Rekabet Kurumu Başkanlığı ndan, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-81 (Devralma) Karar Sayısı : 05-36/459 -109 Karar Tarihi : 26.5.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖRLER : Mehmet YANIK, Levent KUTOĞLU, Evren SESLİ C- BİLDİRİMDE BULUNAN : Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. Temsilcisi: Av. Bülent GÖRÜR 20 Hüsrev Ger
Rekabet Kurumu Başkanlığı ndan, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-81 (Devralma) Karar Sayısı : 05-36/459 -109 Karar Tarihi : 26.5.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖRLER : Mehmet YANIK, Levent KUTOĞLU, Evren SESLİ C- BİLDİRİMDE BULUNAN : Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. Temsilcisi: Av. Bülent GÖRÜR 20 Hüsrev Gerede Cd. Soydan Apt. No:102/3 Teşvikiye/İstanbul D- TARAFLAR : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. Eski Büyükdere Cd. Giz Plaza K:17 İstanbul - Mustafa IŞIK Atatürk Cd. No:3/5 Sahrayı Cedid/İstanbul - Muhsin IŞIK Atatürk Cd. No:3/5 Sahrayı Cedid/İstanbul - Erden IŞIK 30 Atatürk Cd. No:3/5 Sahrayı Cedid/İstanbul - Osman IŞIK Atatürk Cd. No:3/5 Sahrayı Cedid/İstanbul - Ongül IŞIK Atatürk Cd. No:3/5 Sahray ı Cedid/İstanbul E- DOSYA KONUSU: Diamed Sağlık Hizmetleri A.Ş. (DSH)'nin %99.999 oranındaki hissesinin Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH) tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. 40 F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 4.5.2005 t arih ve 2842 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı "Rekabetin Korunması Hakkında Kanun"un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ"in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 18.5.2 005 tarih, 2005 -4-81/Öİ -05-M.Y. sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 20.5.2005 tarih, REK.0.08.00.00/141 sayılı Başkanlık önergesi ile 05 -36 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 05-36/459 -109 2 G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, - Bildirimi y apılan işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu ndan izin 50 alınması gereken bir işlem olduğu, ancak işlem sonrasında pazar payında işleme bağlı dikkate değer bir artış meydana gelmemesi dolayısıyla, 4054 Sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtile n, hakim durum yaratılması yahut mevcut bir hakim durumun daha da güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı, - Devir sözleşmesinde yer alan rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilebilir nitelikte old uğu, bu çerçevede bildirim konusu işleme izin verilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir. H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 60 H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Devralma işlemine konu olan faaliyet, hastalara diyaliz hizmetlerinin sağlanmasıdır. Diyali z, özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak zararlı maddelerden temizlenmesi işlemi olup, herhangi bir başka sağlık hizmeti ile ikame edilme olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle ilgili ürün pazarı Hemodiyaliz Hizmetle ri Pazarı olarak tespit edilmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Bir diyaliz hastasının, duruma göre değişmekle beraber, haftada ortalama 3 ya da 4 70 defa diyaliz merkezine gitmek zorunda olduğu ve acil durumlarda diyaliz merkezine en kısa sürede ulaşabilme nin önemi dikkate alındığında, İstanbul ili sınırları içerisinde ikamet etmekte olan hastalar için Türkiye nin herhangi bir yerindeki diyaliz merkezinin alternatif olarak görülmesi mümkün değildir. Bu çerçevede ilgili coğrafi pazar "İstanbul İli" olarak be lirlenmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.2.1. 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Yapılan Değerlendirme 80 Bildirimin konusu, DSH'nin %99.999 oranındaki hissesinin FDH tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir. Söz konusu işlem, DSH'nin kontrolünde değişiklik yaratması nedeniyle, 1997/1 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 2. maddesinin (b) bendinde, Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ort aklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi olarak tanımlanan bir devralmadır. Öte yandan, 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi gereğince, Bu Tebliğ in 2. 