Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -2-124 Karar Sayısı : 12-35/1005 -316 Karar Tarihi : 26.06.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Prof.Dr. Metin TOPRAK , Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER : Ali ARIÖZ, Nimet KAVAK C. KARŞI TARA FLAR: -Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Turkcell Plaza Meşrut iyet Cad. No:153 344
Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -2-124 Karar Sayısı : 12-35/1005 -316 Karar Tarihi : 26.06.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Prof.Dr. Metin TOPRAK , Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER : Ali ARIÖZ, Nimet KAVAK C. KARŞI TARA FLAR: -Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Turkcell Plaza Meşrut iyet Cad. No:153 34430 Tepebaşı/ İstanbul -Vodafone T elekomünikasyon A.Ş. (Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.) Büyükdere Cad. No:67 34398 Maslak /İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: 09.06.2003 tarih ve 03 -40/432 -186 sayılı Rekabet Kurulu kararının Danıştay 13. Dairesi tarafından 28.03.2006 tarih ve E. 2005/5699, K. 2006/1555 ile 11.10.2006 tarih ve E. 2005/5052, K. 2006/3901 sayılı kararları ile iptal edilmesi üzerine ilgili dosyanın yeni den değerlendirilmesi. (2) E. DOSYA EVRELERİ : Rekabet Kurulu nun 09.06.2003 tarih ve 03 -40/432 -186 sayılı kararı, Danıştay 13. Dairesi nin Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell) başvurusu üzerine alınan 28.03.2006 tarih ve E. 2005/5699, K. 2006/1555 sayıl ı karar ve Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. (Telsim) başvurusu üzerine alınan 11.10.2006 tarih ve E. 2005/5052, K. 2006/3901 sayılı kararları ile soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir. Bahse konu Danıştay kararları Rekabet Kurulunun 15.08.2005 tarih ve 05 -51/785 -M sayılı kararı uyarınca temyiz edilmemiştir. (3) Rekabet Kurulunun söz konusu kararının teşebbüslere il işkin kısımlarının yürütmeleri durdurulmuş olup, ilgili Danıştay kararlarında ; Telekomünikasyon Kurumu tarafından belirlenen Hüküm ve Şartlar ın, GSM 900 ve GSM 1800 işletmecileri arasında makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilinde bir ulusal roaming anlaşmasının gerçek leştirilmesini sağlayacak nitelikte bulunmadığı gerekçesiyle bu Hüküm ve Şartlar ın yürütmenin durdurulmasına 03.06.2004 tarihinde karar verildiği, dolayısıyla dolaşım anlaşması yapmamak suretiyle rakiplerin GSM hizmetleri pazarına girmesine engel olan ey lemleriyle 4054 sayılı Kanun un 6.maddesini ihlal ettikleri ileri sürülerek, aynı Kanun un 16/2. maddesi uyarınca davacı şirkete para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararında ve anılan para cezasının tahsiline yönelik işlemde hukuki isabet görülmediği if ade edilmektedir. Rekabet Kurulu kararına yönelik olarak Turkcell ve Telsim tarafından açılan davaların sonuçlanmasının ardından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu1 (BTK) ndan, anılan teşebbüsler 1 Telekomünikasyon Kurumu nun ismi , 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu olarak değişmiştir . 12-35/1005 -316 2/5 tarafından açılan davalara yönelik olarak mahkeme safaha tı hakkında bilgi talep edilmiş ve yargı sürecinin temyiz aşamasında devam ettiği öğrenilmiştir. Rekabet Kurulu kararına karşı açılan davaların sonuçlanmasının ardından hazırlanan 29.01.2007 tarih ve 2006 -2-124/BN -07-HSÖ sayılı B ilgi Notu üzerine alınan 08.02.2007 tarih ve 07 -13/97 -Mİ sayılı karar ile Rekabet Kurulu, BTK nın ulusal dolaşım yükümlülüğüne ilişkin çıkardığı düzenlemelere yönelik yargı sürecinin tamamlanmasını takiben konunun ilgili Daire Başkanlığı tarafından Kurul gündemine getirilmesine kara r vermiştir. Bu çerçevede , bahse konu Rekabet Kurulu kararının