Rekabet Kurumu · D.2008 -2-156 (Soruşturma) Karar Sayısı : 10-14/175 · K.10-14/175 -66 Karar Tarihi : 8.2.2010 A. TOPLANTIY

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -2-156 (Soruşturma) Karar Sayısı : 10-14/175 -66 Karar Tarihi : 8.2.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : İbrahim AYDEMİR, Sinan ÇÖRÜŞ, Nur Seda KÖKTÜRK C. ŞİKAYET EDEN : - Gizlilik talebi bulunmaktadır . D. HAKKINDA SORUSTURMA YAPILANL

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -2-156 (Soruşturma) Karar Sayısı : 10-14/175 -66 Karar Tarihi : 8.2.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : İbrahim AYDEMİR, Sinan ÇÖRÜŞ, Nur Seda KÖKTÜRK C. ŞİKAYET EDEN : - Gizlilik talebi bulunmaktadır . D. HAKKINDA SORUSTURMA YAPILANLAR: 20 - İzocam Ticaret ve Sanayi A.Ş. Temsilci leri: Av. Dr. Kemal EROL , H. Hüsnü BABALIK Süleyman Saba Cad . (Spor Cad) Spor Apt. No: 62/4 Valideçeşme -Beşiktaş/İstanbul E. DOSYA KONUSU: İzocam Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin dışlayıcı fi yatlandırma politikaları ve bayilik sistemi aracılığıyla 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçesinde özetle , - İzocam Ticaret ve Sanayi A.Ş. nin (İzocam) uzun birsüre boyunca mineral 30 taşyünü piyasasında, Türkiye de, geniş ürün portföyü ile en büyük ve tek üretici olarak kaldığı, bu süre boyunca taşyününü hep yüksek fiyatlardan piyasaya sunduğu, - 2008 yılı başından itibaren fiyatları %70 gerile ttiği ve bu gerilemenin girdi maliyetlerindeki %50 lik artışa rağmen yaşandı ğı, - İzocam ın, sadece rekabetle karşılaştığı ürünlerde kampanya yaptığı, ancak diğer ürünlerde fiyatları arttırdığı, bayilere sözlü olarak rakiplerin tekliflerinden daha düşük fiyatlarla tedarik yapılacağı yönünde teminatlar verildiği, 2008 öncesinde bayil erine %35 iskonto yapan İzocam ın bu oranı 2008 sonrasında %70 e çıkardığı, ancak bu iskontoları sadece rekabetle karşılaştığı ürünlerle 40 sınırladığı, - İzocam ın fiyatlandırmasının zararına fiyatlandırma yoluyla haksız rekabet teşkil ettiği belirtilerek 4054 sayılı Kanun un hakim durumun kötüye kullanılması yoluyla ihlal edildiğinin tespit edilmesi ve gereğinin yapılması talep edilmiştir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.07.2008 tarih ve 4676 sayı ile intikal eden başvuru üzerine düzenlenen 8.8.20 08 tarih ve 2008 -2-156/İİ -08-EA sayılı ilk inceleme raporu 10-14/175 -66 2 14.8.2008 tarih ve 08 -50 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek , 08-50/755 -M sayılı karar ile İzocam h akkında önaraştırma yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır . 50 Yapılan önaraştırma kapsamında 17 .10.2008 tarih ve 2008 -2-156/ÖA -08-İA sayılı önaraştırma raporu 21.10.2008 tarih REK.0.06.00.00 -110/328 sayılı Başkanlık önergesi 23.10.2008 tarih ve 08 -60 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 08 - 60/957 -M sayı ile İzocam hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. İzocam hakkında soruşturma açıldığına ve 4054 sayılı Kanun un 43/2. maddesi uyarınca ilk yazılı savunmalarını göndermelerine dair bildirim, 7.11.2008 tarih ve 4499 sayılı yazı ile yapılmış; İzocam ın 17.11.2008 tarihli yazı ile dosyaya erişim talep etmesi üzerine İzocam temsilcileri 28.11.2008 tarihinde dosyayı incelemişlerdir. İzocam tarafından gönderilen ilk yazılı savunma ise 15.12.2008 tarih ve 8113 sayı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına girmiştir. 60 Yapılan incelemeler sırasında İzocam tarafından tesis edilen bayilik ilişkilerinin de rekabete aykırı bazı sonuçlar doğurabileceği hususu tespit edilmiş, buna ilişkin değerlendirmeleri içeren 25.2.2009 tarih ve 2009 -2-156/BN -09-İA sayılı bilgi notu 5.3.2009 tarih ve REK.0.06.00.00 -110/62 say ılı Başkanlık önergesi ile 09-09 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüştür . Rekabet Kurulu, 5.3.2009 tarih ve 09 -09/189 -M sayılı kararıyla yürütülmekte olan soruşturmanın kapsamının adı geçen bayilik ilişkilerinin rekabete etkisinin tespiti amacıyla bu konu yu da içerecek şekilde genişletilmesine ve söz konusu soruşturmanın süresinin bitiminden itibaren 3 ay uzatılmasına karar verilmiştir . Soruşturma süresinin uzatıldığı ve kapsamının bayilik ilişkilerini de içine alacak 70 şekilde genişletildiğine ilişkin bildi rim 20.3.2009 tarih ve 1140 sayılı yazı ile yapılmış, İzocam ın konuya ilişkin ilk yazılı savunma mahiyetindeki yazısı 27.4.2009 tarih ve 2964 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. Soruşturma heyeti tarafından hazırlanan 23.7.2009 tarih ve SR/09 -5 sayılı soruşturma raporu İzocam a ve Kurul üyelerine tebliğ edilmiştir. İzocam tarafından Kurum kayıtlarına 21.8.2009 tarih ve 5 911 sayı ile intikal eden yazı aracılığıyla ikinci yazılı savunmanın sunulması için 30 günlük ek süre talep edilmiştir. Rekabet Kurulu nun 26.8.2009 tarih ve 09 -39/973 -M sayılı kararıyla bu talep kabul edilmiş, Kurul Kararı İzocam a 2.9.2009 tarih ve 3785 sayılı yazı ile tebliğ edilmiştir. İzocam ın ikinci yazılı savunması 28.9.2009 tarih ve 6975 sayı ile Kurum kayıtlarına 80 girmiş, raportö rlerce hazırlanan 13.10.2009 tarihli İzocam Ticaret ve Sanayi A.Ş. nin İkinci Yazılı Savunmasına Karşı Ek Görüş İzocam a ve Kurul üyelerine tebliğ edilmiştir. İzocam tarafından Kurum kayıtlarına 26.10 .2009 tarih ve 7676 sayı ile intikal eden yazı aracıl ığıyla üçüncü yazılı savunmanın sunulması için 30 günlük ek süre talep edilmiştir. Rekabet Kurulu nun 4.11.2009 tarih ve 09 -52/1251 -M sayılı kararıyla bu talep kabul edilmiş, Kurul Kararı İzocam a 11.11 .2009 tarih ve 4760 sayılı yazı ile tebliğ edilmiştir. İzocam ın üçüncü yazılı savunması 17.12.2009 tarih ve 8960 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. 90 İzocam ın yazılı savunmalarında yer alan sözlü savunma toplantısı yapılması yönündeki talep, Rekabet Kurulu tarafından değerlendirilmiş, Kurul un 23.12.2009 tarih ve 09 -60/1486 -M sayılı kararı uyarınca sözlü savunma toplantısının 2.2.2010 tarihinde yapılması kararlaştırılmıştır. Sözlü savunma toplantısı davetiyeleri Kanun'un 46. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilgililere gönderilmiştir. Belirtilen tarihte y apılan sözlü savunma toplantısının ardından, Rekabet Kurulu tarafından, 8.2.2010 tarih ve 10-14/175 -66 3 10-14/175 -66 sayılı nihai karar alınmış, söz konusu karar 15.2.2010 tarihinde tefhim edilmiştir. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 100 1. İzocam Ticaret ve Sanayi A. Ş. nin, taşyününden yapılan yalıtım malzemeleri pazarında ve camyününden yapılan yalıtım malzemeleri pazarında hakim durumda bulunduğu, 2. İzocam Ticaret ve Sanayi A.Ş . nin, bu pazarlardaki hakim durumunu, a. Rekabetle karşılaştığı dönemlerde taşyünü ara bölme levhalarının üretilmesi alanında yıkıcı veya seçici fiyatlandırma davranışlarıyla, b. Rekabetle karşılaşmadığı dönemlerde ve/veya ürünlerde ise aşırı fiyatlandırma davranışlarıyla kötüye kullandığı sonucuna varılmasının mevcut deliller ışığında mümkün olmadı ğı, 110 3. İzocam Ticaret ve Sanayi A.Ş . nin bayileriyle akdettiği Münhasır Bayilik Sözleşmesinin Kanun un 4. maddesinde belirtilen belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, 4. İzocam Ticaret ve Sanayi A.Ş . nin ilgili ürün pazarlarındaki pazar payları dikkate alındığında bu anlaşmaların 2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabe t Kurulu Tebliğleri ile Değişik, 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlanmasının mümkün olmadığı, 5. Söz konusu anlaşmalar Kanun un 5. maddesinde belirtilen muafiyet koşullarını 120 yerine getirmediğin den bu anlaşmalara bireysel muafiyet tanınmasının mümkün olmadığı, 6. Bahse konu anlaşmaların 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği ve cezai yaptırıma tabi olduğu, 7. İzocam Ticaret ve Sanayi A.Ş. nin taşyününden yapılan yalıtım malzemeleri ve camyününden yapılan yal ıtım malzemeleri pazarlarındaki hakim durumunu benimsediği münhasır bayilik ve prim sistemi uygulamalarıyla kötüye kullandığı, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (e) bentlerini ihlal ettiği, 8. İzocam Ticaret ve Sanayi A. Ş. nin rapor kapsamında ihlal oluşturduğu tespit 130 edilen uygulamalarla aynı sonucu doğuran ya da doğurabilecek niteliğe sahip uygulamalardan kaçınarak ihlale son vermesi gerektiğine yönelik olarak 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin birinci fıkrası çerçevesi nde karar alınması ve ilgili teşebbüse bildirilmesi gerektiği, 9. 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddesine aykırı uygulamaları nedeniyle, aynı Kanun un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun K ötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik uyarınca İzocam Ticaret ve Sanayi A.Ş. ye idari para cezası uygulanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir. 140 10-14/175 -66 4 I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Hakkında Soruşt urma Yürütülen Taraf İzocam Ticaret ve Sanayi A.Ş. Türkiye de yalıtım sektörünün tüm segmentlerinde faaliyet göstermekte olan İzocam, Koç Topluluğu bünyesindeyken Rekabet Kurulu nun 06 -85/1088 -316 sayılı kararının ardından Alamana Industries Co. S.A.K. ( Alamana) ve Saint Gobain Isover (Isover) şirketlerinin kurmuş olduğu bir ortak girişim hüviyeti kazanmışır. Halka açık bir şirket konumundaki İzocam ın halihazırdaki ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 1: İzocam'ın Ortaklık Yapısı Ortak Adı Sermaye Miktarı Sermaye Oranı % İzocam Holding A.Ş. 23.374.476 95,07 Halka Açık 1.209.667 4,93 150 Tablo 2: İzocam Holding A.Ş. n in Ortaklık Yapısı Ortak Adı Hisse Ade di Sermaye Oranı % Oran İzocam Ticaret ve Sanayi A.Ş.'deki oran ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Tablo 3: Saint Gobain Weber Yapı Kimy asalları San. ve Tic. A.Ş. nin Ortaklık Y apısı Ortak Adı Hisse Ade di Hisse Oranı (%) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Tablo 4: Alghanim İzolasyon Yatırım A.Ş. nin Ortaklık Y apısı Ortak Adı Hisse Ade di Hisse Oranı (%) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) İzocam 1967 yılından itibaren Isover in lisans sahibi olduğu TEL Prosesiyle camyünü, 1993 yılından itibaren de Isover in baglı istiraki ISOVER G+H AG nin lisans sahibi olduğu SILLAN prosesiyle ta şyünü üretmekt edir. Bunun yanı sıra İzocam, 1995 yılından itibaren ekstrüde polistiren (EPS) ve foamboard (XPS), 2000 yılından itibaren de elastrometrik kauçuk üretimi yapmaktadır. 2005 yılında devralınan Tekiz tesisinde ise İzocam Tekiz markası altında taşyünü panel, trapez ve poliüretan panel, çatı-cephe kaplamaları ile soğuk depo paneli ürünleri üretilmektedir. Su yalıtım pazarında da faaliyet gösteren İzocam, İzosu markalı polimetrik bitümlü su yalıtım 160 ürünleri ni de üretmektedir. İzocam, üretimini İstanbul, Eskişehi r, Tarsus ve Gebze de bulunan altı tesiste gerçekleştirmektedir. Bu tesislerde üretilen ürünlere ve tesislerin kapasitelerine aşağıda yer verilmiştir: 10-14/175 -66 5 Tablo 5: İzocam Üretim Tesisleri ve Kapasiteleri Tesis Ürün Kapasite (/Yıl) Sandviç Panel ( .) İstanbul Trapez Sac ( .) Elastomerik Kauçuk ( .) Eskişehir Polietilen Köpük ( .) Gebze Taşyünü ( .) Gebze XPS ( .) Gebze Şişirilmiş Polistiren ( .) Tarsus Camyünü ( .) I.2. İlgili Pazar I.2.1. İlgili Pazar Hakkında Genel Bilgiler Yalıtım alanında kullanıl makta olan ürün türlerinden ilki mineral yünlerdir. Mineral yünler taşyünü ve camyünü olmak üzere ikiye ayrılır. Taşyünü, Türkiye de 2008 yılına kadar İzocam ve Özpor Isı Yalıtım Ambalaj Sanayi 170 ve Ticaret A.Ş. (Özpor) firmalarınca üretilmekteyken bu tariht en sonra Kayseri de kurulan Beşler Tekstil Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Beşler/İzober) tarafından da üretilmeye başlamıştır1. Taşyünü, inorganik ve volkanik bir taş olan bazalt taşının yüksek sıcaklıklarda (1300 C 1400 C) eritilerek elyaf haline getirilmesi so nucu oluşmaktadır. Bu süreçte lif haline gelen taş yanmaz özellik kazanmaktadır. EPS, XPS gibi yangın duyarlılığı olmayan, 100 -150 dereceden sonra yanmaya ve zehirli gazlar çıkarmaya başlayan petrol bazlı ürünler ve daha düşük sıcaklıklarda (200 -300oC) de forme olmaya başlayan camyünü gibi ürünlerle kıyaslandığında yangına karşı olan bu dayanıklılığı, taşyününü farklılaştıran en önemli unsurlardan biridir2. 