2024/1437568 İhale Kayıt Numaralı "41 Kısım, 48 Kalem Kateter ve Sarf Malzeme" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Ersemed Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. , İHALEYİ YAPAN İDARE: Gazi Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, BAŞVURUYA KONU İHALE: 2024/1437568 İhale Kayıt Numaralı “ 41 Kısım, 48 Kalem Kateter ve Sarf Malzeme ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Gazi Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 10.12.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ 41 Kısım, 48 Kalem Kateter ve Sarf Malzeme ” ihalesine ilişkin olarak Ersemed Sağlık Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. nin 15.01.2025 ve 22.01.2025 tarihlerinde yaptığı şikâyet başvurularının, idarenin 22.01.2025 ve 03.02.2025 tarihli yazıları ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.01.2025 tarih ve 177090 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.01.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2025/267 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 12’nci kısmına (Hemostatik Ürün, Akışkan, Trombinli Kanama Durdurucu 1750 Adet) 4.131.102,50 TL daha düşük fiyat teklif vermelerine rağmen, ilgili kısma ilişkin ihalenin teklifi yaklaşık maliyet üstünde olan Johnson&Johnson Medikal San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ihale öncesi Teknik Şartname’ye yapılan şikayete verilen cevapta maliyet farkı olmadığının belirtildiği ve Teknik Şartname düzeltmelerinin uygulanmadığı, teklif ettikleri ürünün Türkiye’de ve uluslararası pazarda en çok kullanılan, her kurumun özellikle talep ettiği ürün olduğu, ürün karşılaştırma belgelerinin her yerde mevcut olduğu, bu alanda değerlendirme dışı bırakılamayacak bir ürün olduğu, Şartname maddelerinde yer alan kısımların tekel ürün bazında tek ürünü işaret ettiği ve rekabeti engellediği, daha düşük fiyata daha iyi bir ürünü almak yerine yaklaşık maliyet üstündeki ürünü almakta ısrar edildiği iddialarına yer verilmiştir. A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir…” hükmü, “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve İdari Şartname’de yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “ … İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: … e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri. … ” hükmü, “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü, “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir...” hükmü, “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi, … izleyen günden itibaren başlar...” hükmü yer almaktadır. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler ” başlıklı 26’ncı maddesinde “… (2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur … ” hükmü, “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “ ((1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir ve/veya demonstrasyon yaptırılabilir...” hükmü yer almaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması, İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 41 Kısım, 48 Kalem Kateter ve Sarf Malzeme b) Türü: Mal alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 41 Kısım, 48 Kalem Kateter ve Sarf Malzeme Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Deposu Beşevler /ANKARA” düzenlemesi, “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir. … ç) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği ilgili uygulama yönetmeliklerinde düzenlenen yeterlik belgeleri, … 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: … 7.5.3.4. Yetkili kurum ve kuruluşlara kayıtla ilgili belgeler : Belge Adı İhale/Kısım/Kısımlar Açıklama Ortak Girişimlerde Ürün Takip Sistemi (ÜTS) Beyanı Ve Kanıtlayıcı Belgeler İhale Bazında İstekliler teklif verdikleri her kısım ve kısımda yer alan tüm kalemler için ayrı ayrı düzenlenmiş şekilde; *İhale Kısım ve Kalem Numarası *Birincil Ürün Numarası *Firma Tanımlayıcı Numarası *Bayilik veren firma tanımlayıcı numarası (varsa) *Marka Adı *Ürün Adı *Katalog Numarası *SUT Kodu *Durum Tarihi *Kayıt Durumu Bilgilerini teklif vermeye yetkili kişilerce imzalı beyanı ile birlikte ÜTS kanıtlayıcı belgeleri tablo ekinde sunacaktır. Kapsam dışı ürünler, kapsam dışı olarak beyan edilecektir. Tek ortağın sunması yeterlidir. Satış Merkezi Yetki Belgesi İhale Bazında İstekliler, Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği kapsamında düzenlenen Satış Merkezi Yetki Belgesini gösteren tevsik edici belgeyi verecektir. Tek ortağın sunması yeterlidir. 7.5.3.5. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması ve/veya sağlaması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler ve/veya yeterlik kriterleri: {Belirtilmemiştir} 7.5.5. Bu Şartnamenin 7 nci maddesi dışında ihale dokümanında sayılan diğer belgeler ve/veya düzenlenen diğer yeterlik kriterleri tekliflerin değerlendirilmesinde dikkate alınmaz. 7.5.6. Bu bent boş bırakılmıştır. 7.6. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.6.1 Bu madde boş bırakılmıştır. 7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi: 7.7.1. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.7.2. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi, Teknik Şartname’nin “H-İmmünosüpresif İlaç Düzeyleri Kitleri Özellikler” başlıklı maddesinde “… 2. Ürün 8 ml hacminde viskozitesi yoğun olarak sağlanabilmelidir. … 4. Paket içerisindeki trombin, su ile hızlı bir şekilde çözülebilir özellikte olup, 1 dakika içerisinde trombin solüsyonu hazır hale gelmelidir. 