Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-4-157 (Devralma /Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 07-77/952-362 Karar Tarihi : 4.10.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) 10 Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Oğuzkan GÜZEL, Fatma ÇELİK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : The National Commercial Bank Temsilcisi: Av. Zeynep İNCE Maya Akar Ce nter Büyükdere Cd. No:100/28 34394 Esentep
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-4-157 (Devralma /Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 07-77/952-362 Karar Tarihi : 4.10.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) 10 Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Oğuzkan GÜZEL, Fatma ÇELİK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : The National Commercial Bank Temsilcisi: Av. Zeynep İNCE Maya Akar Ce nter Büyükdere Cd. No:100/28 34394 Esentepe/İstanbul 20 D. TARAFLAR : - The National Commercial Bank P.O. Box 3555, Cidde, 21481, Suudi Arabistan - Yıldız Holding A.Ş. ve İştirak/Ortakları Ferah Cd. Çeşme Sk. No:2/4 Büy ükçamlıca/İstanbul - Boydak Holding ve İştirak /Ortakları Organize sanayi Bölgesi 6. Cd. No:35 Kayseri E. DOSYA KONUSU: Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. (Türkiye Finans) nin % 60 oranında hissesinin The National Commercial Bank (NCB) a dev ri ile 30 ortak girişim kurulması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 14.9.2007 tarih, 6145 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kuru lu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 28.9.2007 tarih, 2007 -4-157/Öİ-07-OG sayılı Devralma /Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 28.9.2007 tarih, REK.0.08.00.00 -120/297 sayılı Başkanlık öne rgesi ile 07-77 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, - bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgi li pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı; bu çerçevede işleme izin verilmesi gerektiği , 07-77/952 -362 2 - Hissedarlar Sözleşmesi nin 9. maddesi ile getirilen re kabet yasağının, yan sınırlama olarak kabul edilebileceği görüşü ifade edilmiştir. 50 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Türkiye Finans ın faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı bankacılık ve diğer fin ansal hizmetler pazarı olarak belirlenmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Devre konu teşebbüs ün faaliyetlerinin Türkiye geneline yönelik olması ve söz 60 konusu mal ve hizmetlerin pazar şartlarının homojen olması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye Cum huriyeti Sınırları olarak tespit edilmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.2.1. 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 Sayılı Tebliğ Çerçevesinde Değerlendirme H.2.1.1. Ortak Girişimin Tespiti Bildirimin konusu, Türkiye Finans ın % 60 oranında hissesinin NCB ye devri ile ortak girişim kurulması işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir. İşlem sonucunda; Yıldız (Ülker) ve Boydak Grupları nın sahip olduğu Türkiye Finans ın 70 kontrolü, Yıldız ve Boydak Grupları ile NBC nin ortak kontro lüne dönüşecektir 1997/1 sayılı Tebliğ'in Birleşme ve Devralma Sayılan H aller başlıklı 2. maddesinin (c) bendine göre, ; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve ta raflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)" 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Öte y andan, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nun Birleşme, bölünme ve hisse değişimi başlıklı 19. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: Türkiye'de faaliyette bulunan bankalardan birinin; diğer bir veya birkaç banka veya 80 finansal kuruluş ile birleşmesi vey a bütün aktif ve pasifi ile diğer hak ve yükümlülüklerini Türkiye'de faaliyette bulunan diğer bir bankaya devretmesi, bütün aktif ve pasifleri ile diğer hak ve yükümlülüklerini devir alması veya bölünmesi ya da hisse değişimi Kurulun iznine bağlıdır. İzin tarihinden itibaren üç ay içinde ilgili bankaların yetkili organlarınca karar alınarak gerekli işlemlere geçilmediği takdirde, verilen izin geçersiz olur. Bankaların bu Kanun hükümlerine göre birleşme, bölünme ve devirlerinde 6762 sayılı Türk Ticaret Kanun u ile devir veya birleşmeye konu bankaların toplam aktiflerinin sektör içindeki paylarının yüzde yirmiyi 07-77/952 -362 3 geçmemesi kaydıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7, 10 ve 11 inci maddeleri hükümleri uygulanmaz. 90 Mezkur kanun maddesi ile, Türkiye de faaliyette bulunan bankalar arasındaki birleşme ve devir işlemleri düzenlenmiştir. Ancak bildirim konusu devralma işleminin taraflarından NCB Türkiye de herhangi bir faaliyeti bulunmayan bir şirkettir. Bu nedenle bildirim konusu devralma işlemi yukarıd a aktarılan 5411 sayılı Kanun un 19. maddesi hükmüne tabi değildir. Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde , bildirim konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi anlamında bir devralmadır. Teşebbüsler arası bir işlemin yoğunlaşma doğurucu kabul edil ebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesi nin birinci fıkrası (c) bendi çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar, 100 aşağıdaki şekildedir: - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. i. Ortak Kontrol Ortak girişimlerde aranan birinci koşul, işleme konu Şirket in kurucu firmalar tarafından ortak kontrol altında tutuluyor olma sıdır. Bildirim formunda devralma işlemi neticesinde, NCB, Türkiye Finans ın sermayesinin her ne kadar %60 ının maliki olacak ise de 16 Temmuz 2007 tarihli Hissedarlar Sözleşmesi 6.1 inci 110 maddesi uyarınca bazı önemli kararların alınması için Türkiye Finans hisselerinin %80 ini elinde bulunduran hissedarların olumlu oyu gerektiğinden ortak kontrole ilişkin değişiklik söz konusu olacaktır ve NCB, Türkiye Finans ın diğer Satıcılar ile beraber ortak kontrolüne sahip olacaktır. ifadeleri ile Türkiye Finans ın ortak kontrol altına gireceği belirtilmiştir. Taraflar arasında imzalanması planlanan Hissedarlar Sözleşmesi nin Şirketin İdaresi ve Yönetimi Başlıklı 6. maddesinin ortak kontrolle ilgili bölümleri şöyledir: Aşağıda sayılan hususlar ( Genel Kurulun Ortak Karar Verilmesi Gereken Hususlar ) yalnızca usulüne uygun olarak, Şirket Hisseleri nin en az yüzde seksenini (%80) elinde bulunduran Hissedarlar ın aslen katılımı veya temsilcilerinin 120 katılımı ile oluşan toplantı nisabı ile bir Genel Kurul da karara bağlanabilir, kararlar Şirket Hisseleri nin en az yüzde seksenini (%80) temsil eden Hisseler in olumlu oyu ile alınır: (i) Şirketin iş kolunda herhangi önemli bir değişiklik; (ii) işbu Sözleşme nin 4, 5, 6 ve 7. Maddelerinde1 belirtilen hükümlere ilişkin Ana Sözleşme de yapılacak herhangi bir değişiklik; (iii) Herhangi bir Hissedarın Ön -alım taahhüt haklarına sınırlama getirilmesi; 1 Hissedarlar Sözleşmesinin 4. maddesi Hisse Devirlerini, 5. maddesi Hakla Arzı ve Alım ve Satım Opsiyonunui 6. maddesi Şirketin Yönetimi ve İdaresini ve 7. maddesi de Klitlenme halini düzenlemektedir. 