180 Taşyünü, kullanım yeri ve amacına göre farklı boyut ve teknik özelliklerde olabilmekte, değişik k aplama malzemeleri ile şilte, levha, boru ve dökme şeklinde üretilebilmektedir. Konutlarda daha ziyade şilte kullanımı yaygınken, sanayi (fabrika) binalarında ise levha taşyünü tercih edilmektedir. Taşyünü, ısı yalıtımı, ses yalıtımı, akustik düzenleme ve yangın yalıtımı maksadıyla kullanılmaktadır. Yüzey mantolama amacıyla yapıların iç ve dış cephelerinde, ara bölmelerde, otomotiv ve gemi üretiminde tercih edilir. Üretim süreci, tüm diğer yalıtım ürünlerinin üretim süreçlerinden bağımsız olup, ayrı bir tes is gerektirmektedir. Üretim tekniği nedeniyle üretim sürecinde yüksek miktarda enerji kullanıldığından, enerji fiyatları üretim maliyetinde önemli bir yer tutmaktadır. Yalıtımın yüksek yoğunluklu ürünler 190 kullanılarak gerçekleştirilmesinin gerekli olduğu ha llerde, camyününe kıyasla daha hesaplı olmakta , bu nedenle bu hallerde özellikle tercih edilebilmektedir . Öte yandan, lifli yapısı nedeniyle su yalıtımı nın da gözetildiği durumlarda kullanılama maktadır . Bir diğer mineral yün olan camyünü ise inorganik si lis kumunun yüksek sıcaklıklarda eritilerek elyaf haline getirilmesi sonucu elde edilmektedir. Kullanım yeri ve amacına göre, taşyününe benzer bir şekilde, farklı boyut ve teknik özelliklerde, değişik kaplama malzemeleri eşliğinde, şilte, levha ya da boru şeklinde üretilebilmektedir. Isı yalıtımı, ses yalıtımı ve akustik düzenleme maksadıyla kullanılmaktadır. Taşyününe göre en büyük farkı, yangın yalıtımını tam olarak sağlayamamasıdır. Her ne kadar her iki ürün de benzer üretim teknikleriyle üretilse de bu iki ürünün üretimi için iki ayrı 200 tesisin inşa edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, camyünü ve taşyünü arasındaki arz 1 Soruşturma sırasında Ankara da Buldaç Yapı Sistemleri İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti (Buldaç) firmasının da faaliyete başlama aşamasında olduğu görülmüştür. 2 Taşyünü 850 Co de taşlaşmaya başlayıp ürün niteliğini kaybeder. 10-14/175 -66 6 ikamesinin, yatırım maliyeti ve bu yatırımın gerektireceği süre göz önüne alındığında kısıtlı olduğu söylenebilir. Bir başka yalıtım ürünü olan XPS, petrol temelli bir ürün olup, polistiren hammaddesinden ekstrüzyon yolu ile üretilmektedir. Kullanım yeri ve amacına göre farklı boyutlarda ve basma mukavemetlerinde, değişik kenar ve yüzey şekillerinde ve levha olarak üretilebilmekte ; ısı yalıtı mı amacıyla kullanılmaktadır. Üretim yöntemi, kullanım amacı ve talep ed enler bakımından camyünü ve taşyününden ayrılmaktadır. Mineral yünlere göre çok daha fazla sayıda teşebbüs tarafından ve çok daha düşük giriş maliyetleriyle üretilmektedir. Mineral yün lere oranla neme daha dayanıklı 210 olmakla birlikte onların aksine ses yalıtımı sağlamamakta ve tesisat yalıtımı amacıyla kullanılamamaktadır. Benzer şekilde, EPS de XPS gibi petrol temelli, yangın yalıtımı düşük, tesisat yalıtımında kullanılamayan, ancak man tolama sırasında diğer yalıtım ürünleri yerine kullanılabilecek bir üründür. Öte yandan kauçu k, kullanımı sadece tesisat alanıyla sınırlı olup tonaj ve ciro olarak diğer üç yalıtım ürününün çok gerisinde kal an bir üründür . Yukarıda bahsedilen ürünler in tamamı genel anlamda yalıtım amacıyla kullanılmakla beraber kullanım yerleri ve amaçları açısından oldukça büyük farklılık lar söz konusudur . Binaların; çatı, yan cephe, ara bölme ve döşemelerinde ısı yalıtımının sağlanması için taşyünü, camyünü ve XPS ürü nleri arasından tercih 220 yapılabilmektedir3. Ancak, yangın yalıtımı için sadece taşyünü, ses yalıtımı için camyünü ve taşyünü kullanılabilmektedir.4 Su yalıtımı söz konusu olduğundaysa mineral yünler kullanılamamakta, ancak bünyesinde su tutmaması nedeniyle XPS kullanıla bilmektedir. Taşyünü ve camyünü arasındaki en büyük far klılık ise, daha önce bahsedildiği üzere yangın yalıtımıdır. Taşyünü, yüksek sıcaklıklarda kullanılabilirken camyünü yangın yalıtımı sağlamamakta ve düşük sıcaklıklarda kullanılabilmektedi r. Her iki ürünün ortak bir özelliği de sıcaklık değişimlerinde ürün karakteristiğini korumasıdır. Başlıca yalıtım ürünlerinin hangi sıcaklıklara kadar dayandığına ilişkin özetleyici bir tabloya aşağıda yer verilmişti r. 230 Tablo 6: Başlıca yalıtım ürünleri ve bu ürünlerin kullanıldığı tavsiye edilen sıcaklık aralıkları Ürün Adı Tavsiye edilen sıcaklık aralığı C Taşyünü + 2 / + 800 Camyünü + 2 / + 540 XPS - 60 / + 75 EPS - 100 / + 80 Kauçuk - 50 / + 150 Kısaca özetlemek gerekirse; Taşyünü ve camyününün ilgili hammaddelerin fırınlarda eritilip elyaf haline getirilmesiyle üretildiği, ancak her iki ürünün eritilme sıcaklıklarının ve dolayısıyla fırınlarının farklılaştığı, XPS nin ise üretim yöntemi bakımından camyünü ve taşyününden tümüyle ayrıldığı, çok da ha fazla sayıda teşebbüs tarafından çok daha az maliyetl e üretildiği, 3 Mantolama söz konusuysa EPS d e bir alternatif olabilmektedir. 4 Seramik yünü ve kalsiyum silikat gibi kullanımı çok az olan ve yüksek fiyat farkı nedeniyle ikame olmayan ürünler analiz dışı tutulmuştur. 10-14/175 -66 7 Kullanım açısından XPS ve EPS nin mineral yünlerle kısmi bir ikame olanağı bulunmasına rağmen bu ürünlerin ısıya duyarlılığının olmaması, yangın sırasında zehirli gazlar çıkarması, tesi sat yalıtımında herhangi bir 240 kullanımlarının olmaması, ses yalıtımı sağlamaması gibi unsurlar göz önüne alındığında bu ikamenin sınırlı olduğu, Ürün çeşitliliği açısındansa XPS nin, sadece levha şeklinde, camyünü ve taşyününün ise levha, şilte ve boru şek linde üretilebildiği, Kauçuğun ise ağırlıkla tesisat alanında kullanıldığı, bu sınırlı kullanımın kauçuk ürünlerinden elde edilen gelirin toplam cirodaki düşük payın a da yansıdığı anlaşılmıştır. I.2.2. İlgili Ürün Pazarı Yukarıda anlatılan özellikleri ned eniyle camyünü, taşyünü ve petrol bazlı yalıtım 250 malzemelerinin ayrı pazarlar olarak değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır. Özellikle XPS, hem üretim biçiminin hem de kullanım amacının farklı olması nedeniyle mineral yünlerden ayrılmaktadır. Mineral yünler arasında bir ölçüye kadar ikame imkanından bahsedilebilmektedir. Taşyünü ve camyünü ise her ne kadar üretim biçimleri benzer olsa da fırınlarının, kullanım yerlerinin ve sağladığı yalıtım kalitelerinin farklı olması nedeniyle birbirinden ayrışmaktadır. Bu noktada göze çarpan en önemli farklılık, yangın yalıtımının yalnızca taşyünüyle sağlanabilmesidir. Bununla beraber , mevcut dosya bağlamında, yalıtım ürün lerinden, aralarındaki ikame seviyesinin aynı pazarda değerlendirme lerini gerektirecek kadar yüksek ol duğu herhangi bir grubun bulunmadığı görülmektedir. Ayrıca, Rekabet Kurulu nun vermiş olduğu önceki 260 kararlarda5 da; camyünü, taşyünü ve XPS ayrı ilgili ürün pazarları olarak değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerden dolayı ilgili ürün pazarları taşyününd en yapılan yalıtım malzemeleri pazarı ve camyününden yapılan yalıtım malzemeleri pazarı olarak belirlenmiştir. I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar Tanımlanan ürün pazarındaki ürünlerin satışının tüm Türkiye genelinde gerçekleşmesi ve pazar farklılaşması yaratac ak faktörlerin bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak kabul edilmiştir. I.3. Hakim Duruma İlişkin Değerlendirme 4054 sayılı Kanun un 3. maddesine göre hakim durum; 270 Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün rakipleri ve m üşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmıştır. İzocam yetkilileri ile 22.12.2008 günü İzocam genel merkezinde yapılan görüşme sırasında ( ..) tarafından aşağıdaki hususlar ifade edilmiştir: Esasen İzocam için ne Özpor ne de İzober gerçek anlamıyla bir rakip olabilir. Altyapıları, ürün çeşitleri, geçmişleri bunlar için yeterli değildir. Bizim ticari kararlar alırken göz önüne aldığımız Rockwool, Fibran, H erakhlit gibi yurtdışında faaliyet gösteren yılların üreticileridir. Bu firmalar milyon tonlara varan kapasitesi olan firmalardır. Adı geçen firmalar mevcut pazarlarında bir sıkıntı yaşadıklarında 280 5 23.11.2006 tarih ve 06 85/1088 316 sayı ile 20.6.2007 tarih ve 07 53/582 193 s ayılı Rekabet Kurulu kararları. 10-14/175 -66 8 Türkiye ye girme eğilimindedirler. Dolayısıyla biz projeler için fiyat verirken bu firmaları dikkate alırız. Yurtiçindeki üreticiler İzocam ne verirse %5 -10 civarında altına vereyim gibi bir fiyatlama içerisindedirler. İzocam ın kendisine rakip olma imkanı çok sınırlı bu firmaların fiyat hareketleri yerine yurtdış ındaki firmaların davranışlarını izlemesi normaldir. Her ay ihracat ve iç piyasa olmak üzere ( .) ton ürün satmaktayız. Tahminimiz İzober ve Özpor un sırası ile ( .)-( .)ve ( .)-( .) ton aylık ürün satmakta olduğudur. Bu kadar az ürün satan firmalar bizim ticari kararımızı çok fazla etkilemez. Kullanılan ifadeler İzocam ın ticari karar alma ve fiyatlama davranışları sırasında 290 yurtiçindeki teşebbüslerden son derece bağımsız olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Bu durum pazar paylarından da görülebilmektedir . Tablo 7: Taşyünü Alanında 2003 -2008 Yılları Arasındaki Pazar Payları (%) 2003 2004 2005 2006 2007 2008/9 İzocam ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Özpor ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) İzober ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) İthalat ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Tablo 8: Camyünü Alanında 2003 -2008 Yılları Arasındaki Pazar Payları (%) 2003 2004 2005 2006 2007 2008/9 İzocam ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) İzotoprak ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Özpor ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Taşyünü pazarında faaliyete geçtiği 1995 yılından 2003 yılına kadar tek yerli üretici konumunda olması İzocam ın pazarda oldukça güçlü bir konum edinmesini sağlamıştır. Özpor un pazara girdiği 2003 yılına kadar İzocam ın pazar payı % ( .) lar seviyesinde gerçekleşmiş, kalan yaklaşık % ( .) luk kısmı ithalat yoluyla pazara giren ürünler teşkil etmiştir. 2003 yılından sonra da İzocam pazar lideri olmaya devam 300 etmiştir. Özpor un sınırlı bir kapasiteyle pazara girmesi, bir fiyatlandırma savaşını tetikleyecek agresif fiyatlandırma politik alarından imtina etmesi ve daha ziyade İzocam ın fiyatlandırma politikasını takip etmesi, İzocam ın, liderlik konumunu Özpor a rağmen, pazar payını çok da düşürmeden devam ettirmesini sağlamıştır. 2008 yılının ilk çeyreğinde Beşler in taşyünü üretimine baş laması sonrasında toplam yerli üretici sayısı üç olmuştur. Ancak, Özpor piyasaya girmeden tekel konumunda olan İzocam ın pazar payı Özpor pazara girdikten sonra % ( .) ler seviyesine oturmuş, İzober in piyasaya girişi sonrasında da % ( .) civarında gerilemiş tir. Piyasada dikkat çeken bir başka unsur, pazardaki firmaların toplam arz kapasitesinin iç talebin oldukça üstünde olduğudur. Binalarda yalıtım malzemesi kullanımına 310 yönelik yasal zorunluluklardan ve enerji fiyatlarındaki artış nedeniyle ısınma maliye tinin yükselmesinin yalıtım ürünlerine olan talebi arttırmasından dolayı yakın zamanda talep canlanması yaşanmıştır. Bu durumu takiben İzocam kapasitesini arttırmış ve Beşler yeni bir oyuncu olarak pazara girmiştir. Şu an itibariyle toplam yurtiçi üretim k apasitesi ( .), toplam yurtiçi talep ise ( .)