5. Ürün ameliyathane koşullarında hazırlandıktan sonra 8 saat boyunca herhangi bir karıştırma işlemi gerektirmeksizin kullanılabilmelidir. … 11. Pakette; 2 ml steril su içeren iğnesiz şırınga: liyofılize trombin, flakon adaptörü, 6 ml jelatin matriks içeren bir şırınga, sıvı aktarma kabı, boş bir şırınga, steril mavi esnek aplikatör ve steril beyaz kesilebilir aplikatör bulunmalıdır . … 15. Ürün seçimine numuneler değerlendirilerek karar verilecektir. Değerlendirmede; ürünün kullanım kolaylığı, teknik özelliklerinin üstünlüğü ve vaka sırasında sağladığı avantajlar dikkate alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Gazi Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından gerçekleştirilen “2024/1437568 İhale Kayıt Numaralı 41 Kısım, 48 Kalem Kateter ve Sarf Malzeme ” olduğu, ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve elektronik ortamda teklif alınarak açık ihale usulü ile 10.12.2024 tarihinde gerçekleştirildiği, ihalede 20 adet ihale dokümanı indirildiği ihalenin şikayete konu 12’nci kısmı için 2 isteklinin ihaleye teklif verdiği, Ersemed Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.ye 11.12.2024 tarihinde tebliğ edilen “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması, numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi” konulu yazıda “Sunulması Gereken Belgeler: 12. Kısım numune (Teklif edilen kısmın teknik şartnamesinde belirtilmişse belirtilen adet/miktar kadar, belirtilmemişse en az 1 adet numune)” ifadelerine yer verilerek numune istenildiği, 16.12.2024 tarihinde başvuru sahibi firma tarafından numune teslim edildiği ve ihale komisyonu üyesi olmayan işin uzmanı iki idare personeli tarafından düzenlenen tutanak niteliğindeki belgede “Ersemed Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 12’inci kısma ilişkin teklifinin Teknik Şartname’nin Teklifi Teknik Şartname’nin 2, 4, 5 ve 11’inci maddelerine uygun olmadığının” belirtildiği, Ersemed Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 12’nci kısma ilişkin teklifinin ihale komisyonunca aynı gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldığı, Johnson&Johnson Medikal San. Tic. Ltd. Şti.nin ihalenin 12’nci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusu sonrasında verilen cevapta “… İhale sürecinde gelinen bu aşamada teknik şartnamede yukarıda belirtilen hata ve/veya eksik hususların düzeltici işlem tesis edilmek suretiyle giderilemeyeceği göz önüne alındığında ihalenin 12 nci kısmının iptal edilmesi ve teknik şartnamenin yeniden düzenlenerek ihale edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.” şeklinde ifadelere yer verilerek ihalenin 12’nci kısmının iptal edildiği görülmüştür. 4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki düzenlemesinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikâyet başvuru süresinin dokümanın satın alındığı, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır. İhale dokümanının bir parçası olarak Teknik Şartname maddelerine ilişkin şikâyet başvurularında sürenin ihale dokümanının edinildiği tarihten itibaren başlayacağı, incelenen ihalede şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihale dokümanının edinildiği tarih olan 21.11.2024 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 22.01.2025 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu dolayısıyla ihale dokümanına ilişkin hususlara yönelik şikâyet başvuru süresinin sona erdiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının “Teknik Şartname maddelerinin tek bir ürünü işaret ettiği ve rekabeti engellediği” yönündeki kısmının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 7.5’inci maddesinde ihaleye katılım aşamasında istekliler tarafından sunulacak yeterlik kriterlerine ve yeterlik belgelerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, 7.5.3.4’üncü maddesinde yer alan düzenlemeler incelendiğinde, teklif sahibi isteklilerden teklif ettiği ürünlerine ilişkin olarak; ürün takip sistemi (ÜTS) beyanı ve kanıtlayıcı belgeler ile satış merkezi yetki belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği, 7.5.5’inci maddesinde ise İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınamayacağının belirtildiği ve doküman düzenlemelerinin mevcut haliyle kesinleştiği, teklif değerlendirmesinin de kesinleşen doküman düzenlemeleri üzerinden yapılması gerektiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin ihalenin 12’nci kısmına ilişkin teklif ettiği ürünlerin yukarıda aktarıldığı şekilde gerçekleştirilen numune değerlendirmesi neticesinde Teknik Şartname’nin 2, 4, 5 ve 11’inci maddelerine uygun olmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmakta olup bu husustaki iddiaları incelendiğinde; İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde ürün takip sistemi (ÜTS) beyanı ve kanıtlayıcı belgeler ile satış merkezi yetki belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği, İdari Şartname’nin 7’nci maddesi kapsamında ürünün Teknik Şartname’ye uygunluğunu gösteren herhangi bir bilgi veya belgenin (numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ve/veya demonstrasyon) yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, dolayısıyla tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında söz konusu husus açısından tekliflerin uygun olup olmadığına ilişkin bir belirleme yapılamayacağı, anılan istekli tarafından teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluk denetiminin idarenin yetki ve sorumluluğunda olmak kaydıyla muayene ve kabul aşamasında yapılması gerektiği, ürünlerin uygun bulunmaması halinde uygulanacak yaptırımların kamu ihale mevzuatında belirtildiği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin teklifinin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen numune değerlendirmesi gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakılmasının ihale dokümanı düzenlemelerine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “ başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. İhalenin başvuru konu 12’nci kısmı itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 78.855,00 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazla ödendiği anlaşılan 39.431,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir. B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ersemed Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 12’inci kısma ilişkin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, 1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, 2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine, Oybirliği ile karar verildi.