Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005-4-186 Karar Sayısı : 07-63/772-280 Karar Tarihi : 2.8.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci B aşkan) Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Uygar GAZİOĞLU , Evren SESLİ C. ŞİKAYET EDEN : - Vapur Donatanları ve Acenteleri Derneği Mumhane Cd. Emek Ishanı No :31/301 Kat:3 34425 Karaköy/Istanb
Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005-4-186 Karar Sayısı : 07-63/772-280 Karar Tarihi : 2.8.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci B aşkan) Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Uygar GAZİOĞLU , Evren SESLİ C. ŞİKAYET EDEN : - Vapur Donatanları ve Acenteleri Derneği Mumhane Cd. Emek Ishanı No :31/301 Kat:3 34425 Karaköy/Istanbul 20 D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILANLAR: - Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş. Uzunkum Cd. No:7 67330 Karadeniz Ereğli/Zonguldak - Erdemir Lojistik A.Ş. Merdivenköy Yolu Sk. No:4 Kat:6 34750 K.Bakkalköy/İstanb ul E. DOSYA KONUSU : Rekabet Kurulu nun 24.11.2005 tarih, 05 -79/1079 -306 sayılı kararının Danıştay 13. Dairesinin 7.5.2007 tarih, 2006/1636 E., 2007/2813 K. sayılı 30 kararı ile iptali üzerine, Erdemir Lojistij A.Ş. nin acente seçim duyurusunda belirlediği k riterler ve tali acente ile yapacağı münhasır anlaşma vasıtasıyla rekabet koşullarını bozduğu iddiasının yeniden değerlendirilmesi. F. İDDİALARIN ÖZETİ : Şikayet dilekçesinde; Erdemir ve İsdemir (Karadeniz Ereğlisi ve İ skenderun da bulunan) limanlarını i şleten Ereğ li Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş . (Erdemir) nin iş tiraki Erdemir Lojistik ile yaptı ğı Genel İşbirliğ i Anlaşması ile gemi acentelik hizmetleri dahil bazı hizmetleri bu iş tirakinden almayı kararlaş tırdığı belirtilerek, Erdemir Lojistik in 22.7. 2005 tarihli Erdemir ve İsdemir Limanları için Acente Seçimi Duyurusu nda belirlediğ i kriterlerin piyasadaki rekab et koşullarını bozduğ u ifade edilmektedir. Şikâyet dilekçesinde, Erdemir Lojistik in ilan 40 ettiği tali acente seçim kriterlerinin ülkemizde fa aliyet gösteren birçok acenteyi pazar dı şına iteceğ i ve acenteler arası ndaki rekabet koş ullarını bozacağ ı ifade edilerek, bu uygulamanın telafisi müm kün olmayan zararlara yol açacağ ından bahisle, Kurul tarafından 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin son fıkr ası uyarınca tedbir kararı alınması ve ayrıca, önaraş tırmaya gerek duyulmaksızın soru şturma 07-63/772 -280 2 açılması talep edilmektedir. Bu talebi desteklemek amacı yla ş ikayetçi vekili tarafı ndan ilgili ürün ve coğ rafi pazar tayini yapılarak, Erdemir in hakim durumda olduğu ve bu hakim durumunu kötüye kullandı ğı, diğer yandan, Erdemir in i ştiraki olan Erdemir Lojistik in bir tek tali acente belirleyerek münhasıran onunla çalı şacak olmasının ise 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiğ i iddia edilmektedir. 50 G. DOSYA EV RELERİ: - Kurum kayıtlarına 12.8.2005 tarih, 5687 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 12.9.2005 tarih, 2005 -4-186/İİ-05-KT sayılı İlk İnceleme Raporu, 22.9.2005 tarih ve 05 -59 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. ve 6. maddelerinin ihlaline ilişkin bir soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına 05 -59/874 - M sayı ile karar verilmiştir. - İlgili karar uyarınca düzenl enen 15.11.2005 tarih, 2005 -4-186/ÖA -05-KT sayılı Önaraştırma Raporu 21.11.2005 tarih, REK.0.08.00.00 -110/335 sayılı Başkanlık 60 önergesi ile 05 -79 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. - Anılan Karar, .. 