-( .)ton civarındadır. Her ne kadar, son iki senede piyasaya girmiş olan ve yakında girecek olan bazı teşebbüsler bulunsa da atıl kapasitenin piyasaya girişler sırasında caydırıcı bir rol oynaması muhtemel dir. İzocam ın camyünü alanındaki faaliyetleri ise daha da eskiye dayanmaktadır. İzocam ın zaten kuvvetli olan marka bilinilirliği en çok bu alanda hissedilmekte, 320 Türkiye de camyünü genellikle İzocam olarak isimlendirilmektedir. Bu alanda da 10-14/175 -66 9 pazar payı son 6 yıl a bakıldığında istikrarlı bir şekilde % ( .) seviyesinde seyretmiş , 2007 yılında ise % ( .) seviyesini zorlamıştır. Mineral yünler, havaleli ürünler olduğundan nakliye maliyetleri yüksektir , bu nedenle ihracat ve ithalat da sınırlı olmaktadır. Türkiye pazar ında fiyatların oldukça yükseldiği ve alıcıların sıra beklediği bir dönem olarak nitelenen 2006 yılında dahi Avrupa daki Rockwool gibi güçlü oyuncular pazara oldukça sınırlı miktarda girebilmiş ve ithalat % ( .) un altında kalmıştır. Bu durum İzocam ın p azardaki gücünü perçinlemektedir. Bu noktada değerlendirmeye alınması gereken bir başka husus, camyünü ve taşyünü üretiminin ayrı ayrı maliyeti yüksek ve kurulumu uzun zaman alan tesisler 330 gerektirmesidir. Tesislerde kullanılacak ekipmanların siparişi, üret imi ve montajı en az ( .) ay sürmekte ve ( .)-( .) milyon dolar arasında değişen bir kurulum maliyet i ortaya çıkmaktadır . İzocam ın bayi ağının yaygınlığı ve ürünün bilinirliği hem kendisi hem de rakipler tarafından kabul gören bir gerçektir. Özellikle bü yük şehirler dışında kalan illerde satış potansiyeli ve finansal gücü yüksek olan bayiler, İzocam ile uzun yıllardır münhasıran çalışmaktadırlar. Mineral yünler ve yalıtım ürünleri konusunda İzocam ın Türkiye'nin en büyük firması olması ve ürün kompozisyon unun genişliği bu bayileri münhasırlık çatısı altında tutabilmesini sağlayan önemli avantaj lar olarak ortaya çıkmaktadır. İzocam yalıtım sektörünün tüm temel segmentlerinde çok sayıda ürünle 340 faaliyet göstermektedir. Nitekim önaraştırma kapsamında raportörl erce görüşülen kimi İzocam bayileri de diğer markalarla değil İzocam bayileriyle rekabet ettiklerini ifade etmişlerdir. Özetle, İzocam ın yüksek pazar payı ve pazar koşullarını rakiplerinden bağımsız olarak belirleyebilme gücünden hareketle taşyününden y apılan yalıtım malzemeleri ve camyününden yapılan yalıtım malzemeleri pazarlarında hakim durumda olduğu sonucuna varılmıştır. I.4. İzocam ın Şikâyete Temel Teşkil Eden Uygulaması Şikâyetçinin iddia sı özetle ; piyasanın çok büyük bir kısmını kontrol etme kte olan İzocam ın, ( ..) ürünlerin fiyatlarında çok büyük indirimler yaparak kendisini 350 dışlayıcı uygulamalarda bulunduğu ve bunu piyasada girdi fiyatlarının %50 arttığı bir ortamda gerçekleştirdiğidir. Şikâyetçinin ve piyasadaki diğer oyuncuların ifadel eri ve sektöre ilişkin bilgi ve belgeler dikkate alındığında : Özellikle şikayet konusu düşük yoğunluklu ürünlerde taşıma maliyetlerinin yüksek boyutlarda olabildiği , Bu durumun, özellikle fiyat rekabetinin yaşandığı dönemlerde ithalat üzerinde ciddi baskı yaratabildiği , ( TİCARİ SIR .) , ( .) mineral yünler alanında faaliyete başlamanın ( .)-( .) milyon dolar 360 arasında değişmekte olan bir maliyet gerektirmesi ve ( .)-( .) yıllık bir süreç sonrasında gerçekleşebilmesi, tam performansın ise bundan da sonr a yakalanabilmesi, özetle, piyasaya orta ve uzun vadede girişlerin mümkün olduğu ancak faaliyete başlamak için gereken sürenin uzunluğu ve maliyetinin boyutu dikkate alındığında girişlerin önünde kısa vadede ciddi engeller bulunduğu hususlarının göz önüne alınması gerek mektedir . 10-14/175 -66 10 Şikayet konusu uygulamanın niteliğinin anlaşılmasında, İzocam ın nasıl bir fiyatlandırma stratejisi izlediğinin tasvir edilmesi gerekmektedir. İzocam, sene başında yayınladığı fiyat listeleri ile bayilerine tüm ürünlerinde liste f iyatını duyurmaktadır. Yıl içerisinde, ürünlerin fiyatlarında yapılması gereken değişiklikler, 370 ilan edilen bu fiyatlar üzerinden verilmekte olan iskontoların değiştirilmesi aracılığıyla gerçekleştirilmektedir. Özetle, yayınlanan liste fiyatı bir referans n oktası vazifesi görürken, bayilere aylık gelişmelere göre verilen iskonto oranları ise fiyatın esas belirleyicisi konumundadır. Fiyatlandırmada tip iskonto uygulanmaktadır, ( TİCARİ SIR .) Büyük bir inşaat projesi kapsamında , örneğin bir alışveriş m erkezi inşa edilirken düzenlenen ihaleyi kazanabilmek için teşebbüsler fiyat kırabilmekte, benzer bir şekilde İzocam da fiyat indirimlerine gidebilmektedir . İzocam yetkilileriyle yapılan görüşmelerde ihalelerde ancak ( TİCARİ SIR .) indirimlerin söz ko nusu olduğu ve bu indirimlerin de bayilere ancak bölge müdürlüklerinin hatta kimi 380 durum larda genel merkezin onayı ile verilebildiği ifade edilmiştir. ( TİCARİ SIR .) Yayınlanan bu listeler incelendiğinde Haziran 2008 de listelerde yeni bir istisnai uy gulamaya gidildiği gözlemlenmektedir. Bu listelerde; Taşyünü ara bölme levhalarında 50 Kg/m3 ve 40 Kg/m3 için yeni açılan sirkülerler geçerli olacak ifadesi yer almaktadır. Benzer şekilde 4 .6.2008 tarihinde İstanbul Bölge Müdürü tarafından Bölge Müdürlü ğü genel listesine atılan elektronik postada; Rekabet ve özellikle piyasada perakendesi bol olan ürünlerimiz olan 40 ve 50 Kg/m3 ürünlerimiz için şu fiyatları Haziran ayı içerisinde uygulayacağız 50 Kg/m3 yoğunluk 5 cm kalınlık Çıplak Levha ( .) TL/m3 390 50 Kg/m3 yoğunluk 4 cm kalınlık Çıplak Levha ( .)TL/m3 50 Kg/m3 yoğunluk 3 cm kalınlık Çıplak Levha ( .)TL/m3 40 Kg/m3 yoğunluk 5 cm kalınlık Çıplak Levha ( .)TL/m3 40 Kg/m3 yoğunluk 4 cm kalınlık Çıplak Levha ( .)TL/m3 40 Kg/m3 yoğunluk 3 cm kalınlık Çıplak Levha ( .)TL/m3 Bu fiyatlardan sadece fatura altı % ( .) iskonto yapılacaktır Görüldüğü gibi özellikle rekabetin oluştuğu ürünlerde iyi iskontolar ile bizimle rekabet edenlere karşı fiyat ve hamle üstünlüğüne kavuşmuş oluyoruz. Bunun avantajını, ne 400 kada r çok yere ulaştırabilirsek, ne kadar fazla kesime yayabilirsek, ne kadar fazla gündemde tutabilirsek o kadar yaşayabiliriz. denilmektedir. Soruşturma sırasında İzocam dan taşyünü ara bölme levhaları satışlarına ilişkin fatura bilgisi talebinde bulunulmuş , verilen bilgilerden aşağıdaki tablolar oluşturulmuştur. 10-14/175 -66 11 Tablo 9 : Taşyünü Ara Bölme Levhası 40 / Çıplak 30x600x1200 Yıl Ay Miktar (kg) Kg Fiyat Brüt Tutar İskonto Net Tutar NBF (ton) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 410 Tablo 10: Taşyünü Ara Bölme Levhası 40 / Çıplak 40x600x1200 Yıl Ay Miktar (kg) Kg Fiyat Brüt Tutar İskonto Net Tutar NBF (Ton) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Tablo 11: Taşyünü Ara Bölme Levhası 40 / Çıplak 50x600x1200 Yıl Ay Miktar (kg) Kg Fiy at Brüt Tutar İskonto Net Tutar NBF (Ton) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 10-14/175 -66 12 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Tablo 12: Taşyünü Ara Bölme Levhası 50 / Çıplak 30x600x1200 Yıl Ay Miktar (kg) Kg Fiyat Brüt Tutar İskonto Net Tutar NBF (Ton) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Tablo 13 : Taşyünü Ara Bölme Levhası 50 / Çıplak 40x600x1200 Yıl Ay Miktar (kg) Kg Fiyat Brüt Tutar İskonto Net Tutar NBF (Ton) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 10-14/175 -66 13 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Tablo 14: Taşyünü Ara Bölme Levhası 50 / Çıplak 50x600x1200 Yıl Ay Miktar (kg) Kg Fiyat Brüt Tutar İskonto Net Tutar NBF (Ton) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Tablo 15: Taşyünü Ara Bölme Levhası 52 / Çıplak 30x600x1200 Yıl Ay Miktar (kg) Kg Fiyat Brüt Tutar İskonto Net Tutar NBF (Ton) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 10-14/175 -66 14 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Tablo 16: Taşy ünü Ara Bölme Levhası 52 / Çıplak 40x600x1200 Yıl Ay Miktar (kg) Kg Fiyat Brüt Tutar İskonto Net Tutar NBF (Ton) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Tablo 17: Taşyünü Ara Bölme Levhası 52 / Çıplak 50x600x1200 Yıl Ay Miktar (kg) Kg Fiyat Brüt Tutar İskonto Net Tutar NBF (Ton) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 10-14/175 -66 15 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 2008 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Yukarıda yer verilen ürünlerin bir kısmın ın fiyatlarında Haziran ayında bir kırılma 420 yaşandığı göze çarpmaktadır. Haziran ayında yürürlülüğe konulan yeni sirkülerlerin fiiliyatta da uygulandığı anlaşılmaktadır. Önaraştırma kapsamında kendisiyle yapılan gör üşmede, şikayetçi tarafından İzocam ın ihalede verdiği bir fiyat teklifini sun ulmuştur. Bu kırılma döneminden sonra verilen fiyat teklifinde KDV hariç olarak, Tablo 1 8: İhalede Sunulan Fiyat ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) fiyatları yer almak tadır. İncelemede elde edilen elektronik posta ve yukarıda yer verilen fatura bilgilerinden, şikayetçi tarafından kendisine yönelik ve dışlayıcı olarak tasvir edilen uygulamanın bu fiyat indirimi olduğu anlaşılmaktadır. I.5. İzocam ın Şikayet Konusu Uygul amalarının Yıkıcı Fiyatlandırma Olup 430 Olmadığına İlişkin Değerlendirme I.5.1. Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Olarak Yıkıcı Fiyatlandırma Şikayetçi tarafından İzocam ın fiyatlandırma politikasının zararına fiyatlandırma ile haksız rekabet teşkil ettiği iddia edilmiştir. Daha önce de ifade edildiği üzere söz konusu fiillerin, rekabet hukukunda yıkıcı fiyat olarak adlandırılan hakim durumdaki bir teşebbüsün, hakim durumunu güçlendirmek ya da muhafaza etmek gayesiyle ve dışlayıcı bir güdüyle maliyet altı nda satış yapması olarak tanımlanacak fiille örtüşmesi ihtimali söz konusudur. AB Komisyonu nun Aralık 2005 de yayınladığı 82. Madde nin Uygulanması Hakkında Kamuya Açık Tartışma Metni6 nde (Tartışma Metni) yıkıcı fiyatın iki amacı olabileceği 440 vurgulanmak tadır. Bunlar, rakipleri kontrol etmek ya da piyasa dışına çıkarmak veya bir ya da daha fazla rakibin piyasaya girmesini engelleyerek o piyasanın daha rekabetçi bir piyasa haline gelmesini önlemek olarak belirlenmektedir. Bu kapsamda, hakim durumdaki teşeb büsün amacı, rakiplerini piyasa dışına itmek olabileceği gibi, kendisinden küçük firmaların kendisini özellikle fiyatlandırma alanında takip etmesini sağlamak da olabilir. İkinci amaç çerçevesinde hareket etmenin iki avantajı bulunmaktadır. Birincisi, daha az yoğun bir fiyatlandırma savaşı yaşanacağından, yaşanacak yıpratıcı süreç daha az maliyetli olacak, ikincisi teşebbüsün başarıyla piyasa dışında bırakılması halinde, teşebbüsün üretim araçlarının değerinin altında el değiştirmesi nedeniyle piyasaya düşü k maliyetlerle yeni teşebbüslerin girmesi gibi bir 450 risk doğmamış olacaktır. Yıkıcı fiyata ilişkin y apılacak değerlendirmede ortaya konulması gerekecek temel unsur, hakim durumdaki teşebbüsün fiyatlarının maliyetlerinin altında olup 6 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses - Public consultation , December 2005. s.28 -38. http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf 10-14/175 -66 16 olmadığının tespit edil mesi dir. Bu nedenle fiyatların karşılaştırılacağı maliyet ölçütünün ne olacağı hususu büyük önem taşımaktadır. Bir ürünün üretiminde katlanılan toplam maliyet, değişken ve sabit maliyetler olmak üzere ikiye ayılmaktadır. İşgücü, enerji, hammadde gibi, üret ilen miktarla doğru orantılı olarak artan ya da azalan maliyetler değişken maliyetleri teşkil ederken, üretilen ürünün ne olduğundan bağımsız olarak katlanılması gerekecek kapasite kurulumu ya da artırımı gibi maliyet kalemleri sabit maliyeti oluşturmaktad ır. Sabit, 460 değişken ve toplam maliyetlerin üretim miktarına bölünmesi neticesinde ortalama sabit, değişken ve toplam maliyetler elde edilmektedir . Yıkıcı fiyatlandırmada büyük önemi olan bir diğer maliyet kavramı ise marjinal maliyettir (MM). Marjinal ma liyet, bir firmanın üretimini bir birim daha arttırması halinde katlanması gerekeceği ek maliyet olarak tanımlanabilir. Her ne kadar, rekabet hukuku kapsamında yapılacak bir değerlendirmede fiyatların karşılaştırılması gereken esas ölçüt olması gerektiği ö ne sürülse de, hesaplanmasına yönelik büyük güçlükler den ötürü fiiliyatta uygulaması sınırlı olmaktadır . Uygulamada, MM yerine ODM nin MM yi yansıttığı düşüncesinden hareketle, ağırlıkla ODM kullanılmaktadır. Yıkıcı olduğu