve 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal eden sözle şmeler açısından ba ğlayıcıdır. Sözle şmelerin bu Tebli ğlerin kabul edil mesinden önce ya da sonra imzalanması hukuken önemli de ğildir. Önemli olan söz konusu sözle şmelerin halen uygulanıyor olması ve uygulanmakta olan sözle şmelerin de 4054 sayılı Kanun ve buna dayanarak çıkarılan Tebli ğler ile ba ğlı olmalarıdır. Bu nedenle sonradan getirilen yasaklamaların daha önce yapılmı ş sözle şmelere uygulanması, yasaların geriye yürümezli ği ilkesi çerçevesinde mümkün değildir şeklinde ileri sürülen sav, hukuken 460 geçerli bir savunma olmaktan uzaktır. I.4.4. Tebli ğlerin Takip Edilemedi ği Sav unması Tebli ğlerin 4054 sayılı Kanun un yürürlü ğe girmesinden 3 yıl sonra yayımlanması nedeniyle takip edilemedi ği, bu sebeple Karbogaz A. Ş. nin suçlanamayaca ğı belirtilmi ştir. Resmi Gazete de yayı mlanarak yürürlü ğe giren tebliğlerin takip edilemedi ği, dolayısıyla tebliğler bilinemedi ği için suçsuz sayılması gerekti ğine ili şkin savunma hukuki gerekçeden yoksundur. Teşebbüsler yürürlükte olan ve kendilerini ba ğlayan 470 düzenlemeleri takip etmekle yükümlüdür. J. GEREKÇE VE HUKUKI DAYANAK J.1. Münhasır Dağıtı m Sözleşmelerine İlişkin Genel Değerlendirme Bir eylem ya da i şlemin 4054 sayılı Kanun kapsamında sayılabilmesi için, aynı Kanun un yasaklanan davranı şları düzenleyen 4. ve/veya 6. maddesinde yasaklanan bir ihlale konu olması gerekmektedir. 4054 sayılı Kan un un 4. maddesinin birinci fıkrası, belirli bir mal ya da hizmet piyasasında do ğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını ta şıyan veya bu etkiyi do ğuran ya da 480 doğurabilecek nitelikte olan te şebbüsler arası anla şmalar, uy umlu eylemleri yasaklamakta ve devam eden fıkra tahdidi olmamakla birlikte yasaklanan hallere örnekler vermektedir. Karbogaz A. Ş. nin bayileriyle yaptı ğı münhasır da ğıtım sözle şmelerinin pazarda gösterdiğ i etki bakımından mü şterilerle yapılan münhasır t edarik sözle şmelerinden ayırmak gerekmektedir. Münhasır tedarik sözle şmeleri da ğıtıma ili şkin sözle şmelerin sağladığı etkinlik kazançlarına sahip olmadı ğı gibi bu sözle şmelerin pazardaki en temel etkisi pazarın rekabete kapanmasıdır. E ğer sözle şme hakim du rumdaki bir teşebbüs tarafından yapılmış sa, bu pazarın rekabete kapanma etkisi daha da 490 ağırlaşmaktadır. 10-57/1152 -437 11 Karbogaz A. Ş. nin toplam satış larının yıllara göre .. 'ini olu şturan bayilerle yapılan dağıtım sözle şmeleri, getirdi ği etkinlik kazançları yanında do ğrudan pazarın rekabete kapanmasına yol açmamaktadır. Bir ba şka deyi şle, di ğer sa ğlayıcılar da kendi bayilik kanallarını kurup, Karbogaz A. Ş. nin bayilerinden gaz temin eden nihai tüketicilere ulaşabilir . Her ne kadar, bu sözleş meler içerdikleri münhasırlık hükmü çerçev esinde, bayilerin alternatif sağ layıcılardan gaz temin etmesini engellese de, bu pazar ın rekabete kapanması etkisi doğ urmayaca ğından ve sözleş menin getirdi ği etkin lik kazançları daha fazla olacağ ından makul olarak kabul edilmi ştir. 500 Diğer yand an bu sözleş meler bakımından asıl sorunlu hususlar sözle şmelerin "Yıllık İkmal ve Alım/Satım Sorumlulukları" ba şlıklı 3. maddesinde yer alan 3.6. ve 3.7. hükümleridir. Bunlardan 3.6. hükmü bayilerin kendi bölgeleri dı şında satı ş yapmasını (aktif satı ş ve p asif satı ş) yasaklamaktadır. 