5388 sayılı Kanun un 7. madde sinde bu Kanun un yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlandığından, Kanun un yürürlüğe girdiği 13.07 2005 tarihinden itibaren yedi üyeden teşekkül eden Kurul un bu sayının üzerinde toplantı ve karar yeter sayısı oluşturarak karar alınmasında hukuka uyarlılık bulunmadığı gerekçesiyle Danıştay 13. Dairesi nin 07.05.2007 tarih ve 2006/1636 E., 2007/2813 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. - 8.3.2007 tarih ve 07 -19/185 -M sayılı Rekabet Kurulu Kararı gereğince Danıştay 13. Dairesi kararına karşı tem yiz talebinden feragat edildiğinden konu, yeni bir karar alınmasını teminen 26.7.2007 tarihli Bilgi Notu ile Kurul gündemine 70 sunulmuştur. - Rekabet Kurulu nun 2.8.2007 tarih ve 07 -63 sayılı toplantısında , önaraştırmaya ait tutanak lar, rapor, Danıştay ın ip tal kararı, tüm dosya münderecatında yer alan bütün bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda dosya konusu karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda ; - Erdemir Lojistik in acente seçim duyurusunda belirlediği kriterler ve tali acente ile yapacağı münhasır anlaşma vasıtasıyla 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, bu sebeple adı geçen teşebbüs 80 hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı, - Ancak üçüncü şahıs yüklerinin taşınmasında Erdemi r veya Erdemir Lojistik in acenteyi belirlememesi gerektiğinin ilgili teşebbüse bildirilmesinin yerinde olacağı görüş lerine yer veril miştir. 07-63/772 -280 3 I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 90 I.1. İlgili Pazar I.1.1. Ürün Pazarı Erdemir Lojistik in faaliyet alanı ile bu teşebbüsün uygulamaları ve aldığı kararların muhtemel etkileri dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı Gemi Acentelik Hizmetleri Pazarı olarak belirlenmiştir. I.1.2. Coğrafi Pazar Gemi acenteliği hizmetinin ülkemizdeki tüm limanlarda -ve konteynır, kuru dö kme 100 yük, ham petrol gibi tüm yük tipleri için - verilebilmesi ve bizzat şikayetçi Dernek üyelerinin merkezlerinin Erdemir in limanlarının bulunduğu illerin dışında olması dikkate alınarak incelemeye esas ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olarak tespit edilmiştir. I.2. Yapılan Tespitler ve Deliller I.2.1. Erdemir Lojistik te Yapılan Görüsme Görevli Raportörler tarafından Erdemir Lojistik yetkililerinden söz konusu şirketin hissedarlık yapısı, faaliyet alanları ve Erdemir ile imzalanan Ge nel İşbirliği 110 Anlaşması na ilişkin olarak bilgi alınmıştır. Yetkililer teşebbüslerinin tamamen Erdemir in kontrolünde olduğunu ve bu şirketin taşımacılık faaliyetlerinde aracılık etme amaçlı kurulduğunu, İşbirliği Anlaşması nın amacının iki şirket arasında ki ilişkileri daha formal hale getirmek ve Erdemir in yüklerinin taşınmasındaki organizasyonun sağlanması olduğunu, Erdemir in taşımacılığa konu yüklerinin mamul mallar olmadığını, bu ürünlerde fabrika teslimi FOB satışların söz konusu olduğunu ve ürünü sa tın alanın acenteyi ve/veya gemiyi kendisinin belirlediğini, şirketlerinin halihazırda Erdemir in kuru dökme yük ithalatında gemi temininde (kiralama yoluyla) faaliyet gösterdiğini ifade etmi şlerdir. Karadeniz Ereğlisi ndeki ve İskenderun daki limanların i şletmeciliği ve limanların 120 hizmet verdiği teşebbüslere ilişkin olarak Erdemir Lojistik yetkilileri; söz konusu limanların Erdemir tarafından işletilmekte olduğunu, her iki limandan da yaklaşık %( ) oranında Erdemir in kendi üretimine ilişkin hammadde ithal i gerçekleştirildiğini, bu limanların buralardaki kendi sanayi tesislerinin birer entegre parçası konumunda olup tamamen kuru dökme yük (kömür, demir peleti vb) yüklemeye ve boşaltmaya dönük tesisler olduklarını, tesislerin 3. şahıslara hizmet vermek amaçl ı olarak kurulmadıklarını; ancak temelde sosyal kaygılarla çevredeki küçük ölçekli sanayinin ya da ithalatçıların limanları kullanmasına imkanlar elverdiği ölçüde izin verildiğini, her iki limanda da üçüncü şahısların kullanımının toplam elleçleme miktarın ın %( )-( ) ini geçmediğini, ayrıca Ereğli limanının 130 yakınında Bartın ve Zonguldak imanlarının; İskenderun Liman Başkanlığı yönetiminde ise TCDD İskenderun Limanı, Ekinciler, Yazıcı, Petrol Ofisi, Botaş gibi limanların bulunduğunu belirtmişlerdir. Yetkilil er Erdemir Lojistik tarafından belirlenen tali acentelik seçim kriterlerine ilişkin olarak ise; söz konusu kriterlerin 07-63/772 -280 4 teknik yeterlilik ve tecrübe esasına göre belirlendiğini, örneğ in acentelerin cirolarına, kalite belgelerine, personelinin yeterliliğ ine, tecrübelerine bakıldı ğını, ayrıca ke ndileri için önemli olan bir baş ka kriterin de çalı şılacak acentenin merkezinin hizmetin verilece ği limanı n olduğ u şehirde (Karadeniz Ere ğli ve İskenderun) bulunması oldu ğunu, bu kriterin kendileri açısından haklı gerek çelere