iddia edilen fiyatların ODM ile k arşılaştırılması esasına dayalı bu 470 uygulama Areeda -Turner testi olarak bilinmektedir. Bu teste göre ODM nin altındaki fiyatlar yıkıcı, ODM nin üstündeki fiyatlar ise makul olarak değerlendirilmelidir. OTM ye eşit ya da bundan yüksek fiyatlar ise rekabetçi kabul edilmelidir. AB yüksek mahkeme içtihatlarına bakıldığında ise yıkıcı fiyatlandırmaya ilişkin emsal kararlardan AKZO kararında, ATAD tarafından aşağıdaki ifadeler kullanılmıştır7: Görülmektedir ki; 86. madde [eski] hakim durumdaki bir teşebbüsün re kabet kapsamında olmayan metotlar uygulayarak rakibini saf dışı bırakmasını ve böylece hakim durumunu güçlendirmesini yasaklamaktadır. Ancak, fiyat rekabetinin her halinin meşru olduğu iddia edilemez. Ortalama Değişken Maliyetin altında ve bir rakibi sa f dışı bırakmak 480 düşüncesiyle belirlenen fiyatlar kötüye kullanma olarak değerlendirilmelidir. Hakim durumdaki bir firma, böylesi bir fiyat politikası benimseyerek, rakipleri saf dışı bırakıp bunun sonrasında tekelci konumunun avantajından faydalanmaktan ba şka bir çıkar peşinde olamaz. Bunun nedeni, gerçekleştirilen her satışın bir zarar anlamına gelmesidir Bunun ötesinde, OTM nin altında ancak ODM nin üzerinde olan fiyatlar da eğer rakibi saf dışı bırakmaya ilişkin bir planın bir parçası olarak uygulanmakt aysa kötüye kullanma olarak değerlendirilmelidir. Böylesi fiyatlar, belki hakim durumdaki teşebbüs kadar etkin olan ancak, daha kısıtlı finansal imkanları nedeniyle kendilerine karşı yöneltilen rekabete karşı 490 koyamayacak firmaları piyasa dışına itebilir8. Rekabet Kurulu içtihatlarında da benzer bir yaklaşımın benimsendiği görülmektedir. Kurul tarafından alınmış olan 23.1.2004 tarih ve 04 -07/75 -18 sayılı Coca -Cola kararında şu ifadelere yer verilmiştir. Fiyatın yıkıcı karakterde sayılabilmesi için olağ an dışı düşük bir seviyede olması gerekmektedir. Bu noktada temel ölçüt iktisadi verimliliktir. Maliyet altında satış yapan bir teşebbüs, rekabeti verimlilik dışında adil olmayan bir alana çekmektedir. Bu nedenle, maliyet altında fiyatlandırmanın rekabet ihlali sayılabileceği düşünülmüştür. Bu noktada fiyatlar ile mukayese 7 AKZO Chemie BV v. Commission [1991] ECR I -3359 prg. 71 -72 8 Prg. 70 -71-72 10-14/175 -66 17 edilecek maliyet kavramının hangi kalemleri kapsadığı konusu tartışılmalıdır. 500 Bununla birlikte uygulamada genel olarak iki eşik dikkate alınmaktadır. Bunlar; ortalama değişken ve ortalama toplam maliyettir. Bilindiği gibi teşebbüsler için biri sabit, diğeri değişken olmak üzere iki farklı maliyet grubu bulunmaktadır. Sabit maliyet kalemleri, kısa dönemde üretim miktarına duyarlı olmayan kalemlerdir. Değişken maliyet kalemleri ise, üretim miktarı ile orantılı olarak değişen kalemlerdir. Uzun dönemde tüm maliyet kalemleri değişken nitelik kazanacağından, kısa dönemde geçerli olacak en makul maliyet ölçütünün, kısa dönem değişken maliyet olduğu ileri sürülmektedir. Bununla birlikte bazı duruml arda sabit ve değişken maliyet kalemlerin 510 toplamından oluşan ortalama toplam maliyet ile ortalama değişken maliyet arasında yer alan fiyatlar da yıkıcı fiyat olarak değerlendirilebilmektedir. Zira firma, ortalama toplam maliyetin altında bir fiyat uygulama k suretiyle etkin çalışan rakiplerini piyasa dışına itebilir9. yönünde yorumda bulunan Kurul, soruşturma aşamasında Coca -Cola A.Ş. nin, rakiplerini pazar dışına itmek niyetiyle maliyetin altında fiyatlama uyguladığına ilişkin somut bir belge elde edi[ le]memesi. Hatta, anılan döneme ilişkin iktisadi çözümlemelerin genelde böyle bir niyetin varlığını desteklememesine dayanarak bir rekabet ihlali tespitinde bulunmamıştır. Öte yandan, benimsenmekte olan fiyatın yıkıcı olup olmamasına ilişkin yapılacak 520 değerl endirmelerde temel alınabilecek başka kriterler de bulunmaktadır. Bunlardan birisi bir firmanın faaliyetlerine son vermesi halinde katlanmak zorunda kalmayacağı ya da tasarruf edeceği maliyetler olarak tanımlanabilecek Ortalama Kaçınılabilir Maliyettir (OKM). Rekabet Kurumu tarafından da kullanılabilir bir maliyet kıstası olduğu kabul edilmekte olan10 OKM nin temelinde yatan mantığın üretimle doğrudan ilişkilendirilebilir maliyetlerin değerlendirmeye alınması olduğu görülmektedir. OKM, AB tarafından da kullanılabilir bir maliyet ölçütü olarak tanınmaktadır11: Hakim durumdaki bir teşebbüs, üretiminin bir kısmı ya da tamamını kapsayacak şekilde OKM altında bir fiyatlama yapmak suretiyle hiç üretim 530 yapılmamış olsaydı katlanmak zorunda olmayacağı bir zararla ka rşı karşıya kalmaktaysa, bu zarar kaçınılabilir bir zarardır12 Yukarıda bahsi geçen maliyet ölçütlerine bakıldığında en kapsamlı olan ölçütün OTM olduğu göze çarpmaktadır. Bunun nedeni gerek ODM nin gerekse OKM nin temelde 9 s.40 10 Rekabet Kurulu nun 14.8.2008 tarih, 08 -50/750 -305 sayılı kararında ortalama kaçınıl abilir maliyet Teşebbüsün belirli bir üretimden vazgeçmesi halinde kaçınılabilecek maliyetler olarak tanımlanmış ve değişken maliyetten farklı olarak bu maliyet kaleminde bazı sabit maliyet unsurlarına da yer verilebildiği ifade edilmiştir. Kararın devam ında şu ifadeler kullanılmıştır: son yıllarda özellikle şebeke endüstrilerinde farklı maliyet türlerini dikkate alan yaklaşımlar or taya çıkmıştır. AB Komisyonu nun Deutsche Telekom, Deutsch e Post ve Wanadoo kararlarında dikkate alınan yaklaşımda, ortalam a değişken maliyet yerine, bazı sabit maliyet kalemlerini de içeren kaçınılabilir maliyet ve uzun dönemli bir maliyet türü olan uzun dönem marjinal maliyet kullanıl makta ve ayrıca yıkıcı fiyatlandırma olduğu iddia edilen pazarlardaki stratejik yapı da dikkate alınmaktadır . 11 Kılavuz (Prg. 25) Komisyon tarafından kullanılması muhtemel olan maliyet kıstasları ortalama kaçınılabilir maliyet ve uzun dönem ortalama artan maliyettir. [Fiyatların] OKM yi karşılamaması hak im durumdaki bir teşebbüsün kısa vad ede kardan feda etmekte olduğunun bir göstergesi olup eş ölçüde etkin bir başka teşebbüsün müşterilere bir zarara katlanmadan ulaşamayacağı anlamına gelecektir 12 Kılavuz, paragraf 64. 10-14/175 -66 18 OTM den maliyetlerin sabitliği, değişkenliği ya da kaçınılabilirliği göz önüne alınarak bazı kalemlerin çıkartılması ile hesaplanıyor olmasıdır. Bu noktadan hareketle, dosya çerçevesinde yapılacak inceleme, ilk eta pta OTM ile sınırlı tutulacaktır . Zira fiyatlamanın OTM nin üzerinde oldu ğunun saptanması halindeyse en riskli durum açısından yapılacak bir değerlendirmede dahi maliyet altı olarak nitelendirilebilecek bir fiyatlama politikasına ilişkin bir bulgu tespit 540 edilememesinden hareketle şikayet konusu fiillerin yıkıcı fiyat teşkil ett iğinin öne sürülemeyeceği sonucuna varılacaktır . Benimsenecek bu yöntemin Komisyon uygulamalarıyla d a örtüşür olduğu görülmektedir : Fiyatların ortalama toplam maliyetin üstünde kaldığı fiyat indirimlerinin çoğunlukla yıkıcı olarak değerlendirilmeyeceği d üşünülmektedir. Bunun nedeni bu indirimlerin sadece daha az etkin rakipleri dışlayabilecek olmasıdır. I.5.2. Yıkıcı Fiyat Değerlendirmesi İzocam tarafından Kurum a gönderilen ilk yazılı savunmada indirim yapılan kalemlere ilişkin karlılık ve zaman içeris inde karlılıkta gözlemlenen değişimlere dair bilgilere yer 550 verildiği gözlemlenmektedir. Buna göre 40, 50 ve 52 yoğunluklu ara bölme levhalarının net karlılıklarının Ekim 2007 ve Ekim 2008 tarihleri arasındaki değişimi aşağıdaki gibi gerçekleşmiştir: Tablo 19: 40 Yoğunluklu Ürünler İçin Karlılık 40 Yoğunluklu Ürünler İçin Karlılık (%) Ay/Yıl 3 cm 4 cm 5 cm 10/2007 ( .) ( .) ( .) 11/2007 ( .) ( .) ( .) 12/2007 ( .) ( .) ( .) 01/2008 ( .) ( .) ( .) 02/2008 ( .) ( .) ( .) 03/2008 ( .) ( .) ( .) 04/200 8 ( .) ( .) ( .) 05/2008 ( .) ( .) ( .) 06/2008 ( .) ( .) ( .) 07/2008 ( .) ( .) ( .) 08/2008 ( .) ( .) ( .) 09/2008 ( .) ( .) ( .) 10/2008 ( .) ( .) ( .) Tablo 20: 50 Yoğunluklu Ürünler İçin Karlılık 50 Yoğunluklu Ürünler İçin Karlılık (%) Ay/Yıl 3 cm 4 cm 5 cm 10/2007 ( .) ( .) ( .) 11/2007 ( .) ( .) ( .) 12/2007 ( .) ( .) ( .) 01/2008 ( .) ( .) ( .) 02/2008 ( .) ( .) ( .) 03/2008 ( .) ( .) ( .) 04/2008 ( .) ( .) ( .) 05/2008 ( .) ( .) ( .) 06/2008 ( .) ( .) ( .) 07/2008 ( .) ( .) ( .) 10-14/175 -66 19 08/2008 ( .) ( .) ( .) 09/2008 ( .) ( .) ( .) 10/2008 ( .) ( .) ( .) Tablo 21 : 52 Yoğunluklu Ürünler İçin Karlılık 52 Yoğunluklu Ürünler İçin Karlılık (%) Ay/Yıl 3 cm 4 cm 5 cm 10/2007 ( .) ( .) ( .) 11/2007 ( .) ( .) ( .) 12/2007 ( .) ( .) ( .) 01/2008 ( .) ( .) ( .) 02/2008 ( .) ( .) ( .) 03/2008 ( .) ( .) ( .) 04/2008 ( .) ( .) ( .) 05/2008 ( .) ( .) ( .) 06/2008 ( .) ( .) ( .) 07/2008 ( .) ( .) ( .) 08/2008 ( .) ( .) ( .) 09/2008 ( .) ( .) ( .) 10/2008 ( .) ( .) ( .) İzocam tarafından sunulmuş olan bu karlılık hesaplamaları her ne kadar taşyünü ara 560 bölme levhalar ında karlılık azalışı olduğu yönünde bir beyan teşkil etse de, yukarıdaki karlılık hesaplamalarının rekabet hukuku kapsamında yapılacak bir değerlendirmede kullanılabilmesi için, hesaplamaya özellikle maliyet açısından temel teşkil eden kalemlerin ne olduğ u ve hangi unsurları içerdiği hususu önem kazanmaktadır. İzocam tarafından sağlanan maliyet verileri temel alınarak şikayet konusu ara bölme levhaları için aşağıdaki tablo hazırlanmıştır: Tablo 22 : 40, 50 ve 52 yoğunluklu taşyünü ara bölme levhalarına il işkin İzocam ın ton başına üretim maliyetleri, fiyatları ve karlıkları13 2007/9 2007/12 2008/3 2008/6 2008/9 2008/12 ÜRETİM MİKTARI (Ton) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) İMALAT GİDERLERİ TOPLAMI (TL) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) BİRİM MALİYETLER (TL/To n) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Hammadde Sarfiyatı ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Kimyevi Madde Sarfiyatı ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Ambalaj Malzemesi Sarfiyatı ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Yardımcı Malzeme Sarfiyatı ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Fabrika Yedekleri Sarfiyatı ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Direkt İşçilik Giderleri ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Enerji ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Diğer Üretim Giderleri ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Amortismanlar ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) NAKL İYAT (TL) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) OTM (Nakliyat Dahil) (TL) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ABL 40 - 30x600x1200 NBF (TL) 3071,3 3009,9 3165 2800,3 1635 1870,7 13 Hesaplanan karlılık oranları vergi kalemlerini barındırmamaktadır. 10-14/175 -66 20 Net Kar (Maliyete Bölünmüş) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Fiyata Oranlı) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ABL 40 - 40x600x1200 NBF (TL) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Maliyete Bölünmüş) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Fiyata Oranlı) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ABL 40 - 50x600x1200 NBF (TL) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Maliyete Bölünmüş) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Fiyata Oranlı) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ABL 50 - 30x600x1200 NBF (TL) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Maliyete Bölünmüş) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Fiyata Oranlı) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ABL 50 - 40x600x1200 NBF (TL) 1690,18 1958,82 1779,52 1756,88 1615,95 1814,27 Net Kar (Maliyete Bölünmüş) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Fiyata Oranlı) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ABL 50 - 50x600x1200 NBF (TL) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Maliyete Bölünmüş) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Fiyata Oranlı) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ABL 52 - 30x600x1200 NBF (TL) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Maliyete Bölünmüş) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Fiyata Oranlı) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ABL 52 - 40x600x1200 NBF (TL) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Maliyete Bölünmüş) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Fiyat a Oranlı) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ABL 52 - 50x600x1200 NBF (TL) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Maliyete Bölünmüş) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Net Kar (Fiyata Oranlı) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Yukarıdaki fiyat -maliyet tabloları incelendiğinde ilk dikkat çeken unsur, elde edilen toplam kar oranı ister fiyata, ister maliyete oranlanarak hesaplansın, İzocam ın Haziran 2008 de uyguladığı keskin fiyat indirimleri sonucunda oluşan karın pozitif bir 570 değer almakta olduğudur. 