3. 7 hükmü ise, bayiin Karbogaz A.Ş . tarafından belirlenen minimum satı ş fiyatının altında satış yapmasını yasaklamaktadır. Yapılan incelemelerde, öncelikle topraksal olarak münhasır bayilik tesis edilmedi ği, belirli bir bölgede birden fazla sayıda bayi oldu ğu ve bu bayiler için söz konusu bölge içinde herhangi bir sınırlama getirilmedi ği ve bayilerin gerek bulundukları co ğrafi bölge içerisinde gerekse maliyet ko şulları el verdi ği ölçüde bölge 510 dışından gelen talepleri kar şıladığı görülmü ştür. Di ğer yandan, fiyat tespiti bakımından yapıla n incelemelerde, bu hükmün fiil en uygulanmadı ğı ve gerek Karbogaz A. Ş. nin bayilerinin kendi arasındaki rekabet gerekse bu bayilerin di ğer sağlayıcı bayileriyle arasında olan rekabet nedeniyle bunu n fiiliyatta uygulanmasının mümkün olmadı ğı belirlenmi ştir. Ancak, da ğıtım sözle şmelerinde yer alan ve soru şturma konusu olan hükümler fiilen uygulanmasa dahi, sözle şmelerde yer aldı ğı için bu sözleşmeler ş eklen, Kanun un 4. maddesinde yer alan ...do ğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını ta şıyan veya bu etkiyi do ğuran ya da do ğurabilecek nitelikte 520 olan... ifadesi çerçevesinde bu maddeye aykırıdır. Bundan dolayı söz konusu sözleşmeler için Karbogaz A. Ş. şirketine 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi ikinci fıkrasında öngörülen cezai yaptırımların uygulanması gerekti ği kabul edilmi ş ancak aykırı hükümlerin hiç uygulanmaması hafifletici neden olarak göz önünde bulundurulmu ştur. Diğer yandan I.3. nolu Tespitler bölümünde ele alındı ğı üzere, ilgili münhasır da ğıtım sözle şmeleri 1997/4 sayılı Tebli ğ ve daha sonra bu Tebli ğ'in yerine yürürlü ğe giren 2002/2 sayılı Tebli ğ kapsamında grup muafiyetinden ve bireysel muafiyetten yararlanamamaktadır. 530 J.2. Danıştay 13. Dairesi nin 28.1 2.2007 tarih, E.2006/1669, K. 2007/9524 sayılı Kısmi İptal K ararı Işığında Değerlendirme Soruşturmaya konu iddia, Karbogaz A.Ş. nin (Linde Gaz A.Ş.) likit karbondioksit üretimi konusunda 4054 sayılı Kanun u ihlal edici nitelikte hükümler içeren sözleşmele r akdederek ilgili pazarda rekabeti ortadan kaldırıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığına ilişkindir. Konuya ilişkin olarak yürütülen soruşturma neticesinde Kurul 1.12.2005 tarih, 05 -80/1106 -317 sayı ile; Karbogaz A.Ş. nin bayileriyle yaptığı münhasır dağı tım sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde yasaklanan 540 hükümler içerdiğine ve bireysel muafiyetten yararlanamadığına, bu nedenle aykırı hükümlerin uygulanmadığı da göz önünde bulundurularak Karbogaz A.Ş. ye takdiren 10-57/1152 -437 12 aynı Kanun un 16. maddesinin ikinci fıkrası ve 2002/1 sayılı Tebliğ uyarınca asgari ceza miktarı olan 5.816.109.000. - TL. (beş milyar sekiz yüz on altı milyon yüz dokuz bin) idari para cezası verilmesine hükmetmiştir. Söz konusu Kurul kararına yönelik olarak Karbogaz A.Ş. tarafından açılan dava kapsamında Danıştay 13. Dairesi; 28.12.2007 tarih, E.2006/1669, K. 2007/9524 sayılı kararı ile söz konusu Kurul kararının kısmen iptaline karar vermiştir. 