07-77/952 -362 4 (iv) Şirket'in tasfiyesi, feshi, infisahı veya başka bir şirketle birleşmesi. Aşağıda belirtilen ( Yönetim Kurulunun Ortak Karar Verilmesi Gereken Hususlar ) kararların usulüne uygun olarak alınabilmesi için, toplantı nisabının Yönetim 130 Kurulu nun en az 6 (altı) üyesinin katılımı ile oluşması; ve Mevcut Hissedarlar tarafından seçilen en az bir üyenin mevcut bulunması gerekmektedir. Yönetim Kurulu kararları en az altı (6) üyenin olumlu oyuyla alınacaktır; fakat kararın geçerli ve bağlayıcı olması için Mevcut Hissedarlar tarafından seçilen en az bir üyenin olumlu oyu gere kmektedir. (i) ( .TİCARİ SIR .) ; (ii) ( .TİCARİ SIR .) ; (iii) ( .TİCARİ SIR .) ; (iv) GK Ortak Karar Verilmesi Gereken Hususlar a ilişkin kararlar. Öte yandan, aynı sözleşmenin Halka Arz başlıklı 5. maddesinde2 hisse devri 140 işleminin ger çekleşmesinden itibaren ( .TİCARİ SIR .) . Dolayısıyla ortak kontrolün sona erip Türkiye Finans ın NBC nin tek başına kontrolüne geçtiği aşamada yeniden bir birleşme -devralma analizine ve Rekabet Kurulu iznine ihtiyaç doğaca ktır. ii. Bağımsız İktisadi Varlık Olması Ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren kriterlerden bir diğeri de söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. Bu kriter ile ifade edilen temel amaç, kurulac ak olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. Ortak girişim, pazarda faaliyet 150 gösteren diğer firmaların gerçekleştirdiği üretim, dağıtım gibi tüm f aaliyetlerde bulunmalı ve tam işlevsel firmalarda olduğu gibi kendine ait muhasebe, personel, idare ve yönetim organına sahip olmalıdır. Hisse Alım Sözleşmesi nde ve Hissedarlar Anlaşması nda Türkiye Finans ın yönetim ve denetim kurullarının belirlenme ve çalışma yöntemlerine ilişkin ayrıntılı düzenlemelerin olması, ayrıca Türkiye Finans ın faaliyetlerinin yürütülmesinin, bütçe hazırlanmasının, hisse devrinin usullerinin tespit edilmiş olması Türkiye Finans ın bağımsız bir teşebbüs olarak karar alabileceğin i göstermektedir. Bağımsız bir iktisadi varlık olmanın diğer şartı, ortak girişimin kendi ticari politikasının olması veya kendi iş faaliyetlerini devam ettirme ve geliştirmede 160 kurucularından bağımsız hareket edebilmesi, yani 'ekonomik bağımsızlığa' sahip olmasıdır. Ekonomik bağımsızlığın başlıca göstergelerinden biri, ortak girişimin başlıca mal aldığı ya da mal sattığı yerin kurucu firmalar olup olmadığı veya ortak girişimin faaliyetlerinin kurucu firmaların faaliyetleriyle bütünleşip bütünleşmediğidir. Bu itibarla bildirime konu işlem incelendiğinde, Türkiye Finans ın ana fa aliyet konusu özel cari hesaplar ve katılma hesapları aracılığıyla fon toplamak ve diğer katılım bankacılığı faaliyetlerini gerçekleştirmektir. Satıcıların ise bu faaliyet alanı 2 Hissedarlar Sözleşmesi Madde 5 : ( .TİCARİ SIR .) . 07-77/952 -362 5 dışında çok sayıdaki iştirakleri ile faaliyet gösterdikleri bilinmektedir. NBC nin de ülkemizde bankacılık alanında faaliyetinin bulunmaması sebebiyle Türkiye Finans ın faaliyetleri tarafların faaliyetleri ile bütünleşmeyecektir. 170 Sonuç olarak, Türkiye Finans ın, yukarıda belirtilen anlaşma hükümleri doğrultusunda, bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyette bulunacağı sonucuna ulaşılmıştır. iii. Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Olmaması 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2 . maddesinin (c) bendinde ifadesini bul an unsurun değerlendirilmesinde belirleyici faktör , ortak girişimin taraflar arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonuna sebebiyet verip vermediğidir. - Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki etkinliklerinin önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi, 180 - Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri, hallerinde b ağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır. Hisse devri işleminin satıcılar tarafında bulunan Boydak ve Yıldız gruplarının bankacılık alanında Türkiye Finans dışında faaliyetleri bulunmamaktadır. NBC nin ise doğrudan veya iştirakleri vasıtasıyla Türkiye de ilgili ürün pazarında faaliyeti yoktur . Bu nedenle zaten rakip olmayan taraflar arasında koordinasyon oluşması ihtimali bulunmamaktadır. Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler neticesinde , bildirime ko nu hisse 190 devri ile Türkiye Finans ın halka arz edileceği döneme kadar 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesindeki esaslar çerçevesinde tam işlevsel bir ortak girişim olacağı kanaatine ulaşılmıştır. H.2.1.2 . İşlem e İlişkin Değerlendirme 1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, ...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur. hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir. 200 Türkiye Finans ın 2006 mali yılı net cirosu ( ..) YTL. olarak gerçekleşmiş olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın - anılan işlemin Kurul un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır. Bununla birlikte, devralan NCB nin ilgili pazarda faaliyeti bulunmaması nedeniyle, devir işlemi sonucunda pazarın yapısı değişmeyec eğinden, Kanun'un 7. maddesi anlamında bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır. 07-77/952 -362 6 H.2.2. Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasağı Açısından Değerlendirme 210 Taraflar arası nda imzalanan Hissedarlar Sözleşmesi nin Rekabet Etmeme başlıklı 9. maddesi aşağıdaki gibidir: Taraflar dan her biri, Bağlı Kişiler i ve özel kişi Taraflara ilişkin olarak Aile Üyeleri (ilgili Taraf ça Kontrol edilen herhangi bir Kişi de dahil olmak üz ere),Kapanış ın gerçekleştiği tarihten sonra, müşterek onay hususlarının uygulanabildiği ölçüde herhangi bir şekilde, doğrudan ya da dolaylı olarak, herhangi bir Kişi vasıtasıyla, tek başlarına ya da diğerleri ile birlikte, Türkiye Cumhuriyeti sınırları d ahilinde Şirket ile rekabet etmeyeceğini ve Üst Düzey yönetim kadrosundakilerle istihdam etmek veya onlarla çalışmak için onları ayartmayacağını veya onlarla temasa geçmeyeceği, istihdam edilmek için ricada bulunmayacaklarını veya iletişime 220 geçmeyeceklerin i kabul ederler. İşbu 9. madde amacı doğrultusunda yalnızca (a) herhangi bir bireysel, kurumsal ya da katılım bankasının yönetim kurulunda yer alma ya da sermayesinin çoğunluğunu kontrol etme veya (b) bir finans kurumu, banka şubesi veya acentelik kurma ya da devralma faaliyetleri Şirket ile rekabet etme olarak değerlendirilecektir. Madde metninde geçen müşterek onay hususları duruma göre genel kurulca ortak karar verilmesi gereken hususlar ve/veya yönetim kurulunca ortak karar verilmesi gereken hususlar ı ifade etmektedir. ( .TİCARİ SIR .) . Dolayısıyla müşterek onay hususların uygulanabildiği ölçü ifadesinden, rekabet yasağının ortak kontrolün devam ettiği süre boyunca geçerli olacağı sonucuna 230 ulaşılmaktadır. ( .TİCARİ SIR .) . Rekabet yasağı hükmü konu bakımındansa Türkiye de bankacılık ve finans hizmetlerinin sunulmasıyla sınırlıdır. Birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Yukarıda yer alan rekabet etmeme maddesi yalnızca Türkiye Finans ın da faaliyet gösterdiği alan o lan bankacılık piyasası bakımından, taraflar ve onların kontrolünde bulunan kişiler için ve ortak kontrolün devam ettiği süreyle sınırlı olarak bir sınırlama 240 getirmektedir. Bu bağlamda, yukarıda sayılan kriterleri karşıladığı belirlenen söz konusu hükmün y an sınırlama kavramı çerçevesinde ortak girişim kurulması işlemi ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği ve ilgili hükmün zorunlu ve makul bir yan sınırlama olduğu anlaşılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ 250 kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonuc unda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim 07-77/952 -362 7 durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konu su olmadığına, 2. Hissedarlar Sözleşmesi nin 9. ma ddesinde yer alan rekabet yasağının, yan sınırlama sayılarak bildiri me konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.