40, 50 ve 5 2 yoğunluklu taşyünü ara bölme levhalarının tüm kalınlıklarında, karlılığın, maliyete oranlandığında genellikle % ( .) nin üzerinde seyrettiği, fiyatlara oranlandığında ise % ( .) in altına düşmediği görülmektedir. Şikayetçi ( ..TİCARİ SIR ..) tarafından sunulan ( ..TİCARİ SIR ..) maliyet verilerine ise aşağıda yer verilmiştir: 10-14/175 -66 21 Tablo 23: [ ( .) Tarafından Üretilen] Taşyünü Maliyet Maliyet Kalemi Tutar Elektrik ( .) Doğalgaz ( .) Kok ( .) Basalt ( .) Dolomit ( .) Su ( .) Reçine ( .) Oksijen ( .) Etüv Yağ ( .) Emüsyon Yağ ( .) Spiner Yağ ( .) Silan ( .) Amonyum Sülfat ( .) Sıvı Amonyak ( .) Shrink Naylon ( .) Mazot ( .) İşçilik ( .) İşletme genel gider ( .) İşletme bakım ( .) GENEL TOPLAM ( .) ( .) tarafından 20 09 yılı ilk ayına ilişkin sunulan maliyet verileri ile İzocam ın 2008 yılı 580 son ayına ilişkin maliyet verileri bir arada değerlendirildiğinde iki husus dikkat çekmektedir. ( ..TİCARİ SIR ..) Daha önce de belirtildiği üzere bir fiyat stratejisinin yıkıcı fiyatlandırma olup olmadığının değerlendirmesinde benimsenen temel kriter; fiyatların hakim durumdaki teşebbüse ait bir maliyet ölçütünün altında olmasıdır. Literatürde, fiyatlarla yapılacak karşılaştırma sırasında benimsenmesi gereken maliyet kıstasının ne olduğu konusunda tartışmalar bulunsa da en geniş kapsamlı ölçütün ortalama toplam maliyet olduğu açıktır. Bunun temel nedeni, yıkıcı fiyatlandırmada öne çıkan diğer maliyet ölçütlerinin ortalama toplam maliyetten bazı maliyet kalemlerinin, sabitlik, değ işkenlik, kaçınılabilirlik gibi bazı kıstaslara dayanarak çıkarılması esasına dayanıyor olmasıdır. 590 İzocam ın şikayet konusu fiyatlandırmasının, en kapsamlı maliyet ölçütü benimsendiğinde dahi, maliyetlerin üstünde seyretmesinden hareketle, söz konusu uygu lamanın yıkıcı fiyat olarak değerle ndirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. I.5.3. Piyasadaki diğer aktörlerin İzocam ın fiyatlandırmasına yönelik değerlendirmeleri Yapılan görüşmede şikayetçi tarafından; Bizim şikayetimizin kaynaklarından birisi maliyetleri n bu süreçte büyük bir artış göstermesidir. Piyasaya giriş açısından ( .) dolar/ton maliyet olmaktaydı. Şu anda ( .)-( .) dolar/ton civarındadır. Bunun nedeni, kömür fiyatlarındaki, doğalgazdaki reçinedeki ve elektrikteki büyük artıştır. Bunun üzerine ( .) dolarlık bir nakliye ve 600 bayilere sağladığımız ek maliyetleri eklemek gerekmektedir. Yaklaşık fatura bedelimiz ( .) dolar civarındadır. 10-14/175 -66 22 Şu anda İzocam ın ( .) birim satış fiyatının ( .) dolar civarında olduğunu tahmin etmekteyiz. Bu fiyatın içinde % ( .) ve % ( .) ek indirimler söz konusudur. Büyük müşterilere verilen fiyatlar ( .) dolara düşüyor. ifadeleri kullanılmıştır. Ancak, şikayet edilen tarafça sağlanmış olan maliyet verileri ve fatura bilgileri bir arada değerlendirildiğinde İzocam ın son dönemdek i fiyat düşüşlerine rağmen şikayet konusu ürünlerde ton başına % ( .) un üzerinde bir kar marjıyla hareket etmekte olduğu görülmektedir. 610 İncelemeler esnasında görüşülen teşebbüslere İzocam ın maliyet altında satış yaptığı ve yıkıcı fiyat uyguladığı iddiala rı hakkında görüşleri sorulmuş, ancak hiçbiri İzocam tarafından bu yönde bir uygulama benimseniyor olduğuna ihtimal vermemiştir. ( ..TİCARİ SIR ..) . Görüşmelerde, yetkililer, yaşanan durumu çok yüksek kar oranlarının gerilemesi olarak gördüklerine yöneli k ifadeler kullanmışlardır. ( ..TİCARİ SIR ..) yetkililerince yapılan açıklama konuyla ilgili tarafların görüşünü özetler niteliktedir: düşen kapasite oranları ve yurtiçinde artan üretici sayısı, fiyatların düşmesine neden oldu. ( ..TİCARİ SIR ..) geçmişteki karların çok yüksek olması mümkündür. O yüzden fiyatlar zararına olacak kadar düşmüştür 620 diyemeyiz ." Ancak, İzocam ın elde ettiği bu kar marjlarının diğer teşebbüslerce elde edilemiyor olması muhtemel gözükmektedir. Bu hususta ( ..TİCARİ SIR ..) yetkilisinin: 2003 yılında piyasaya girdiğimizde, İzocam aylık ( .) ton taşyünü satarken, biz ( ..TİCARİ SIR ..) Biz, İzocam ın % ( .) civarında karlarla çalıştığı yerde, %( .)gibi karlarla çalışmaktaydık. Bunlar bizi dezavantajlı kılan faktörlerdi. Hal a İzocam ın pazarda bir maliyet avantajı bulunmaktadır. ifadeleri, önem taşı maktadır . Üretim kapasitesinin büyüklüğü İzocam a ölçek ekonomisi sağlamakta , maliyet avantajı oluşturmaktadır. Bunun yanında, ürün başına genel giderlerin daha düşük olabilmesini sağlamaktadır. Bu hususlar maliyet 630 farklarını açıklayıcı unsurlar olarak değerlendirilmektedir . Öte yandan rekabet hukuku kapsamında yapılacak bir değerlendirmede, hakim durumdaki teşebbüsün, hakim durumunu düşük fiyatlama aracılığıyla kötüye kullanmasını n tek yolunun maliyet altı yıkıcı fiyat uygulaması olmadığı da öne sürülmektedir . Rekabet Kurulu nun 1.12.2004 tarih ve 04 -76/1086 -271 sayılı kararında da ortaya konulduğu gibi, seçici fiyatlandırma uygulamaları aracılığıyla hakim durumun kötüye kullanılma sı mümkündür. Değerlendirmenin bir sonraki kısmında şikayetlerin, literatürde maliyet üstü seçici fiyatlandırma olarak bilinen ihlalle ne kadar örtüştüğü üzerinde durulacaktır. 640 I.6. İzocam ın Uygulamalarının Seçici Fiyatlandırma Teşkil Ettiğine İlişkin Değerlendirme I.6.1. Hakim durumun kötüye kullanılması olarak seçici fiyatlandırma Maliyet üstü seçici fiyatlandırma14 olarak bilinen kavram, anlaşılacağı üzere yıkıcı fiyatın temel öğelerinden olan bir maliyet kıstasının altında fiyatlandırma yapılması unsu runu barındırmamaktadır. Hatta, rekabet otoritelerinin yerleşik teşebbüsün benimseyeceği bu gibi uygulamaları düzenleme kaygısının, çoğunlukla fiyatların, 14 Above cost selective pricing / above cost predetory pricing 10-14/175 -66 23 hakim durumdaki yerleşik firmanın maliyetlerinin üzerinde seyrettiği durumda gözlemleneceği kabul edilmektedir. Dönem dönem yaşanan piyasaya girişler, bir yandan fiyatlarda düşüşü tetiklerken, öte yandan, yerleşik firmada yeni giren firmayı 650 alt etme saiki uyandıracaktır. Kendi maliyetlerinin, yeni giriş yapan firmanın maliyetlerinin altında olduğu varsayı mı altında, yerleşik firma, bu iki maliyet seviyesi arasında bir fiyat tespit etme imkanına sahip olacaktır. Maliyetlerinin altında üretim yapmak durumunda kalacak olan yeni giriş yapan firma, bir süre sonra piyasadan çıkmak zorunda kalacak, bu durum ise f iyatların rekabetçi olmayan fiyat düzeyine dönmesi sonucunu doğuracaktır. Piyasada yaşanacak bu gibi bir gelişmenin bir sonucu, gelecekte diğer firmaların da, piyasada geçmişte yaşananlardan ötürü giriş yapmak noktasında tereddüt etmeleri, bu nedenle tekel ci fiyatların bir süreklilik kazanmasıdır15. Her ne kadar Komisyon, maliyet üstü fiyatlandırmaya dair; 660 Nihai fiyatın ortalama toplam maliyet üzerinde kalmasına neden olacak olan fiyat indirimlerine ilişkin genel intiba böylesi bir uygulamanın yıkıcı olma yacağı yönündedir. Eş ölçüde hatta daha etkin firmaların hakim durumdaki firma tarafından başlatılan bu rekabeti karşılama imkanı olacağından, bu durum hakkaniyetli bir rekabet anlamına gelecektir16. ifadelerini kullansa da, Hilti kararında17 Hakim durum daki firma, bir kısım müşterilerine daha yüksek fiyatlar uygulamaktayken, tamamen rakiplerinin faaliyetlerine zarar vermek ya da piyasaya girişleri engellemek amacıyla seçici ve ayrımcı bir fiyatlandırma politikasına giderse, bu durum; hem müşterileri sömü rücü, hem de rekabeti 670 ortadan kaldırıcı bir fiil teşkil eder. Bu fiil, hakim durumdaki firmanın zaten elde edilmiş olan piyasa gücünün artması sonucunu doğurabilec eğinden, bir kötüye kullanmadır . Kötüye kullanmanın gerçekleşmesi bu durumda fiyatların maliyetlerin üzerinde olmasına bağlı değildir. [ ] Daha ziyade bu durum, Hilti nin hakim durumu nedeniyle rakiplerine zarar vermek adına rakiplerinin müşterilerine, özel ayrımcı uygulamalar getirmesi, ancak kendi müşterilerineyse daha yüksek fiyatları sunmaya devam etmesiyle ilişkilidir. 18 sonucuna varmıştır. Komisyon un, Compagnie Maritime Belge19 Kararında da bu değerlendirmeye başvurulmuş, ancak bu dosyanın kendine özgü niteliklerine dikkat çekilmiş, bu 680 değerlendirmenin diğer durumlara genellenmemesi gereklil iği vurgulanmıştır. Bu kararda Hukuk Müşaviri20 Fennelly nin yorum u şu şekildedir : bir piyasada tekel sınırlarına varan hakim durumun varlığının söz konusu olması halinde , hakim durum durumdaki teşebbüsün piyasaya yeni giren teşebbüsün fiyat politikala rına, yeni giren teşebbüsü piyasa dışına çıkarmak gayesiyle tasarlanan seçici fiyat indirimleriyle karşılık vermesinin bu teşebbüsün piyasada kalan rekabetin yapısını bozucu uygulamalar benimsememesi doğrultusundaki özel yükümlülüğüyle çelişeceği düşünül mektedir. Kanımca, temyiz 15 Elhauge ve Geradin (2007) Global Competition Law and Economics Oxford Hart Publishing s.344 16 Tartışma metni paragraf 127 17 Eurofix -Bauco v. Hilti, OJ 1988 L 65/ 19. 18 Paragraf 81 19 C-395/96 P ve C -395/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports SA and others ve Komisyon [2000] ECR I -1365 20 Advocate General 10-14/175 -66 24 talebinde bulunan tarafın önermelerinin aksine fiyatların maliyetlerin üzerinde belirleniyor olması böylesi bir fiyatlandırma politikasını meşru kılmamaktadır . 690 Literatürde ise konu hakkında Donoghue ve Padilla tarafından maliye t üstü seçici fiyatlandırma uygulamalarında bu hallerin kötüye kullanma teşkil etmesi fikrinin en makul olduğu durumlar; bu uygulamanın dışlayıcı bir çeşit diğer uygulamalarla beraber uygulandığı hallerdir. Şöyle ki ; tüm kanıtlar bir rakibin piyasadan atıl masına yönelik bir plan olduğu yönüne işaret ediyor olmalıdır. Fiyatlama tek başına hukuk dışı değildir, ancak diğer dışlayıcı politikalarla birlikte değerlendirilirse hukuk dışıdır21. ifadesi kullanılmaktadır. Benzer bir şekilde Jones ve Suffrin de mevcu t uygulamalara bakıldığında, seçici ve maliyet üstü fiyatlamalara ilişkin özellikle; hakim durumdaki teşebbüsün gücünün tekel konumuna yaklaşması , uygulamada dışlayıcı bir 700 niyet aranması ve uygulamaya diğer dışlayıcı uygulamaların eşlik etmesi şartlarının varlığının şu ana kadarki sınırlı içtihatta tespit edilebilecek ortak özellikler olduğunu iddia etmektedir22. Öte yandan, literatürde, maliyet üstü fiyatlandırmanın hiçbir şart altında bir ihlal teşkil edemeyeceğini düşünenler de bulunmaktadır. Örnek ver mek gerekirse, Posner, maliyet üstü fiyatlandırmalarda benimsenmesi gereken tutum hakkında; yıkıcı fiyatın yasaklanmasına ilişkin genel kabul görmüş iki yaklaşım bulunmaktadır. Buna göre değerlendirmeler bazen niyet, bazen ise maliyet üzerinden yapılmak tadır. Bir rakibi, fiyatlama politikalarıyla zayıflatmayı ya da ortadan kaldırmayı yasaklamak, yasaklamacılıkta çok ileri gitmek anlamına gelir. Bir satıcı, bir 710 rakibini ortadan kaldırmak isteyebilir, ancak bunun için benimsemiş olduğu tek yol ondan daha d üşük maliyetle faaliyet göstermesine dayanarak uyguladığı daha düşük fiyatlandırma politikası ise, bu duruma, rekabet hukuku kapsamında karşı çıkılamaz [Bu nedenle], yıkıcı fiyat uygulamakta olan teşebbüs, en az kendisi kadar etkin ya da kendisinden daha etkin bir rakibi ancak maliyet altı politikalarla dışlayabileceğinden yıkıcı fiyatlandırmayı [sadece] maliyet altı fiyatlandırma olarak tanımlamak kaçınılmazdır ifadelerini kullanmaktadır. Areeda ve Turner ın da bu konuya ilişkin düşünceleri benzerdir. Buna göre firmanın fiyatı yükseltip daha fazla kar elde edecekken bu yöntemi benimsemiyor olmasına 720 ilişkin yapılabilecek iki açıklama bulunmaktadır . Bunlardan ilki, yerleşik firmanın fiyatı, giriş yapabilecek potansiyel firmalara oranla daha etkin üretim ölç eğinde üretim yapmasından kaynaklı olarak, hiçbir zaman giriş olmamasını sağlayacak bir düzeyde belirlemesi halidir23. Böylesi bir duruma getirilebilecek ikinci açıklama ise, yerleşik firmada, özellikle girişin görece daha kolay ve düşük maliyetli, olduğu d urumlarda gözlemlenebilecek, giriş akabinde fiyatları düşürme firma dışlandıktan sonra 21 The Law and Economics of Article 82 EC (2006), s.281. 