550 Anılan bozma kararında; münhasır dağıtım sözleşmelerinde yer alan pasif satışın engelle nmesi ve minimum satış fiyatı belirlenmesine yönelik olarak 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine aykırı hükümler içerdiği, ancak ilgili sözleşme hükümlerinin fiilen uygulanmamakla birlikte şeklen Kanun un 4. maddesine aykırı bulunduğu, sözleşme hükümlerinin uygulanmaması hafifletici sebep olarak kabul edilerek asgari para cezası verilmesi bakımından Kurul un tespit ve değerlendirmelerinin 4054 sayılı Kanun a uygun bulunduğu dile getirilmiştir. Bununla birlikte; Kurul un 1.12.2005 tarih, 05-80/1106 -317 sayılı kararında münhasır dağıtım sözleşmeleri açısından verilen idari para cezasının, Karbogaz A.Ş. ye ilişkin olarak Kurul un 23.8.2002 tarih, 02 - 49/634 -257 sayılı ilk kararında esas alınan 2002/1 sayılı Tebliğ de belirtilen 560 5.816.109.000 TL tutarındaki ceza al t sınırı göz önüne alınarak tespit edildiği; ancak ihlalin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanun hükmünün, 5252 sayılı Kanun un 12. maddesiyle yürürlükten kaldırılarak, 5252 sayılı Kanun un 4. maddesiyle diğer kanunlardaki para cezaları nın arttırılması ve usulü yeniden belirlendiğinden, dava konusu Kurul kararı verildiği tarihte yürürlükte olan 2005/2 sayılı Tebliğ de asgari para cezasında lehe düzenleme yapılması nedeniyle, ilgili kararda ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınara k işlem tesis edilmiş olması gerektiği vurgulanmıştır. 4054 sayılı Kanun da 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun la yapılan değişiklikle hem 570 16. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen asgari ceza düzenlemesi kaldırılmış hem de anılan maddenin üçüncü fıkr asında nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayrisafi gelirin esas alınması hükmü getirilmiştir. Bu bağlamda dosya konusu ihlal nedeniyle Kanun un 16. maddesi çerçevesinde Karbogaz A.Ş. ye verilecek olan cezanın belirlenmesinde, lehe olan düzenlemenin uygulanması ilkesi doğrultusunda yürürlükten kaldırılan asgari para ceza sı verilmesi ile meri nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayrisafi gelirin esas alınması düzenlemeleri karşılaştırılarak ; iptale konu Kurul kara rının verildiği tarihte yürürlükte olan Kanun un 16. maddesinin ikinci fıkrası ve 2005/2 sayılı Tebliğ uyarınca takdir edilen asgari ceza miktarının daha düşük olması nedeniyle, teşebbüs için lehe 580 olduğu anlaşılmıştır. Sonuç olarak, Türk Ceza Kanunu nun 7 . maddesi uyarınca uygulama alanı bulan failin lehine olan hükmün uygulanması ilkesi dikkate alındığında, Karbogaz A.Ş. (Linde Gaz A.Ş.) nin bayileriyle akdetmiş olduğu münhasır dağıtım sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde yasaklanan düzenl emeler bağlamında aykırı hükümler içermesi nedeniyle adı geçen teşebbüse, Kanun un 16. maddesi ve para cezasında lehe düzenlemeler dikkate alınarak, takdiren 5.800 TL idari para cezası verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. 590 K. SONUÇ 10-57/1152 -437 13 Önaraştırma ve s oruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, raporlar, Danıştay ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. (Yeni unvanı: Linde Gaz A.Ş .) nin bayileriyle imzalamış olduğu münhasır dağıtım sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde yasaklanan düzenlemeler bağlamında aykırı hükümler içermesi nedeniyle adı geçen teşebbüse, Kanun un 16. maddesi ve para cezasında lehe 600 düzenlemeler dikk ate alınarak, takdiren 5.800 TL idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.