yeniden değerlendirilmesi amacıyla son olarak BTK dan söz konusu düzenlemelere ilişkin ya rgı süreci hakkında 30.01.2012 ve 03.04.2012 tarihli yazılarla bilgi talep edilmiş, cevabi yazılar sıras ıyla 27.02.2012 tarih, 1692 sayı ve 18.04.2012 tarih, 3414 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir . Söz konusu gelişmeler üzerine hazırlanan 18.05.2012 tarih ve 2006 -2-124/BN sayılı Bilgi Notu, 31.05.2012 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 12 -29/833-M sayı ile ek çalışma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar üzerine hazırlanan 19.06.2012 tarih ve 2006 -2-124/BN -2 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (4) F. RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu nda söz konusu dosyaya ilişkin olarak ; a) Yeniden karar alınmasına yer olmadığı veya b) 1- BTK tarafından belirlenen Hüküm ve Şartlar ın makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilinde bulunmadığının yargı kararıyla kesinleşmiş olması nedeniyle Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve T elsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. nin İŞ -TIM Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. nin bu Hüküm ve Şartlar çerçevesinde ulusal dolaşım talebini reddetmelerinin, objektif gerekçelerle red olarak değerlendirilebileceğine ve bu nedenle Turkcell İletiş im Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. nin GSM telekomünikasyon altyapı hizmetleri pazarındaki birlikte hâkim durumlarını GSM hizmetleri pazarına rakiplerinin girmesine engel olan eylemleriyle kötüye kullanmadıkları, 2- Dolayısıyl a, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. tarafından 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ihlal edilmediğine, adı geçen teşebbüsler hakkında idari para cezası verilmesine gerek olmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEM E VE DEĞERLENDİRME G.1. Rekabet Kurulu nun 0 9.06.2003 Tarihli ve 03 -40/432 -186 Sayılı Ulusal Dolaşım (Roaming) Kararı (4) Turkcell ve Telsim tarafından, İŞ -TIM Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. nin (İŞ-TİM) ulusal dolaşım talebinin reddedilmesi suretiyle 4054 sayılı Kanun un ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak hazırlanan SR/02 -13 sayılı soruşturma raporunda yer alan bilgi ve belgelere dayan ılarak , 09.06.2003 tarih ve 03 -40/432 -186 sayı ile karar verilmiştir . Buna göre Kurul tarafından özetle ; 1. Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde tüm mal ve hizmet piyasalarındaki rekabetin tesisi ve korunması amacını hedefleyen 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un kapsamı çerçevesinde, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı eylemlere karşı h er piyasada olduğu gibi telekomünikasyon pazarında da Rekabet Kurulunun görevli ve yetkili bulunduğu, 12-35/1005 -316 3/5 2. Turkcell ve Telsim 'in GSM telekomünikasyon altyapı hizmetleri pazarında birlikte hâkim durumda bulundukları, 3. (a) GSM altyapı hizmetleri pazarında bi rlikte hâkim durumda bulunan Turkcell ve Telsim 'e ait altyapıların, GSM hizmetleri piyasasında faaliyet gösteren teşebbüslerin piyasaya girişleri aşamasında zorunlu unsur niteliğinde olduğu, (b) Turkcell ve Telsim'in sahip oldukları GSM telekomünikas yon altyapısından, İŞ - TİM'in ulusal dolaşım yoluyla yararlanma talebini reddettikleri ve bunun objektif gerekçelere dayanmadığı tespit edilmiştir. 