22 s.408 -409 23 Giriş yapacak firmanın en düşük 91 $ yerleşik firmanın en düşük $ 81 do lar birim ürün fiyatı seviyesinde kar etmeye başladığı ve yerleşik firmanın fiyatı hiçbir zaman giriş olmamasını sağlayaca k 90 $ seviyesinde belirlemesi örneği verilmiştir. Firmanın bu örnekte dinamik bir kar maksimizasyonu benimsiyor olmasından hareketle, bu yönteme ancak ve ancak bu politikayı benimsemesi halinde elde edeceği tüm karların şimdiki değeri nin bu politikayı benimsememesi halinde piyasaya girişler sayesinde oluşacak yeni piyasa yapısında elde edebileceği tüm karların şimdiki değerinin üzerinde olması halinde başvuracağı öne sürülmektedir. 10-14/175 -66 25 fiyatları geri yükseltme stratejisidir.24. Söz konusu çalışmada her iki olasılığa ilişkin olarak sırasıyla şu ifadeler kullanılmıştır. üstün mal ve hizmet sunulması , başarılı inovasyon ya da diğer hakkaniyetli rekabet unsurları her zaman rakipleri dışlayıcıdır. Bunlar olmadan daha fazla 730 rakibin piyasaya girmesi ve bunların olduğu duruma mukayese edildiğinde daha iyi sonuçların ortaya çıkması mümkündür, ancak, biz, [g eleceğe ilişkin] bu gibi spekülatif olasılıklar için daha rekabetçi bir performans aracılığıyla ortaya çıkacak olan şimdiki zamana ait faydaların gözden çıkarılmasını kabul etmemekteyiz. Toplam maliyetlere eşit ya da daha yüksek fiyatlar uygulamak hakkaniy etli bir rekabet olup, sadece [gerektiği kadar etkin] olamayacak potansiyel yeni girişleri dışlayacaktır. [Ayrıca], daha düşük fiyatlar, daha yüksek hasıla ve tekelcinin üretim kapasitesinin daha etkin kullanımının da doğal olarak sosyal faydayı arttırması [beklenmektedir]. Geçici bir süreliğine uygulanan fiyat indirimleri de kalıcı bir şekilde uygulanacak 740 düşük fiyatlandırmanın doğurduğundan daha fazla dışlama sonucu doğurmaz. Hatta, giriş yapan teşebbüslerin, tekelcinin geçici bir şekilde uygulamakta olduğu düşük fiyatlandırmayla mücadele etme gücü olabileceğinden, böylesi bir uygulamanın daha az dışlayıcı olması bile mümkündür. Her iki durumda da ortalama üretim maliyeti seviyesinde ya da bu seviyenin üzerinde belirlenen düşük fiyatlar hakkaniyetli rekabe t olacak ve sadece daha az etkin firmaların dışlanması sonucunu doğuracaktır25. Rekabet Kurulu da 1.12.2004 tarih ve 04 -76/1086 -271 sayılı kararında konuyla ilişkili yaklaşımını ortaya koymuştur. Adı geçen Rekabet Kurulu Kararı na konu şikayet, temel olar ak iki cam üreticisinden 750 Anadolu Cam ın Marmara Cam aleyhine seçici fiyat uygulamasına yöneldiği iddiasıdır. Her iki teşebbüste cam ambalaj pazarında faaliyet göstermekte olan teşebbüslerdir. Bu teşebbüslerden Anadolu Cam, uzun süre TEKEL in ürettiği alkol lü içecekler için cam ambalaj üretmiş yegâne üretici olarak piyasada yer almış, belirli bir süre sonra ise, Marmara Cam ın piyasaya girmesi akabinde piyasadaki tek oyuncu olma niteliğini yitirmiştir. Ancak, yeni teşebbüs olan Marmara Cam çok kısıtlı bir kapasiteyle üretim yapmaya başladığından, piyasadaki ihtiyaç hala ağırlıkla Anadolu Cam üzerinden karşılanmıştır . Bu sırada Tekel in acil ihtiyacı kapsamında yıllık alımlarına ek olarak bir ara ihale düzenlemesi söz konusu olmuştur. Düzenlenen bu ihalede Mar mara Cam sadece iki üründe teklif vermiş, bu iki tipte kapasitesi 760 ölçüsünde ihaleyi kazanmış, kapasitesinin yetmediği kadar şişe ve ihaleye konu diğer 28 tip şişe bakımından ihale Anadolu Cam a kalmıştır. Bir sonraki ihalede ise Anadolu Cam bütün fiyatları nı yükseltmiş, ancak bu iki tip şişede fiyatlarını düşürmüş ve Marmara Cam ın ilk ihalede vermiş olduğu teklifin hemen altında teklif vermiş ve ihaleyi kazanmıştır. Rekabet Kurulu, kararda aşağıdaki ifadeleri kullanmıştır: Mehaz teşkil ettiği Anadolu Cam temsilcileri tarafından da kabul edilen Avrupa Birliği ndeki bu kararlar doktrinde de kabul görmektedir. Buna örnek olarak Alison Jones ve Brenda Sufrin26 ile Richard Whish in27 eserleri gösterilebilir. Örneğin Whish e göre seçici fiyatlandırmanın unsurları şu şekildedir: 770 24 Areeda ve Turner (1975), Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act 88, Harvard Law Review s.697 -733, s. 705 -707 25 s. 706 -707 26 JONES, A. ve B. SUFRIN (2001), EC Competition Law Text, Cases, and Materials, Oxford University Press, New York, s.343 -349. 10-14/175 -66 26 1) Hakim durumdaki teşebbüs, rakiplerinin faaliyetlerini maliyetlerden bağımsız stratejik davranışlarla zorlaştırabilme imkanına sahip olmalı, 2) İlgili teşebbüs açıkça hakim durumda bulunmalı, 3) Hakim durumdaki teşebbüsün yalnızca bir rak ibi bulunmalı 4) Teşebbüsün rakibinin piyasadaki faaliyetini zorlaştırma amacını gösteren deliller bulunmalı . İddiaları, önaraştırma kapsamında bulunan bilgi ve belgeleri ve savunmaları inceleyen Kurul, dört koşulun bu dosya kapsamında sağlanmış olduğu ka naatine varmıştır. I.6.2. Seçici fiyatlandırmaya ilişkin değerlendirme 780 Maliyet üstü seçici fiyatlandırmanın gerek literatür, gerek içtihatlar incelendiğinde rekabet hukukunun en tartışmalı alanlarından biri olduğu görülmektedir. Seçici fiyatlandırmanın, p iyasaya gereksiz müdahale anlamına geleceğini iddia eden ler, temelde, maliyet üstü fiyatlandırma neticesinde eş ölçüde ya da daha etkin rakiplerin dışlanma olasılığı bulunmaması ve bu uygulama neticesinde ancak daha az etkin rakiplerin dışlanabileceği nokt asından hareketle, bu süreci engellemenin sosyal faydayı azaltabileceği kaygısını taşımaktadırlar. Öte yandan, seçici fiyatlandırmalara ilişkin tartışmalarda müdahalenin gerekli olabileceğini savunanların da rekabetçi fiyat indirimleriyle, dışlayıcı ve ant i-rekabetçi fiyat indirimlerinin ayrımına varılabilmesi için bazı kıstaslar öne sürdükleri görülmektedir. Her ne kadar, bu kıstasların ne olması 790 gerektiği noktasında genel bir fikir birliği olduğunu iddia etmek güç olsa da, ortaya konan kriterleri temel ol arak; - Hakim konumdaki teşebbüsün piyasadaki gücünün boyutunun ne olduğu, tekel gücüne yaklaşan bir hakim durumdan bahsedilip bahsedilemeyeceği, - Rakibin dışlanmasına yönelik bir niyetin saptanıp saptanmadığı, eğer saptanmışsa bu niyetin dışlama amacıyla olu şturulan genel bir planın bir parçası olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, - Dışlayıcı fiyatlandırma uygulamasına eşlik eden diğer dışlayıcı uygulamaların olup olmadığı, olarak özetlemenin mümkün olduğu görülmektedir . 800 Benzer şekilde, Rekabet Kuru lu da 1.12.2004 tarih ve 04 -76/1086 -271 sayılı kararında teşebbüsün açıkça hakim durumda bulunması ve dışlayıcı niyetin aranması gerekliliklerine dikkat çekmiştir. İzocam ın hakim durumda olup olmadığına ilişkin değerlendirmeler sırasında, taşyünü alanında İzocam ın, Türkiye de en uzun süredir faaliyet gösteren , marka bilinilirliği en yüksek, üretim kapasitesi en büyük, dağıtım ve bayi ağı en etkili olan teşebbüs olduğu hususları belirtilmiştir. Öte yandan, piyasaya 2003 yılında Özpor, 2008 yılında İzober firmalarının girmesi, piyasada % ( .) seviyelerinde ithalat gerçekleşmesi ve İzocam ın pazar payının %( .)seviyesinde olmasından hareketle, İzocam ın hakim durumunun, tekele 810 yaklaşan bir hakim durum olduğunun iddia edile bilmesi mümkün görünmemektedir . Her n e kadar, İzocam ın piyasadaki parametreleri tek başına, tüketicilerden ve rakiplerinden büyük ölçüde bağımsız olarak belirleyebilme gücü olduğu tespit edilmiş olsa da, piyasada, rakip markaları tercih eden ( .) bir kesim bulunması nedeniyle, 27 WHISH, R. (2003), European Competition Law , Fifth Edition, Butterworths, s.710 -714. 10-14/175 -66 27 söz konusu hak im durumun tekel gücüne yaklaşacak bir boyutta olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Seçici fiyatlandırma değerlendirmesinde önem kazanacak bir diğer unsur, rakibi dışlamaya yönelik niyetin varlığıdır. Hatta bu uygulamanın anti -rekabetçi olarak değerlendirilebil mesi için, rakibi dışlamanın, bir niyetinin ötesinde, planlı bir strateji olarak benimsenmesi gerektiği de öne sürülmektedir. Rakibi dışlamaya yönelik 820 niyetin ötesinde planlı bir stratejinin ne olabileceğinin somutlaştırılması noktasında, Kurul un 1.12.200 4 tarih ve 04 -76/1086 -271 sayılı Anadolu Cam kararında yer verilen belgelerdeki bazı ifadeler açıklayıcı niteliktedir : Ambalaj pazarındaki zorlu ve çeşitli rekabet ve buna dayalı düşük kar marjları, büyük miktarlarda üretim ve satışı geçerli bir rekabet s tratejisi haline getirmektedir. Dolayısıyla Türkiye cam ambalaj piyasasında ezici bir üstünlüğe sahip olan firmamız için bu üstünlüğü korumak ve geliştirmek hayati bir öneme sahiptir. Son dönemde gerek cam ambalajda gerekse özellikle saklama kabı alanındak i ikame PET kavanozlarda önemli gelişmeler meydana 830 gelmektedir. Kısaca ifade etmek gerekirse rakip -ikame ve ithal ürünlerin, pazarda ürünlerimizin hakim olduğu sahalara doğru yöneldikleri somut örnek ve adımlarla izlenmektedir. ... Rakip üreticilerin büyüm esi ve bu büyümenin etkisi ile bıraktığımız boşluktan cesaret alarak daha farklı ürünlere yönelmeleri ve yeni ürünleri hedef almaya başlamaları, bunun yanında Anadolu Cam ile rekabet edilebilir psikolojisinin ve havasının var olan veya olabilecek diğer ü reticilere cesaret vermesi üzerinde dikkatle durmamız gereken bir durumdur Mevcut rekabet ortamı şöyle özetlenebilir: 840 1. Siyasi otoritenin teşviki ile 1997 yılında faaliyete geçen Marmara Cam, Tekel e fiyatlarımıza yakın, kısıtlı çeşit arzı yaparak geliş me imkanı bulmuştur. 2. Saklama kabı pazarında yakaladığı fırsatı da hesaba katan Marmara Cam, kapasite arttırarak üretim maliyetlerini düşürme yönünde adım atmaktadır. 3. Bu adımlar Marmara Cam ın gelişme aşamasını tamamladığını göstermektedir. Gelişen ol aylar, rekabetin tek tek dağıtım kanalı üyelerine yöneltilmesi yerine, esas rakipler olan üreticilere kaydırılmasına ve gelişme aşamalarını 850 engellemeye dönük olmasını gerekli kılmaktadır. Burada en önemli rekabet yaklaşımımız pazarı tatmin etmek olmalıdır. Yaklaşım önerilerimiz şöyledir: Yerli rakiplerin gelişmesine olanak vermemek, ithalatı önlemek ve plastik türevlerinin yaygınlaşmasını engellemek amaçları için; - Pazarda boşluk bırakmayacak şekilde "saklama kabı" nitelikli ürünlerin arzına yeniden başlam ak, - Tekel ihalesinde Marmara Cam ın önünü kesmek. 