dayandı ğını, esasen acentenin liman başkanlıkları ile kuracağ ı ilişkilerin önemli 140 olduğ unu, dolayısıyla lokal ve yöreyi bilen acenteler i tercih ettiklerini ifade etmiş lerdir. Anılan şirket yetkilileri ayrıca Erdemir açısından ithalatta gelen malı n ağırlığının belirlenmesi iş inin (draft) ticari önem ta şıdığını, kuru dökme yüklerin tartılarak değil büyük konveyorlerle gemilere yüklendiğ ini, özellikle bu sebeple gemideki malın yüklenmesinde ve ta şınmasında kendileri adına acentenin haklarını savunması gerekti ğini, şu ana kadarki uygulamada ise acentelerin genellikle Erdemir den ziyade yerli/yabancı armatörlerin çıkarlarını korudu ğuna tanık olduklarını , lokal ve iş hacminin önemli bir kısmını Erdemir in oluşturacağ ı bir acentenin menfatlerine daha iyi sah ip çı kacağ ını düş ündüklerini, Erdemir gibi deniz yoluyl a büyük 150 miktarlarda hammadde taş ıtan iş letmelerin donatanlarla yaptıkları anla şmalarda acenteyi belirlediklerini, örneğ in İsveç teki Narvik Limanında LKAB adlı acente ile çalısılmasını n zorunlu olduğ unu belirtmi şlerdir. Bu uygula madaki acente tayininin üçüncü ş ahıs yüklerini kapsayıp kapsamayaca ğına ili şkin olarak ise yetkililer; bu yeni düzenleme ile amaçlarının kesinlikle acentelerin arasındaki rekabeti bozmak ya da etkilemek olmadı ğını, her iki liman da da ilan ettikleri tali acente seçim kriterlerini kar şılayan 15 -20 acente bulundu ğunu, bu gruba giren i şletmelerden her bir liman için 2 şer tanesiyle anlaşma yapmayı planladıklarını, henüz imzalanmı ş bir tali acentelik sözle şmesi bulunmadı ğını, üçüncü şahıslara ait yüklerin taşınmasında ise kendi belirledikleri acentelerle çalı şılmasını zorunlu 160 tutmayacaklarını, ancak gelecekte limanların güvenli ği ve i şlemlerin uyumu açısından bunu da de ğerlendirebileceklerini ifade etmişlerdir. Erdemir Lojistik yetkili leri, Deniz Ticaret Odası nın bu konudaki yakla şımına ili şkin olarak ise İ stanbul merkezli acentelerin ve derneklerin uygulamaya geçirecekleri yeni sistemle donatanların zarara u ğrayaca ğı veya rekabetin bozulaca ğı iddialarına katılmalarının mümkün olmadı ğını, bu yönde bir tepkinin Deniz Ticaret Odası ndan gelmesi beklenirken, aksine DTO yetkililerinin uygulamalarını destekledi ğini, kendi kanaatlerine göre acentelerin şikâyetlerinin sebebinin uzun yıllardır alı ştıkları ve Erdemir in ta şımalarından elde ettik leri yüksek karları kaybetme korkusu oldu ğunu belirtmi şlerdir. 170 I.2.2. Vapur Donatanları ve Gemi Acenteleri Derneği ile Yapılan Görüşme Raportörler, 19.10.2005 tarihinde Vapur Donatanları ve Acenteleri Derneği merkezinde bazı Dernek yetkilileri ve üyeleri ile görüşmüşlerdir. Söz konusu şahıslar, Erdemir Lojistik tarafından ilan edilen tali acente seçim kriterleri arasında acentenin ISO 9001 kalite belgesi sahibi olması, en az 5 yıllık tecrübesinin bulunmasının yanısıra acente personeline ilişkin şartların bulunduğunu, ancak Dernek üyeleri açısından en zor anlaşılabilir olan koşulun acente genel merkezinin Erdemir limanlarının bulunduğu Karadeniz Ereğlisi ve/veya İskenderun da 07-63/772 -280 5 bulunması olduğunu, bu gelişmeleri öğrendikten sonra Dernek bünyesinde konuyu 180 tartıştıklarını ve Dernek Başkanı nın Erdemir Lojistik Genel Müdürü ne bu şekilde hareket etmeleri durumunda üyelerinin mağduriyetine sebep olacağını ve ayrıca bizzat Erdemir in de zarar edeceğini açıkladığını, ancak Erdemir Lojistik Genel Müdürü nün söz konusu görüşlerini değerlendirmeyi kabul etmediğini ifade etmişlerdir. Erdemir in önceki dönemde hammadde ithalatındaki acentelik hizmetlerine ilişkin olarak ise Dernek üyeleri; Temmuz 2005 e kadar olan dönemde Erdemir in ithalatta taşıma ihaleleri yaptığını, ac entelerin ihale edilen yüke göre, donatanları / armatörleri bilgilendirdiklerini, müsait olan gemilerin ayarlanmasını ve navlun bedellerinde indirim yapılmasını temin ettiklerini, bu şekilde rekabet ortamının yaratılması ve Erdemir in de bundan istifade et mesini sağladıklarını, bu 190 dönemde Erdemir yönetiminin acentelerin verdiği hizmete ilişkin bir şikayeti olmadığını, acenteler olarak malı taşıyan donatan ile malın teslim edileceği taraf arasındaki bağlantıyı sağladıklarını, bu sebeple