4. Bu tespitler ışığında, Turkcell ve Telsim 'in, GSM telekomünikasyon altyapı hizmetleri pazarında hâkim dur umlarını birlikte davranışları ile kötüye kullanarak, GSM hizmetleri pazarına rakiplerinin girmesine engel olan eylemleriyle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiklerine, 5. Bu ihlalleri nedeniyle aynı Kanunun 16/ 2. maddesi uyarınca kastın varlığı, kusurun ağırlığı, Turkcell ve Telsim'in pazar içindeki güçleri ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurlar dikkate alınarak takdiren , Turkcell ve Telsim e 2001 yılı net satışlarının yüzdebiri oranında para cezası verilmesine , 6. Rekabet Kurulu tarafından tespit edilen bu ihlale nasıl son verileceğinin ve ilgili pazarlarda rekabetin yeniden tesisi için yerine getirilmesi ya da ka çınılması gereken davranışların, telekomünikasyon sektöründe ilgili düzenlemeleri yapmakla görevli Telekomünikasyon Kurumu tarafından saptanmasının yerinde olacağına ve anılan Kurum tarafından belirlenecek koşulların Rekabet Kurumuna iletilmesinin ardından , Rekabet Kurulunca da benimsenmesi koşuluyla 4054 sayılı Kanun un 9/1. maddesi doğrultusunda ilgili taraflara bildirilmesine karar verilmiştir. (5) Rekabet Kurulu tarafından 09.06.2003 tarihinde karar alınmasının akabinde piyasada birtakım değişiklikler meyda na gelmiştir. Ulusal dolaşım talebinde bulunan İŞ -TİM, Aycell Haberleşme ve Pazarlama Hizmetleri A.Ş. ile birleşmiş ve Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. (Avea) unvanı altında hizmet vermeye başlamış, diğer taraftan ulusal dolaşım yükümlüsü ilan edilen Telsim i n imtiyaza bağlı hakları Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. ye devrolunmuştur. G.2. 2012 yılında BTK dan Gönderilen Görüş Yazı ları (6) Yazılarda özetle aşağıdaki hususlar ifade edilmiştir : - Turkcell tarafından BTK nın "Türkiye'de Faaliyet gösteren GSM 900 ve GSM 1800 Şebekesi İşletmecileri Arasında Makul Ekonomik Açıdan Oranlı ve Teknik Açıdan İmkan Dahilinde Bir Ulusal Roaming Anlaşması için Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Belirlenen Hüküm ve Şartlar" (Hüküm ve Şartlar) adı altındaki işlem ile bu işlemin dayanağ ı olan "Ulusal Roaming ile İlgili Anlaşmazlıklarda Uygulanacak Uzlaştırma İşlemine İlişkin Usul ve Esaslar" (Usul ve Esaslar) işleminin iptali ve yürütmesinin durdurulması talebiyle BTK aleyhine açılan davada, Danıştay 13. Dairesi 13.12.2005 tarihli ve E.2 005/7186 K.2005/5893 sayılı kararıyla; Usul ve Esaslar a ilişkin işlem, 08.03.2002 tarih ve 24689 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik in ( Ulusal Dolaşım Yönetmeliğ i) 20. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından davanın bu kısmının konusuz kaldığına hükmedilmiştir. 12-35/1005 -316 4/5 - Yine 13.12.2005 tarihli ve E.2005/7186 K.2005/5893 sayılı kararda, Hüküm ve Şartlar a ilişkin işlem hakkında da Danıştay 13. Dairesi nin 13.12.2005 tari hli ve E. 2005/6632 K. 2005/5890 sayılı kararına2 atıfta bulunarak , davaya konu uyuşmazlıkla ilgili olarak yeniden bir karar ihdas edilmesine yer olmadığına karar vermiş ve davayı sonuçlandırmıştır. - BTK tarafından bahse konu kararın bozulması için temyiz yoluna gidil diği, nihai olarak anılan Danıştay kararlarının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (DİDDK)'nun karar ları ile onan dığı, ayrıca bununla ilgili olarak Danıştay a düzeltme talebinde bulunulmadığı şifahen ifade edilm iştir. - Bununla birlikte, Danışt ay 13. Dairesi'nin 13.12.2005 tarihli ve E.2005/7186 K.2005/5893 sayılı kararında yer verilen Yönetmelik , 08.09.2009 tarih ve 27343 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği nin 24. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. G.3. Değerlendirme (7) Anılan Rekabet Kurulu kararında ; yüksek fiyat değerlendirmesi yapılırken , BTK tarafından belirlenen Hüküm ve Şartlar ın baz alındığı, teknik kısıt değerlendirmesinde BTK görüşüne atıf yapıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim kararın Sonuç başlığı a ltında 6. maddesinde , operatörlerin altyapılarından ulusal dolaşım yoluyla yararlanılmasına ilişkin hususlara sektörel düzenleyici tarafından karar verilmesi nin uygun olacağı ifade edilmektedir. (8) Kararda , Turkcell ve Telsim in BTK nın belirlediği şartlard a ulusal dolaşım yapmadığı yönünde değerlendirme yapılarak, BTK nın sektörel düzenleyici otorite olarak belirlediği şartların Rekabet Kurulu tarafından da makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilinde bulunduğu kanaatine varılmıştır. Diğer bir ifadeyle , soruşturma kararında zorunlu unsur doktrininden yola çıkılarak 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ihlal edildiği değerlendirmesi yapılırken , BTK düzenlemelerinin makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilinde olduğu bir veri olarak kabul edilmiş, dolayısıyla Turkcell ve Telsim in ulusal dolaşım yapmayı reddetmelerinin objektif gerekçelere dayanmadığı sonucuna ulaşılmıştır. (9) Ancak, u lusal dolaşım zorunlu unsur olarak kabul edil mekle birlikte , ulusal dolaşımın sağlanmasının fiyat ve teknik gibi hususlar açısından yapılamadığı, diğer bir ifadeyle ulusal dolaşım yükümlülüğü olan teşebbüslerin bu hizmeti vermeyi reddetmeleri için objektif gerekçelerin mevcut olduğu kanıtlanırsa, rekabet hukuku yönünden ihlalin varlığı ortadan kalkaca k, cezai yaptırım olmayacaktır. (10) Bu çerçevede, BTK nın ulusal dolaşım konusunda belirlemiş olduğu teknik şartlar ve düzenlemeler (Usul ve Esaslar ile Hüküm ve Şartlar) Turkcell ve Telsim tarafından dava süreci ne konu edilmiş ve nihayetinde bilirkişi raporu na dayanılarak , BTK nın belirlediği şartların makul olmadığına ve bu şartlarda ulusal dolaşım yapılmasının mümkün olmadığına Danıştay 13. Dairesi nin 13.12.2005 tarihli ve E.2005/7186 K.2005/5893 sayılı kararında yer alan, "Danıştay 10. Dairesi'nin 18.9.20 03 tarihli ve 2002/1474 Esas sayılı kararıyla yaptırılan bilirkişi incelemesinin karara dayanak teşkil edecek nitelikte bulunduğu, bu durumda, bilirkişi tarafından yapılan tespitlere göre Kurum tarafından belirlenen hüküm ve şartların işletmeciler arasında makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilinde bir ulusal roaming anlaşmasının gerçekleşmesini sağlayacak nitelikte olmadığını ortaya koyduğu belirtilerek iptaline karar verildiği ifadeleriyle karar verilmiş tir. Esas itibariyle, Rekabet 2 Bu karar Telsim tarafından ba şlatılan dava süreci sonucunda alınmıştır. 12-35/1005 -316 5/5 Kurulu kararında, Hüküm ve Şartlar ın makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkân dâhilinde olduğu kabulü üzerine birtakım değerlendirmeler yapılmış olup, bu şartların tespit edildiği şekilde olmadığının Danıştay tarafından belirlenmesinin kararın esasını etkileyen bir unsur olduğu açıktır . Bu bakımdan, Turkcell ve Telsim in sahip oldukları GSM telekomünikasyon altyapısından, İŞ -TİM in ulusal dolaşım yoluyla yararlanma talebini reddetmeleri eyleminin objektif gerekçelere dayandığı , dolayısıyla bir reddetme eyleminden bahsedilmesinin mümkün olmadığı sonucunun ortaya çık ması ihtimal dahilindedir. (11) Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde , Rekabet Kurulunun 09.06.2003 tarih ve 03-40/432 -186 sayılı kararındaki ihlal tespitinin dayanağı olan BTK düzenle melerinin iptal edilm iş olması nedeniyle dosya hakkında yeniden karar verilmesine gerek olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. H. SONUÇ (12) 09.06.2003 tarih ve 03 -40/432 -186 sayılı Kurul kararının Danıştay 13. Dairesi'nin 28.03.2006 tarih, E. 2005/5699, K. 2006/155 5 sayılı ve 11.10.2006 tarih, E. 2005/5052, K. 2006/3901 sayılı kararlarıyla iptal edilmesi üzerine yapılan değerlendirme sonucunda, ihlal tespitinin dayanağı olan Bilgi Teknolojileri Kurulu düzenlemesinin de iptal edilmiş olması nedeniyle dosyaya ilişkin olarak yeniden karar verilmesine yer olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.