10-14/175 -66 28 Bu önlemlerle hedeflenen pazar genel olarak 27 bin ton büyüklüğünde olup, bunun 14 bin tonu saklama kabı ve sürahi pazarı ile 13 bin tonu Marmara 860 Cam ın içki sektörüne verdiği miktardan oluşmaktadır28. Bu noktada, mevcut dosya kapsamında, İzocam tarafından yukarıda tasvir edilen stratejiy le mukayese edilebilir bir stratejinin benimsendiğine yönelik benzer nitelikte bir belge ya da bulguya rastlanmadığını belirtmek gerekmektedir . Seçici fiyatlandırmaya iliş kin yapılacak değerlendirmede göz önüne alınması gereken bir başka husus, fiyatlandırma politikasına dışlayıcı başka politikaların eşlik edip etmediğidir. Soruşturma sürecinde yapılan incelemeler sırasında, İzocam ın bayileriyle münhasır çalıştığı ve bay ilerine münhasırlık karşılığı prim verdiği saptanmıştır. Şikayet konusu özelinde fiyatlandırmaya eşlik eden diğer dışlayıcı uygulamalar kapsamında 870 değerlendirilebilecek tek olgu, kararın ilerleyen kısımlarında, detaylı bir incelemeye tutulan bayilik sist emidir. Bu bağlamda, İzocam ın münhasırlık ve münhasırlık kapsamında bayilere prim verilmesi uygulamalarının, piyasada yaşanan yeni giriş akabinde benimsenmiş olmaması ve bu uygulamaların uzun bir süredir var olması ndan hareketle , İzocam ın bayilik sistem inin, yeni bir rakibin piyasaya girmesinden sonra bu rakibe karşı alınan bir önlem ya da dışlayıcı bir strateji bütününün bir parçası olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen bu hususların ve literatürde öne çıkan temel kriterlerin değerlendirilmesi neticesinde; İzocam ın 880 Hakim durumunun tekel konumuna yaklaşan bir boyutta olmaması, Mevcut bulguların, piyasaya yeni giriş yapan teşebbüse yönelik dışlayıcı bir stratejinin varlığıyla ilgili bir saptama yapmayı mümkün kılm aması, Dışlayıcı niyete eşlik ettiği iddia edilebilecek başka uygulamaların tespit edilememesinden hareketle, İzocam ın şikayet konusu uygulamalarının maliyet üstü seçici fiyatlandırma olarak nitelendirilemeyeceği ne karar verilmiştir. I.7. İzocam ın Şikay et Konusu Üründe Haziran 2008 Öncesinde, Bazı Diğer Ürünlerde ise Uzun Bir Süredir Aşırı Fiyatlandırma Uyguladığına İlişkin Değerlendirme 890 Yapılan incelemelerde elde edilen bilgilerden ve bazı teşebbüs yetkililerince kullanılan ve tutanaklarda yer alan ifad elerden, İzocam ın önceki dönemlerde yüksek karlarla satış yapmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, uzun bir süredir hakim durumda olan İzocam ın önceki dönemlerdeki fiyatlandırma politikasının, aşırı fiyatlandırma başlığı altında bir hakim durumun kötüy e kullanılması olup olmadığı incelenecektir. I.7.1. Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Olarak Aşırı Fiyatlandırma Rekabet Kurulu nun vermiş olduğu; Belko29, ASKİ ,30 Ataköy Marina31 Ströer - Kentvizyon32, Havaş33 gibi bazı kararlarda aşırı fiyatlandırma, hakim dur umun kötüye 28 s.12 -13 29 6.4.2001 tarih ve 01 -17/150 -39 sayılı karar 30 26.5.2005 tarih ve 05 -36/484 -115 sayılı karar 31 24.4.2008 tarih ve 08 -30/373 -123 sayılı karrar 32 15.2.2007 tarih ve 07 -14/114 -34 sayılı karar 10-14/175 -66 29 kullanılması kapsamında değerlendirmeye alınmıştır. Belirli bir düzeyde pazar 900 gücüne sahip teşebbüslerin rekabetçi fiyat düzeyinin önemli ölçüde üzerinde fiyat belirlemesi şeklinde tanımlanabilecek aşırı fiyatın, tüketicilerden, tekele kaynak transferine yol açarak toplumdaki gelir dağılımını bozduğu düşünülmekte34 ve aşırı fiyat kötüye kullanma halleri arasında, sömürücü bir davranış olarak incelenmektedir. Hakim durumdaki firmalar tarafından benimsenen sömürücü politikalar karşısında Rekabet Kurumu nun önlem alması olağan karşılanmaktadır35. Sömürücü davranışları ise sadece aşırı fiyatlandırma olarak sınırlandırmamak gerekmektedir. Zira sömürücü davranışlar fiyatlarla ilgili olabileceği gibi diğer alım -satım şartları na ilişkin de olabilmekted ir36. Diğer bir ifadeyle, tüketicinin yüksek fiyat vermesinin ötesinde, getirilecek diğer alım -satım şartlarından dolayı sömürülmesi de 910 mümkündür. Benzer şekilde Danıştay kararlarında da hakim durumdaki firmanın sömürücü davranışlarının kötüye kullanma ola bileceğine yer verilmektedir. Sırasıyla, Rekabet Kurulu nun vermiş olduğu Belko Kararı nda ve bu kararın incelendiği 5.12.2003 tarih ve 2003/4770 sayılı Danıştay 10. Dairesi kararında; Potansiyel rekabet ilkesine göre, tekel tarafından uygulanan yüksek fiyat politikası, ilgili piyasayı potansiyel rakipler açısından cazip hale getirir ve uzun dönemde piyasaya yeni girişler olur. Bunun doğal sonucu ise, piyasada rekabetin ortaya çıkması ve fiyatların düşmesidir. Bu açıdan, tekelci fiyatlama aynı zamanda te kelin sonunu hazırlamaktadır. Hatta piyasada rekabetin canlanmasına yol açması 920 nedeniyle, tekelci fiyatlamanın anti -rekabetçi değil; bilakis rekabetçi özellikler gösterdiğini söylemek mümkündür. Özetle, aşırı fiyat kısa dönemde ekonomik açıdan olumsuz neti celer meydana getirmekle birlikte, uzun dönemdeki etkileri olumludur ve bu sebeple, piyasa ekonomisine müdahale gereksiz, hatta zararlıdır. Bu teoride dikkati çeken ilk nokta, giriş engelleri faktörünün göz ardı edilmesidir. Tekelin, tanımı gereği giriş en gellerinin söz konusu olduğu piyasada faaliyet göstermesi bir kenara, gerçek yaşamda fiyat mekanizmasının tekel gücünün istismar edici şekilde kullanılmasını etkin biçimde önleyemediği pek çok durum bulunmaktadır. Örneğin, potansiyel rakiplerin karlılık ha kkında asimetrik bilgiye sahip olması , hatta verimsizlikten dolayı aşırı karlılığın olmaması, büyük çapta 930 yatırımın gerekli olması gibi bazı hallerde piyasaya girişler çok uzun zaman alabileceği gibi; bazı hallerde de piyasanın yapısal özelliklerinden dola yı giriş imkansız olabilir. Buna verilebilecek en güzel örnek, girişlerin hukuken mümkün olmaması halidir. Patent veya imtiyaz koruması pek çok durumda bundan yararlanan teşebbüse aşırı fiyat uygulamasında bulunma olanağı sağlar. Keza doğal tekel özelliği gösteren bazı piyasalarda veya kısıtlı doğal kaynakları veya ham maddenin tekel tarafından kontrol edildiği durumlarda , potansiyel rekabet baskısının uzun dönemde dahi fiyatlar üzerinde etkili olduğu söylenemez. Dolayısıyla bu gibi hallerde tekelci fiyatla r veya aşırı karlılık atfedilen amaca hizmet etmekten uzaktır. Ayrıca, bazı hallerde giriş engeli piyasanın yapısal özelliklerinden değil, 940 teşebbüsün bizzat kendi stratejik davranışlarından da kaynaklanabilir. Netice itibarıyla, tekelin yüksek giriş engell eri ile korunduğu hallerde, yukarıda ifade edilen teori büyük ölçüde geçerliliğini yitirmektedir. Danıştay kararında ise; 33 3.1.2008 tarih ve 8 -01/5-4 sayılı karar 34 Ataköy Marina kararı, s.12. 35 Belko kararı, s. 57. 36 Paulis, E., Article 82 EC and Exploitative Conduc t , 2007 EU Competition Law and Policy Workshop/Proceedings, s. 2. 10-14/175 -66 30 Doktrinde, piyasa ekonomisinde pazara hakim teşebbüslerin de, her teşebbüs gibi kârını arttırmaya çalışmasının doğal sayılması ve b u nedenle fiyata herhangi bir şekilde müdahalenin rekabet hukuku çerçevesinde gerçekleşmemesi gerektiği, ayrıca bir pazarda söz konusu olan yüksek kârların, sektöre diğer teşebbüsleri de çekeceği ve rakipler açısından pazarı cazip hale getireceği düşüncesi yle rekabeti arttıracağını savunanlar olduğu gibi, aşırı fiyat uygulamasının da tıpkı anlaşmalar 950 yoluyla fiyat tespitinde olduğu üzere Kanun kapsamında yer alması ve dolayısıyla hakim durumun kötüye kullanılması sayılması gerektiğini savunanlar da vardır. Tercih edilen liberal ekonominin gereklerine ve özüne uygun olarak fiyata, pazar dışından müdahalelerin söz konusu olmaması gerektiği kabul edilirse, bu takdirde rekabet düzenlemelerinin asli amacı göz önünde bulundurularak, aşırı fiyatlara rekabet kuralla rı aracılığıyla müdahale etmemek gerekir. Ancak bu yönde bir uygulama, olumsuz sonuçlar ortaya çıkarabilecektir. Yasal tekel ya da doğal tekel olan teşebbüslerin , pazarda diledikleri gibi fiyat tespit edebilmeleri ve dolayısıyla tüketicinin zararına aşırı fiyatlarla mal ya da hizmet sunmaları söz konusu olacaktır. Rekabet koşullarının bulunmadığı, piyasanın kendi kendini düzeltemediği, aşırı 960 fiyatlandırmanın yeni girişleri teşvik etmediği, giriş engellerinin bulunduğu, bilgi akışının tam ve homojen olmadığı bir ekonomide rekabet düzenlemelerinin asli amacının gerçekleşmesi söz konusu olamayacağından, rekabetin işleyişi, tüketici yararı ve kamu vicdanı yönünden sakıncalar doğuran bu gibi istismar edici eylemlere rekabet kuralları aracılığıyla müdahale edilebi leceğinin kabulü gerekmektedir. Belko'nun belirtilen durumu nedeniyle, uyguladığı fiyatlamanın, rekabetin işleyişine, pazara yeni teşebüslerin girişine bir katkısı olamayacağından, Belko'nun hakim durumunu kötüye kullanarak tüketicinin zararına ve piyasada haksız kaynak aktarımına yol açacak şekilde aşırı fiyat uyguladığının tesbiti halinde rekabet düzenlemesinin asli amacına aykırı olacak bu eyleme rekabet kuralları aracılığıyla 970 müdahale edilmesinde sakınca bulunmamaktadır. Bu duruma göre, Belko'nun mut lak tekel olması ve incelemeye konu olan ürünün kömür gibi bir temel madde olması, dolayısıyla sosyal refahı ve tüketici yararını doğrudan ilgilendirmesi, pazara giriş yasağı nedeniyle yeni girişleri teşvik etmemesi, piyasanın kendi kendini düzeltme ve rek abet ortamının sağlanması olanağının bulunmaması, Belko'nun satış fiyatlarının diğer pazarlarda oluşan fiyatlara oranla %50-60 oranında yüksek olması, bunun kabul edilebilir ölçütler ele alınarak yapılan incelemeyle yüksek maliyetlerden kaynaklandığının sa ptanması, yüksek maliyetlerin ise tekel hakkı verilmesinden doğan ortam içerisinde şirket çıkarlarının gözetilmemesi, şirketin verimsiz yönetilmesi, kömür ticareti dışında zararla 980 sonuçlanan faaliyetlerde bulunulması nedeniyle ortaya çıkması, ortaya çıkan durumun tekelci teşebbüse haksız kaynak aktarımına ve tüketicinin sömürülmesine yol açması, dolayısıyla rekabet düzenlemelerinin asli amacıyla bağdaşmaması karşısında, dava konusu işlemle fiyat uygulamasının hakim durumun kötüye kullanılması sayılarak reka bet kurallarıyla müdahale edilmesinde hukuka aykırılık görülmemektedir ifadelerine yer verilmektedir. Rekabet Kurulu 3.1.2008 tarih ve 08 -01/5-4 sayılı kararıyla Havaş ın havaalanı şehir merkezleri arasında gerçekleştirdiği yolcu taşımacılığı sırasında hakim durumunu kötüye kullanıp kullanmadığı hususunda bir değerlendirmede bulunmuştur. Bu 990 kararda Kurul, Yerleşik rekabet hukuku uygulamalarına göre ürünün ekonomik değeriyle kabul edilebilir bir ilgisi bulunmayan aşırı fiyatlar uygulamak kötüye kullanma dır. Türkiye 10-14/175 -66 31 uygulamalarına rehberlik ettiği düşünülen AB uygulamalarında da, sağlanan hizmetin ekonomik değerine göre aşırı olan fiyatların konulması hakim durumun kötüye kullanılmasıdır Hakim durumdaki bir firmanın aşırı yüksek fiyatlarına müdahale edi lebilmesi için söz konusu fiyatların alınan mal ya da hizmetin değerine göre makul sınırların üzerinde olması, ilgili ürünün katma değerinde olmamakla birlikte haksız yere alıcının kazancından satıcıya karşılıksız para aktarımı sonucunu doğuran istismar 1000 edici bir nitelik arz etmesi gerekmektedir. Müdahale noktasında, daha fazla açıklanması gereken bir durum, istismar etme kavramıdır. Bu durum kilitli müşteri kitlesinin bulunduğu hallerde söz konusu olabilecek bir durumdur. Kapatılmış müşteri olarak da anı labilecek bu tür alıcıların varlığı halinde satıcı müşterilerin bu halini aşırı yüksek fiyatlar uygulayarak istismar edebilmektedir. Buna göre, bir sektörde yüksek fiyatlar varsa ve buna rağmen giriş engelleriyle pazardaki firma ya da firmalar korunuyorsa ve bunun bir sonucu olarak müşterilerin aldıkları hizmetin ederine göre yüksek fiyat ödemekten başka bir çareleri yoksa böyle bir durumda rekabet otoritesinin ilgili teşebbüsten fiyatlarını mal ya da hizmetin ekonomik değeri ile orantılı makul bir fiyata ç ekmesini istemesi gereklilik arz 1010 edebilecektir. Aksi takdirde hak edilmemiş bir paranın müşterilerden satıcıya aktarılmasına göz yumulmuş olunacaktır. Havaş ın aşırı fiyatla hizmet satmasının sebebi, ilgili pazarda sahip olduğu tekel gücünün istismarı ve t ekel karının elde edilmek istenmesidir . Uygulanan bu fiyatlar, rekabet ortamında uygulanma imkânını kaybedecektir. Bundan dolayı ilgili piyasada rekabetin hiç olmaması ve potansiyel rekabetin de bir tehlike yaratmayacak olduğu durumda Havaş, hak etmediği b ir kara kavuşmakta ve dolayısıyla haksız bir kazanç ortaya çıkmaktadır. Aşırı fiyatları müşterilere empoze edebilmesinin sebebi, ilgili pazarda müşteriye daha adil şartlarla hizmet satacak başka bir firmanın olmamasıdır. Havaalanı -şehir merkezi arasında yo lculuk yapacak bir kişi, 1020 daha adil fiyatlarla hizmet sunan bir taşıyıcı bulamadığı için tekel işletme konumundaki Havaş ın aşırı fiyatlarına katlanmak zorunda kalmaktadır37. ifadelerine yer vermiştir . Rekabet Kurulu 1.2.2002 tarih ve 02 -06/51 -24 sayılı kararında ise aşağıdaki ifadeleri kullanmıştır: son olarak, BÇS38 nin hakim durumda olduğu düşünülen Bolu -Gerede pazarında, aşırı fiyat uygulamak suretiyle bu konumunu kötüye kullanıp kullanmadığı sorusunun cevaplanması gereklidir. Yapılan incelemeler netic esinde, BÇS nin hakim durumu ve sektörde uygulanan fiyat sistemine bağlı olarak, en yüksek fiyatla satış yaptığı dolayısıyla en büyük kar marjına sahip olduğu bölgenin Bolu pazarı olduğu 1030 tespit edilmiştir. Ancak yukarıdaki belge ve analizlere rağmen, Kurul , herhangi bir doğal ya da hukuki tekelin bulunmadığı çimento pazarında, BÇS nin hakim durumda olduğu Bolu -Gerede pazarında diğer bölgelere oranla daha yüksek fiyat uygulamasının, hakim durumun kötüye kullanılması şeklinde değerlendirilemeyeceği sonucuna u laşmıştır39. Görüldüğü üzere, yukarıda yer verilen kararların tamamında aşırı fiyatlandırmanın belirli özel şartların oluşması halinde bir kötüye kullanma olabileceği belirtilmektedir. 