90 maddesi nde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşme ve devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması halinde veya bu 05-36/459 -109 3 oranı aşmasa bile topla m cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası (yirmibeş milyon Yeni Türk Lirası)'nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur . Tarafların İstanbul İli hemodiyaliz hizmetleri pazarındaki % ( ) (iştirakleri ile birlikte FDH'nin % ( .), DSH'nin %( )) oranındaki toplam payı Tebliğ de belirlenen eşiğin altında kalmasına rağmen, 2004 yılı ciroları toplamı ( ) YTL (iştirakleri ile birlikte FDH'nin ( ) YTL, DSH'nin ( .) YTL.) olarak gerçekleştiğinden 1997/1 sayılı 100 Tebliğ de öngörülen ciro eşikleri aş ılmaktadır. Bu çerçevede söz konusu işlem anılan Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma işlemidir. Bildirim konusu işlem sonucunda, FDH nin ilgili pazardaki pazar payı % ( ) oranında artışla % ( ) seviyesine çıkacaktır. Buna göre, İlgili pazarda giriş en gellerinin bulunmaması da dikkate alınarak, FDH nin pazar payındaki söz konusu artışın ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi sonucunu doğurmayacağı kanaatine varılmıştır. H.2.2. Bildirime Konu Anlaşmada Yer A lan Rekabet Yasakları Açısından 110 Değerlendirme Taraflar arasında 18.4.2005 tarihinde imzalanan "Hisse Satın Alım Anlaşması"nın Satıcıların vereceği rekabet etmeme beyanı başlıklı 5.08. maddesi gereğince düzenlenen ve DSH nin ortakları tarafından imzalan an "Rekabet Etmeme Beyanı"nda; satıcılara, 31.12.2004 tarihinden itibaren 2 yıl boyunca, İstanbul Anadolu yakası sınırları içerisinde diyaliz hizmetlerinde doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir unvan ve isim altında FDH veya bu şirketin Fresenius Medic al Care Grubu ndaki ana veya yan şirketleri veya iştirakleri ile rekabet etmeme yükümlülükleri getirilmektedir. 120 Bildirim formunda, getirilen kısıtlamanın sebebi, hisse satışı yapan sorumlu uzman hekim ve sorumlu doktorların sahip oldukları -devralınan diy aliz merkezinde mevcut hastaların alıştığı ve umdukları diyaliz tedavisi yönteminin belirlenmesi, diyaliz hizmeti faaliyetinin organizasyonu ve hastaların takibi gibi önemli hususları içeren - know -how un tam değeri ile FDH ye devrini garanti altına almak o larak belirtilmiştir. Birleşme ve devralma işlemlerinde yer alan, satıcının devir işleminden sonra alıcıyla rekabet etmemesine dair hükümler, bazı koşulların sağlanması durumunda alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir a racı olarak 130 değerlendirilmekte ve yan sınırlama olarak kabul edilmektedirler. Birleşme veya devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın yoğu nlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekir. Bildirimi yapılan işlemin değerlendirmesi sonucunda; - "Hisse Satın Alım Sözleşmesi" ve "Rekabet Etmeme Beyanı"nda y er verilen rekabet yasaklarının, dosya konusu yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu, 05-36/459 -109 4 - Yasaklara konu olan gerçek ve tüzel kişilerin sözleşmede satıcı konumunda 140 bulunan taraflar olmaları nedeniyle sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma kriterinin sağlandığı, - Satıcıya getirilen rekabet yasaklarının kapsamının devredilen faaliyetlere konu olan ürün ve hizmetlerle sınırlandırılması ve süresinin iki yıl olarak belirlenmesi dikkate alındığında, "orantılılık" kriterine uyulduğu, belirlenmiş olup, bu bilgiler ışığında söz konusu düzenlemelerin yan sınırlama olduğu kaaatine varılmıştır. I- SONUÇ 150 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1) Diamed Sağlık Hizmetleri A.Ş.'nin %99.999 oranındaki hissesinin Fresenius Diyaliz H izmetleri A.Ş. tarafından devralması işleminin, 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" kapsamında izne tabi olduğuna; bununla birlikte işlemin 4054 sayılı "Rekabetin Korunması Hakkında Kanun"un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığına; 160 2) "Hisse Satın Alım Anlaşması" ve "Rekabet Etmeme Beyanı"nda düzenlene n rekabet yasağına ilişkin hükümlerin yan sınırlama nitelinde olduğuna; bu nedenlerle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.