acentelerin beraber i ş yaptıkları donatanların hak ve menfaatlerini korumaları gerektiğini, aksine bir yorumla sadece Erdemir gibi malın teslim edileceği müşterinin yönlendirmesinde hareket edilmesinin donatanları zarara uğratacağını, bu durumda donatanların zararlarını navlun bedellerine yansıtacaklarını ifade etmişlerdir. Dernek üyeleri ayrıca acentelerin işin gerektirdiği sorumlulukla hareket ettiklerini, Erdemir Lojistik yönetiminin tamamen kendilerine bağımlı bir ya da iki tali acente vasıtasıyla ithalat yapmasının beraber çalıştıkları donatanları zarara uğratacağını, 200 Erdemir in bu uygulamasında ısrar etmesinin kendi zararına olacağını, planlanan uygulamanın Erdemir in ihraç ettigi mamuller için değil, büyük ölçülerde ithal ettiği hammaddelerin taşınmasında geçerli olacağın ı, ancak kapasite açısından önemli olanın zaten Erdemir in hammadde ithalatı olduğunu belirtmi şlerdir. Erdemir Lojistik in bu uygulamasının ortaya çıkardı ğı muhtemel zararlara ilişkin olarak ise mezkur Dernek üyeleri ilgili tutanakta; en başta Erdemir in k endisinin zarar edeceğini, daha sonra ise donatanların muhtemel zararları dışında acentelerin de ticari kayıpları olacağını, özellikle Karadeniz Ereğli ve İskenderun da kurulu yerel acentelerin faaliyetlerini sürdürmelerinin imkansız hale gelebileceğini, e lbette ki herhangi bir acentenin sadece bir limanda çalışmasının zorunlu olmadığını ancak 210 pratikte özellikle küçük ölçekli firmaların tamamen Erdemir in taşımalarına bağımlı olduklarını, merkezi İstanbul da bulunan, sektörde geçmişleri uzun yıllara dayanan ve uluslararası bağlantıları güçlü acentelerin Türkiye genelindeki iş hacmi içerisinde Erdemir in ithalatının % ( )-( ) gibi düşük oranlarda olabildiğini, asıl korunması gerekenin piyasadaki rekabetin yanısıra anılan yerel küçük acenteler olduğunu, Erdemir Lojistik in merkezi Karadeniz Ere ğlisi nde veya İskenderun da bulunması şartının bu yerel firmaları korumaktan ziyade bir ya da iki tanesi hariç hepsinin piyasa dışına çıkmasına yol açacağını ifade etmişlerdir. Dernek üyeleri ayrıca bütün acenteler açıs ından ise en büyük muhtemel tehlikenin her özel liman ya da iskele işleten teşebbüsün benzer biçimde tesislerine gelen/giden taşımalarda 220 tek bir acente tayin etmesi olacağını, böyle bir durumda genel kullanıma açık Haydarpaşa, Mersin limanları gibi büyük k amu tesisleri dışında acentelik hizmeti vermelerinin imkansız hale geleceğini, Erdemir Lojistik in kendi yükleri dışındaki üçüncü şahıslara ait yüklerin taşınmasında da acente belirleme eğiliminde olduğunu, kanaatlerince Erdemir in bu şekilde bir sisteme g eçmesindeki amacın 07-63/772 -280 6 teknik yeterliliği ve kaliteyi arttırmak değil acentelerin aldıkları Erdemir açısından cüz i miktardaki geliri elde etmek ve tamamen armatörlerin aleyhine olarak sadece kendi çıkarlarını koruyacak bağımlı bir acente tayin etmek olduğunu belirtmişlerdir. I.2.3. Genel İşbirliği Anlaşması 230 Şikayet dilekçesi ekinde gönderilen Genel İşbirliği Anlaşması , Erdemir ile Erdemir Lojistik arasında imzalanmıştır. Bu anlaşmanın 2. maddesinde kapsam, Erdemir in talep edeceği karayolu taşımacılığı, den izyolu taşımacılığı, demiryolu taşımacılığı, tren-feri taşımacılığı ve hizmetleri, havayolu taşımacılığı, acentelik hizmetleri, depolama hizmetleri ve elleçleme hizmetleri olarak belirtilmektedir. Sözleşmenin Lojistik in Sorumlulukları başlıklı 5. maddes inde ise Erdemir Lojistik in sözleşme kapsamında Erdemir in vereceği işleri yapmakla yükümlü olduğu, bu şirketin yapacağı işlerin bir bölümünü ya da tamamını sorumluluk Erdemir Lojistik te olmak üzere taşeron firmalara yaptırabileceği ve Erdemir in her konudaki muhatabının Erdemir Lojistik olacağı hükümleri yer almaktadır. Aynı 240 maddede ayrıca Sözleşme tarihinden itibaren Erdemir limanında Erdemir yüklerinin tahmil ve tahliyesi için gelen gemilere Lojistik in acentelik hizmetleri vermesi için Erdemir tarafı ndan destek verilecektir. hükmü yer almaktadır. I.2.4. Erdemir ve İsdemir Limanları İçin Acente Seçimi Duyurusu 22.7.2005 tarihli Erdemir Lojistik in Erdemir ve İsdemir Limanları için Acente Seçimi Duyurusu nda, Erdemir Lojistik in tüm Erdemir grubu sir ketleri ve üçünc ü şahıs şirketlerine lojistik hizmeti vermek amacıyla kurulduğu; halen grubun tüm deniz taşımacılık faaliyetlerini yürüttüğü; bu çerçevede İsdemir ve Erdemir limanlarında yükleme ve tahliye yapan gemilere acentelik hizmeti verecek firma 250 seçimi yapılacağı; müracaat eden şirketler arasından uygun bulunanlardan teklif isteneceği belirtilmektedir. Duyuru da sıralanan ön yeterlilik kriterleri şunlardır: - Acente nin merkezi hizmet vereceği il sınırları içerisinde olacaktır. - Acente Deniz Ticaret Odası na kayıtl ı, kanun, yönetmelik ve tebliğlerde belirtilen Uluslararası Gemi Acenteliği hizmetlerini verebilecek özelliklere sahip olacaktır. - Acente en az beş yıllık gemi acenteliği faaliyetinde bulunmuş olacaktır. - Acente, Erdemir Lojistik ile muhatap olacak bir müdür ve aynı anda iki eleman bulunduracaktır. Tüm elemanlar iyi derecede İngilizce bilen, tercihen Denizcilik Yüksek okulu İşletme Bölümü mezunu veya iki yıllık yüksek okul mezunu olacaktır. - Acente, resmi kurumlar ve bankalar nezdinde gerekli itibara s ahip olacaktır. 260 Referans mektuplarını beyan edecektir. - Acente nin gemi acenteliği alanında ISO 9001:2000 belgesine sahip olması tercih nedeni olacaktır. I.2.5. Gemi Acenteliği Seçimi Sözleşme Tasarısı Yerinde incelemeler sırasında elde edilen Erdemir Lo jistik in 18.8.2005 tarihli Erdemir Limanı için Acenta Seçimi ve İsdemir Limanı için Acenta Seçimi başlıklı yazılarında, Ekteki şartname (Sözleşme Tasarısı) hüküm ve şartlarına göre söz konusu hizmetimiz ile ilgilendiginiz taktirde; . ölçülerindeki örnek gemiler için 07-63/772 -280 7 uygulayacakları proformanın ve bu proforma tutarına göre ekteki Sözleşme 270 tasarısının 5.1. maddesine istinaden şirketlerine teklif edecekleri % tutar üzerinden belirlenecek miktarı da içeren teklifin 1.9.2005 günü Erdemir Lojistik A.Ş. adresin e gönderilmesi istenmektedir. Yazı ekindeki tabloda, İskenderun için Levante, Aktif, Abdullah Butros, Sabay, Lyonel Makzume, Barbur, İntermar, Sea Pioneer acenteleri; Ereğli için Öz-Nak, Vira, Varol, A.D., İ.Esat Taneri ve Hasan Tahsin Karaer acentele ri sıralanmıştır. Yazı ekindeki Ağustos 2005 tarihli Gemi Acentalığı Seçimi Sözleşme Tasarısı nın, İşin Tanımı başlıklı 2. maddesinde Erdemir/İsdemir limanlarında yükleme - boşaltma yapacak gemilere verilecek acentalık hizmetini kapsar. Bu şartname, acen ta tarafından gemi armatörü veya kiracısı veya operatörü veya taşıyıcı firma 280 nam ve hesabına gemilere verilecek acentalık hizmetlerinin şartlarını içerir. denilmektedir. Tasarı da acente tarafından yapılacak hizmetler ayrıntılı olarak sıralanmıştır. Yapıl acak isin süresi baslıklı 4. maddede ise Hizmet 3 ay deneme süresi olarak başlayacaktır. Deneme süresinin sonunda hizmet süresinin ne kadar olacağını Lojistik belirleyecektir...3 (üç) aylık deneme süresinden sonra başlayacak esas hizmet süresinin bitimind en 2 (iki) ay önce karşılıklı mutabakatla hizmet süresi uzatılabilir. Lojistik dilerse hizmet süresi sonunda, hizmeti aynı şartlarda tek taraflı olarak 2 ay süreyle uzatabilir. Acentanın sorumluluklarını yerine getirmemesi durumunda Lojistik tek taraflı ol arak sözleşmeyi feshe yetkilidir. denilmektedir. 290 I.2.6. Erdemir ve İsdemir Limanlarında Gerçekleştirilen Yükleme ve Boşaltmalara İlişkin İstatistikî Bilgiler Erdemir Lojistik ten alınan Erdemir limanı ve İsdemir limanındaki yükleme boşaltma tonajlarında Erdemir grubu yüklerinin ve üçüncü şahıs yüklerinin taşımalardaki payına ilişkin tablo aşağıdaki gibidir: Erdemir ve İsdemir limanlarında gerçekleştirilen yükleme ve boşaltmaların dağılımı Yük Miktarı (Yükleme+Boşaltma) (milyon ton) Yük Sahibi 2003 (miktar) 2003 (%) 2004 (miktar) 2004 (%) 2005 (miktar) 2005 (%) Erdemir ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) 3. Şahıs ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Toplam ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) İsdemir ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) 3. Şahıs ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Toplam 6.276.215 100 6.563. 567 100 5.216.269 100 Bu tablodan Erdemir ve İsdemir limanlarının, üçüncü şahıs yükleri için kullanılmakla beraber, ağırlıklı olarak Erdemir ve İsdemir fabrikalarının ithalat ve 300 ihracat taşımalarında kullanıldığı anlaşılmaktadır. I.2.7. Erdemir ve İsdem ir Limanlarında Gerçekleştirilen Taşımaların Türkiye deki Deniz Taşımacılığı İçindeki Yerine İliskin Tespitler 07-63/772 -280 8 Yalnızca genel kargo ve kuru dökme yük elleçlemesi dikkate alındığında (konteynır hariç), Erdemir ve İsdemir limanlarının Türkiye deki toplam ell eçlenen genel kargo ve dökme yük içindeki payı yaklaşık % ( ) dir. Erdemir ve İsdemir limanlarında gerçekleştirilen toplam yükleme ve boşaltmanın ( ( ) ton) tamamının ihracat veya ithalata yönelik taşımlara olduğu varsayılarak, 2004 yılı denizyolu ile ithala t ihracat toplam taşıma miktarı ) ton) içindeki payının % ( )olduğu tespit edilmiştir. Bu 310 durum, aşağıda yer alan Tablo dan da görülebilir: 2004 Yılı İthalat/İhracat Taşımaları DIŞ TİCARET DENİZYOLU TON DEMİRYOLU TON KARAYOLU TON HAVAYOLU TON DİĞER TON TOPLAM TON İHRACAT 47.058.194 795.973 12.212.365 139.125 14.944 60.220.603 İTHALAT 104.697.120 1255727 5.715.149 102.386 1.630.287 113.400.671 TOPLAM 151.755.314 2.051.701 17.927.515 241.511 1.645.231 173.621.273 Dosya mevcudu bilgilere göre, kesin rakam lar olmamakla birlikte Erdemir in ithalat toplamı ( ) ton, ihracat toplamı ise ( ) ton olup, İsdemir in ihracatı ( ) ton ve ithalatı ( ) tondur. Denizyolu ile toplam ihracatın 47.058.194 ton olduğu; denizyolu ile toplam ithalatın ise 104.697.120 ton olduğu dikkate alındığında, Erdemir Grubu ithalatının toplam deniz yolu ile ithalat içindeki payının % ( ); toplam deniz yolu ihracat içindeki payının ise % ( )olduğu tahmin edilmektedir. 320 J. GEREKÇE ve HUKUKİ DAYANAK Vapur Donatanları ve Acenteleri Derneği nin K urum a intikal eden şikayet iddiaları temel olarak Erdemir ve istiraki Erdemir Lojistik in aldıkları karar ve gerçekleştirdikleri uygulamalar ile gemi acenteleri arasındaki rekabet ortamını bozdukları şeklindedir. Raportörlerin tarafların yetkilileri ile y aptıkları görüşmeler ve edinilen belgelerin incelenmesinden önaraştırma çerçevesinde değerlendirilmesi gereken iki husus bulunduğu anlaşılmaktadır: - 22.7.2005 tarihinde Erdemir Lojistik tarafından ilan edilen Erdemir ve İsdemir Limanları için Acente Seçi mi Duyurusu nda yer alan tali acente seçim kriterlerinin bazılarının (özellikle seçilecek tali acentenin merkezinin hizmetin verileceği ilde 330 olması şartı) haklı ticari gerekçelere dayanmadığı, gemi acenteleri arasında ayrımcılığa yol açtığı, dolayısıyla re kabeti bozduğu iddiası ve - Erdemir tarafından isletilen Karadeniz Ereğli ve İskenderun daki limanların Erdemir dışındaki üçüncü şahıslar tarafından kullanımının Erdemir Lojistik tarafından belirlenen acente ile çalışılması şartına bağlandığı iddiası. Yuka rıda yer verilen iki yöndeki rekabet ihlali iddiasının değerlendirilmesinde öncelikli olarak Erdemir Lojistik in kontrolünün tamamen Erdemir e bağlı olduğu (şirketin hisselerinin tamamı Erdemir ve Erdemir tarafından kontrol edilen teşebbüslerin elindedir) ve Erdemir Lojistik in kuruluş amacının Erdemir in nakliye işlerinde (özellikle de deniz yolu ile yaptığı ham madde ithalatında) aracılık etmek, 340 organizasyonu sağlamak olduğunun vurgulanması gereklidir. Erdemir Lojistik in şirket ana sözleşmesi ve şirket i darecilerinin ifadeleri bu yöndedir. Ayrıca şikayete konu Genel İşbirliği Anlaşması nın Lojistik in Sorumlulukları başlıklı 5. maddesinde, Erdemir Lojistik in sözleşme kapsamında Erdemir in vereceği işleri 07-63/772 -280 9 yapmakla yükümlü olduğu, şirketin yapacağı işle rin bir bölümünü ya da tamamını sorumluluk kendisinde olmak üzere taşeron firmalara yaptırabileceği ve Erdemir e her konuda muhatabın Erdemir Lojistik olacağı hükümleri yer almaktadır. Bu çerçevede Erdemir Lojistik 4054 sayılı Kanun anlamında bağımsız kara r verebilen bir teşebbüs olarak kabul edilemeyeceğinden, söz konusu Genel İşbirliği Anlaşması 4054 sayılı Kanun anlamında bir anlaşma değil, Erdemir bünyesindeki 350 bir şirket içi talimatname/düzenleme niteliğindedir. Erdemir in kendi üretimi için yaptığı ham madde ithalatı nda ve/veya mamul ürün ihracatında çalışmayı tercih ettiği nakliye şirketini ve acentesini doğrudan veya iştiraki Erdemir Lojistik aracılığıyla belirlemesi, spesifik seçim kriterleri getirmes i tamamen adı geçen şirketin kendi ticari kara rlarıdır. Vapur Donatanları ve Acenteleri Derneği yönetici ve üyeleri geçmişte Erdemir in kömür, demir peleti, hurda gibi ham madde ithalatında ihale yöntemi ile teklif topladığını, acentelerin bu sürece katılabildiklerini, bu durumun Erdemir açısından da karlı olduğunu, yeni uygulama sonucunda başta Erdemir in zarara uğrayacağını ifade etmektedir. Dernek üyeleri ayrıca acentelerin donatanlar (armatörler) ve yük sahipleri (Erdemir gibi) arasındaki bağlantı 360 olduğunu, her iki tarafın da haklarını korumaya çalıstıklarını belirtmektedir. Erdemir Lojistik Genel Müdürü bu konuda aşağıda yer verilen açıklamayı yapmıştır: .. limanlarımız dökme yük limanlarıdır ve ithalatta gelen malın ağırlığının belirlenmesi işi (draft) bizim için ticari önem taşımaktadır. Dökme yük, tartılarak konmaz; mal büyük konveyorlerle gemiye dökülür. Gemideki malın yüklenmesinde ve taşınmasında sizin adınıza acentenizin haklarınızı savunması gerekmektedir. Şu ana kadarki uygulamada ise acentelerin genellikle Erdemir den ziyade yerli/yabanc ı armatörlerin çıkarlarını koruduğuna tanık olduk .. Erdemir gibi deniz yoluyla büyük miktarlarda hammadde taşıtan işletmeler, donatanlarla yaptıkları anlaşmalarda acenteyi kendileri belirlerler. Örneğin İsveç teki Narvik Limanında 370 LKAB adlı acente ile çal ışılması zorunludur; Romanya da da devlet limanının acentesi ile çalışma zorunluluğu bulunmaktadır. Anlaşıldığı üzere Erdemir, taşımacılık işlerinde (özellikle de ham madde ithalatında) kendisi açısından daha uygun bulduğu yeni bir sisteme geçmektedir. Söz konusu yeni sisteme ilişkin şikayetçi acentelerce dile getirilen ve uygulamanın Erdemir in zararına olduğuna ilişkin yorumların doğru olup olmadığı yürütülen önaraştırma kapsamından incelenmesi gereken bir husus değildir. Geminin acentesinin kim olacağı konusu donatan ile yük sahibi arasında yapılan navlun sözleşmelerinde belirlenmektedir. Dolayısıyla Erdemir kendi belirlediği acente ile çalışılması şartını kabul eden donatanlar ile anlaşmakta serbesttir. Erdemir Lojistik 380 tarafından ilan edilen tali ace nte seçim kriterlerinin gemi acenteleri arasında ayrımcılık oluşturduğu iddiasının değerlendirilmesinde Erdemir in bir hizmet alıcısı olarak gemi acenteleri açısından konumunun da incelenmesi gerekmektedir. I.2.7. sıra sayılı tespitte Erdemir ve İsdemir limanlarının sadece genel kargo -kuru dökme yük ithalat/ihracatı ve Türkiye deki limanlarda toplam elleçlenen miktarlara göre paylarına yer verilmiştir. Erdemir grubu elleçlenen kuru dökme yük için yaklaşık %( ), toplam deniz yoluyla ithalatta %( ) ve ihracat ta %( ) lük paya sahiptir. Söz konusu veriler Erdemir limanlarından yapılan üçüncü şahıslara ait (I.2.6. sıra sayılı tespit) elleçleme miktarlarını da içermektedir. Buna göre Erdemir gemi acenteleri açısından önemli bir müş teri olmakla beraber, anla şma yap ılması zorunlu olan bir 390 07-63/772 -280 10 teşebbüs değildir. Gerçekte toplam elleçlenen ithalat/ihracatta konteynır kargoları ve ham petrol gibi ürünler (örnegin Tüpraş ın ham petrol ithalatı) acenteler açısından çok daha önemlidir. Elbette ki sadece Karadeniz Ereğ lisi nde veya İskenderun da faaliyet gösteren ve zaman içerisinde tamamen Erdemir in nakliyelerine ba ğımlı hale gelen yerel acenteler bulunabilir. Ancak bu gruptaki acentelerin Erdemir in pazar gücünün belirlenmesinde esas alınması do ğru olmayacaktır. Öncelikle sad ece Erdemir e bağımlı bir yapıda faaliyet göstermek bu tesebbüslerin kendi kararlarıdır. Zira bu acentelerin ülkemizdeki di ğer limanlarda elleçleme hizmeti vermeleri, di ğer taşıtanlar ile çalı şmaları ve donatanlar ile ticari bağlantılarını güçlendirmeleri konusunda herhangi bir engel bulunmamaktadır. 400 Ayrıca, Deniz Ticaret Odası verilerine göre Türkiye de faaliyet gösteren acente sayısı yaklasık 600, yalnızca Vapur Donatanları ve Acenteleri Derne ği nin üye sayısının 146 oldu ğu dikkate alındı ğında, Türkiye ge nelinde acente sayısının oldukça yüksek oldu ğu ve pazara giriş engeli bulunmadı ğı anla şılmaktadır. Aksine bir yorum ile Erdemir in, limanlarının bulundu ğu co ğrafyalar ile sınırlanan bir pazarda (Karadeniz Ere ğli ve İ skenderun), acenteler açısından anla şma yapılması zorunlu olan bir tesebbüs niteli ğinde oldu ğunu kabul etmek, Erdemir in hiçbir şekilde çalı şmak istediğ i acenteyi belirleyemeyece ği anlamına gelecektir. Önaraş tırma kapsamında de ğerlendirilmesi gereken di ğer rekabet ihlali iddiası ise Erdemir tara fından iş letilen Karadeniz Ere ğli ve İskenderun limanlarının 3. 410 şahıslarca kullanımının Erdemir Lojistik tarafından belirlenen tali acenteler ile çalışılması şartına ba ğlanması iddiasıdır. I.2.6. sıra sayılı tespitte yer verildi ği üzere Erdemir limanları h alihazırda üçüncü şahıslara da (üçüncü şahısların 2005 yılı itibarıyla Karadeniz Ereğli limanında yakla şık %( ) ve İskenderun limanında %( ) lük payları bulunmaktadır.) hizmet vermektedir. Limanların i şletmecisi olan Erdemir ile yük sahipleri arasında dike y bir ilişki bulunmaktadır. Erdemir ile yük sahipleri arasındaki dikey ili şkide gemiye hizmet verecek acentenin tayin edilmesi 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin (f) bendinde yasaklanan, bir mal veya hizmetle birlikte di ğer bir mal veya hizmetin satın alın masının zorunlu kılınması anlamına gelen ihlale örnek te şkil etmektedir. 420 Gemi acentelerinin limana de ğil donatana ve/veya yük sahibine hizmet verdi ği ve ücretinin bunlar tarafından ödendi ği göz önünde bulunduruldu ğunda, liman işleticisinin acente seçiminde belirleyici olmasının ekonomik ve rasyonel gerekçeler ile açı klanamayacağ ı anla şılmaktadır. Erdemir Lojistik yetkilileri Erdemir e ait taşımalarda planlanan acente tayininin üçüncü şahıs yüklerini kapsayıp kapsamayaca ğına ili şkin olarak aynen a şağıdaki açıklamayı getirmi şlerdir: Bizim bu yeni düzenleme ile amacımız kesinlikle acentelerin arasındaki rekabeti bozmak ya da etkilemek de ğildir. Her bir limanda bu kriterleri karsılayan 15 -20 acente bulunmaktadır. Biz bu gruba giren i şletmelerden her bir liman i çin 2 şer tanesiyle anla şma yapmayı planlıyoruz. Henüz imzalanmı ş bir tali acentelik 430 sözle şmesi bulunmamaktadır. Üçüncü şahıslara ait yüklerin ta şınmasında ise bizim belirledi ğimiz tali acentelik kriterleri çerçevesinde belirledi ğimiz acentelerle çalışmala rını zorunlu tutmayaca ğız. Elbette gelecekte limanların güvenli ği ve işlemlerin uyumu açısından bunu da de ğerlendirebiliriz. 07-63/772 -280 11 Öte yandan, Gemi Acentalı ğı Seçimi Sözle şme Tasarısı nın İşin Tanımı ba şlıklı 2. maddesinde Erdemir/İ sdemir limanları nda yükle me-boşaltma yapacak gemilere verilecek acentalık hizmetini kapsar. denilmektedir. Her ne kadar sözle şme henüz geçerlilik kazanmamı ş olsa da, bu şekilde bir hükmün metinde yer alması, limanları kullanan üçüncü şahısları acente seçimi konusunda zorlayıcı ka bul edilebilir. Bununla birlikte, yapılan yerinde incelemelerde edinilen bilgilere göre Erdemir 440 limanlarının üçüncü şahıslara ait kullanımında acentenin Erdemir Lojistik tarafından tayin edildi ği bir örnek halihazırda bulunmamaktadır. Dernek yetkili ve üye lerinin ifadeleri de henüz uygulama olmamakla birlikte, gelece ğe dönük kaygılarının bulundu ğu şeklindedir. Erdemir limanları örne ğinde olduğu gibi özel liman i şleten teşebbüslerin, bu tesisleri kullanan üçüncü şahısların acente belirleme özgürlü ğüne müdaha le etmeleri durumunda benzer anlaşmalar yoluyla pazarın tamamen rekabete kapanması tehlikesi de ortaya çıkabilecektir. Bu yöndeki uygulamaların 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin (f) bendinde yasaklanan eylemler kapsamında olması sebebiyle, Erdemir ve i ştiraki Erdemir Lojistik in, Karadeniz Ere ğli ve İskenderun limanlarından faydalanacak olan üçüncü şahısların acente tayini 450 konusunda müdahil olmamaları hususunda bilgilendirilmesi yerinde olacaktır. K. SONUÇ Danıştay kararı ve tüm dosya münderecatında yer a lan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Erdemir Lojistik A.Ş. nin acente seçim duyurusunda belirlediği kriterler ve tali acente ile yapacağı münhasır anlaşma vasıtasıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. ve 6. maddelerini ihlal e ttiği iddiasının gerçeği yansıtmaması sebebiyle adı geçen teşebbüs hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 460