37 s. 16 -17 38 Bolu Çimento Sanayi 39 s.54 10-14/175 -66 32 Bu koşullardan biri piyasaya girişlerin önünde yasal ya da yapısal bazı engellerin bulunmasıdır40. Bir başka örnek durum, Havaş, örneğinde olduğu gibi, müşterilerin 1040 kapatılmış müşteri konumunda olmasıdır. Piyasada giriş engellerinin bulunmaması durumunda piyasa ekonomisinin genel işleyişi çerçevesinde, yüksek karların elde ed ilmesinin, yeni teşebbüsleri pazara girme noktasın da teşvik etmesi beklenmektedir . Bu ise yüksek fiyat uygulayan firmanın piyasa dinamikleri içerisinde cezalandırılması olarak değerlendiril ir. I.7.2. Aşırı Fiyata İlişkin Değerlendirme Bu noktaya kadar yap ılan değerlendirmeleri özetlemek gerekirse; literatür, mehaz AB mevzuatı ve Yüksek Mahkeme içtihatlarında, aşırı fiyatlandırmaya ilişkin yapılacak bir tahlilde aşağıdaki unsurların göz önüne alınması gerektiği belirtilmektedir41; - Teşebbüsün piyasada ne kada r hakim durumda olduğu, ne ölçüde tekel ya da 1050 tekel e yakın olarak değerlendirilebileceği, bu hakim durumun teşebbüs tarafından kazanılıp kazanılmadığı, - Maliyetler ile fiyatlar arasında ne büyüklükte bir fark olduğu, - Piyasada hukuki, teknik ya da iktisadi g iriş engellerinin olup olmadığı, girişlerin ne ölçüde mümkün olduğu, söz konusu giriş engellerinin geçici mi kalıcı mı olduğu, - Teşebbüsün piyasa gücünün, dışlayıcı uygulamalar ya da inhisari haklar elde edilmesi aracılığıyla mı yoksa teşebbüsün rakiplerind en daha üstün performansı sonucu mu tesis edildiği, - Pazarın kendisini düzeltme imkanının bulunup bulunmadığı, - Aşırı fiyatlandırmaya temel teşkil eden sorunun alınacak bir yapısal tedbir ile 1060 ortadan kaldırılmasının mümkün olup olmadığı, - Düzenleyici bir otor itenin bulunup bulunmadığı, - Fiyatı açıklayıcı talep koşullarının var olup olmadığı, - Aşırı fiyatlandırma uygulamasının, idari otoritenin bir iradesi sonucu mu yoksa firmanın kendi iradesiyle mi benimsendiği, teşebbüsün aşırı fiyatlandırma yapmaya ne ölçüde sevk edildiği. Rekabet Kurulu tarafından aşırı fiyata ilişkin yapılan değerlendirmelere bakıldığında ise aşağıdaki hususların ön plana çıktığı görülmektedir: - Piyasada imtiyaz koruması, patent, kısıtlı doğal kaynakların ve hammaddelerin tek teşebbüs tarafın dan kon trolü asimetrik bilgi sorunu gibi giriş engelleri 1070 bulunması, - Piyasaya girişlerin çok büyük yatırım gerektirmesi ya da yerleşik teşebbüsün tek taraflı davranışlarıyla pazara girişleri engellemesi, - İstenen fiyat ile mal veya hizmetin ekonomik değeri a rasında makul bir ilişki olmam ası. 40 Pazardaki yerleşik firmanın davranışları nedeniyle oluşabilecek giriş engelleri ise hakim durumun kötüye kullanılması nın diğer çeşitleri kapsamı nda incelenmelidir. 41 Bkz. ATAD ın General Motors [1975] OJ L29/14, [1975 ] 1 CMLR D20 ve British Leyland Public Limited Company v Commission of the European Communities. Case 226/84 kararları ile AB Komisyonu nun OJ L 207, 2.8.1984 84/379/EEC ve Case COMP/ A.36.568/D3 Scandlines Sverige AB v Port of Helsingborg kararları 10-14/175 -66 33 Yukarıda detaylarıyla bahsedilen şikayet konusu uygulama piyasada yaşanan yeni bir girişin akabinde hakim durumda bulunan teşebbüsün rekabetle karşılaştığı ürün gruplarında keskin fiyat indirimlerine gittiği iddiasıdır. B u nedenle sorulması gereken soru teşebbüsün rekabetle karşılaşmadan önceki fiyatlandırmasının aşırı olup olmadığıdır. Bu doğrultuda, inceleme sırasında teşebbüsün çok geniş bir ürün gamı 1080 olduğu anlaşılmış, şikayet konusu ürün için yapılan değerlendirmeni n diğer ürün gruplarını da içerecek şekilde genişletilmesi gereği hasıl olmuştur. Söz konusu incelemenin genişletilmesinde etkili olan bir başka faktör de, gerçekleştirilen görüşmeler sırasında piyasada yer alan diğer oyuncuların İzoca m ın yüksek kar oranl arıyla çalıştığı yönünde beyanlarda bulunmalarıdır. Aşırı fiyata ilişkin yapılacak bu incelemede, öncelikle literatür, mehaz mevzuat ve AB Yüksek Mahkeme içtihatları ile Rekabet Kurulu kararlarında yer verilen temel kriterler kapsamında bir değerlendirme y apılacak, ardından İzocam ın alternatif ürün gruplarında elde ettiği karlar tahlil edilecektir. Birinci olarak, seçici fiyat değerlendirmesinde yer verildiği gibi mevcut 1090 değerlendirmede de İzocam ın hakim durumun ötesine geçen bir piyasa gücüne sahip olup olmadığı noktası önem kazanmaktadır. Piyasaya 2003 yılında Özpor, 2008 yılında İzober firmalarının girmesi, piyasada % ( .) seviyelerinde ithalat gerçekleşmesi ve İzocam ın pazar payının % ( .) seviyesinde olmasından hareketle, İzocam ın hakim durumunun, tekel gücüne yaklaşan bir boyutta olmadığı anlaşılmaktadır. Yapılacak değerlendirmede gözetilmesi gereken ikinci husus, piyasaya girişlere ilişkin hukuki ya da teknik bir engelin olup olmadığıdır. Yalıtım alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin bu faaliyetl erini engelleyici herhangi bir hukuki ya da idari uygulama bulunmamaktadır . Benzer bir şekilde, üretimin yaratıcılık ve inovasyon gibi 1100 unsurlara bağımlı olmadığı, daha ziyade hammaddesi doğada bulunan bazı girdilerin yüksek ısıya maruz bırakılması gibi bir yöntemle gerçekleşmesinden hareketle, üretime ilişkin herhangi bir teknik imkansızlık tan da bahsetmek mümkün değildir . Öte yandan piyasaya girişlerin yüksek maliyetler gerektirdiği ya da bilgi asimetrilerinin bulunduğu pazarlarda girişler iktisadi olarak da güçleşebilmektedir. Mineral yünler, camyünü ve taşyünü için ayrı ayrı kurulacak üretim tesislerinde enerji yoğun bir süreç neticesinde üretilmektedir. Bu alanda faaliyete başlamak için bu tesislerin inşa edilmesi ve faaliyete hazır konuma getirilmesi g erekmektedir. Söz konusu yatırım, ( .)-( .) milyon dolar arasında değişmekte olan bir maliyet gerektirmekte, ( .)-( .) yıllık bir süreç sonunda tamamlanabilmekte ve tam 1110 performansa ise bundan da sonra ulaşılabilmektedir. Daha öncede ifade edildiği üzere, mineral yünlerin üretimi orta ve uzun vadede girişlerin mümkün olduğu, ancak kısa vadede ciddi giriş engellerinin bulund uğu bir alan dır. Bu kapsamda taşyünü alanında 2003 yılında Özpor, 2008 yılında İzober, 2009 yılında Buldaç firmalarının, camyünü alanınd a ise ODE firmasının üretime başlamış olması başlı başına orta ve uzun vadede girişlerin mümkün olduğunun bir göstergesidir. Her ne kadar, bu teşebbüslerce gerçekleştirilen girişler İzocam ın mevcut üretim kapasitesine kıyasla düşük bir ölçekte olsa da, bu girişlerin pazarda rekabetçi bir etki doğuracağı muhakkaktır. ( .TİCARİ SIR .) . Yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığı üzere İzocam, rekabetle karşılaştığı ürünlerde fiyatlarını hızla düşürmüştür. Yüksek 1120 fiyatların ve cazip karlılık oranlarının, öze llikle kayda değer ölçüde homojen olan yalıtım malzemeleri gibi ürünler söz konusu olduğunda, yeni yatırımcıları çekmesi doğaldır. Bu sürecin bir sonucu olarak 2009 yılında ODE, camyünü alanında faaliyetlere başlamış, faaliyetlerini yurt dışında sürdürmekt e olan URSA firması, 10-14/175 -66 34 Özpor u devralmıştır. Bu hususların da, ileriki dönemlerde, İzocam ın üzerindeki rekabetçi baskıyı daha da arttırması beklenmektedir. Dikkate alınması gereken bir diğer husus, İzocam ın, yalıtım alanında faaliyet gösteren firmalar ara sında marka bilinilirliği en yüksek firma olduğudur. Tüketiciler nezdinde İzocam ürünlerinin kalite bakımından rakip ürünlerin daha üstünde olduğu yönünde bir algı bulunmakta, hatta bu algı İzocam ın bu doğrultudaki pazarlama 1130 stratejileri ile de desteklenm ektedir. Her ne kadar temel itibariyle işlevin ön plana çıktığı homojen bir üründe marka imajı üzerinden ek kar marjı sağlama imkânı sınırlı olsa da, İzocam ın yarattığı marka algısının, İzocam ın fiyatlarının rakip ürünlere göre yüksek olması noktasında bir ölçüde etkili olduğu söylenebilir. Bu noktaya kadar yapılan değerlendirmelerde yer verildiği üzere inceleme konusu piyasanın yapısı, ürünün niteliği, herhangi bir hukuki ya da teknik giriş engelinin olmaması, özellikle orta ve uzun vadede piyasaya gi rişlerin iktisadi olarak da mümkün olması, böylesi bir piyasada benimsenecek herhangi bir fiyatlama stratejisinin aşırı olarak nitelendirilemeyeceğini ortaya koymaktadır. Faaliyet konusu alanda benimsenecek yüksek fiyatlandırma politikalarının en azından orta ve uzun 1140 vadede, sahip oldukları sermayelere mümkün olan en yüksek karşılığı almak isteyecek yatırımcıları cezbetmesi ve piyasaya girişler akabinde yaşanacak fiyat savaşları neticesinde fiyatların ve ürünlerdeki karlılığın düşmesi beklenmektedir. Ancak yine de değerlendirmenin tamamlanması ve incelemeye konu ürün gruplarında İzocam tarafından benimsenen fiyatlandırma politikaları kapsamında satılmakta olan ürünlerin ekonomik değeriyle orantılı fiyatlar belirlenip belirlenmediğinin tespit i için bu ürünlerin üretiminde katlanılan maliyetler i içeren karlılık tabloları aşağıda sunulmaktadır . Bu noktada İzocam ın ürün deseninin çok geniş olmasının yanında ürünlerinin kendi aralarında da kalınlık, yoğunluk, uzunluk, genişlik gibi kriterlere göre değişikli k arz 1150 edebildiğine , dahası, yalıtımı sağlanacak bölgenin ihtiyaçlarına göre standart olan ürün tipinin, ürüne yapılan bazı eklemeler suretiyle farklılaştırılabilmesine dikkat çekmek gerekmektedir. İlk etapta bir ürün tipi olarak değerlendirilebilecek herha ngi bir yalıtım ürününün ebatlarının, yoğunluğunun değiştirilmesi ve/veya sarı camtülü, siyah camtülü ya da alüminyum folyo ile kaplanması neticesinde bu ürün tipine ilişkin onlarca alt ürün üretilmesi mümkün olmaktadır. Böylesi bir üretim stratejisine ili şkin değerlendirmeler yaparken, incelemenin bütün ürünleri ve mümkün olan tüm dönemleri kapsayacak şekilde geniş tutulması fiilen im kansız olduğundan, bazı ürünler ve dönemlerle sınırlı tutulması gerekmiştir . Bu nedenle, değerlendirme camyünü ve taşyünü ür ün gruplarına ilişkin toplam 32 kalem ürün ile sınırlı tutulmuş 1160 ve söz konusu ürünlere ilişkin ton başına TL cinsinden maliyet, fiyat ve kar oranlarını içeren tablolara aşağıda yer verilmiştir. Tabloların hazırlanmasında İzocam tarafından sunulan camyününe ve taşyününe ilişkin maliyet verileri ile ilgili dönemlere ait fa tura bilgileri temel alınmıştır. Tablo 24 : Çatı Şiltesi - Çıplak / Arl. (Tip350) 14 Kg/m3 - 8 X 120 X 1000 cm 2007/9 2007/12 2008/3 2008/6 2008/9 OTM/ton ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) NBF/to n ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Nakliyat/ton ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) OTM(Nakliyat dahil))/ton ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) Kar/ton42 ( .) ( .) ( .) ( .) ( .) 42 Karlılık hesaplamalarında vergi kalemleri dikkate alınmamış değerlendirmeler brüt karlılık üzerinde n yapılmıştır. 10-14/175 -66 35 Kar/ton (maliyete bölünmüş) ( .) ( .)

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI