Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -3-95 (ortak girişim ) Karar Sayısı : 06-92/1174 -352 Karar Tarihi : 20.12.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI , Süreyya ÇAKIN , Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: Ali İhsan ÇAĞLAYAN, Aytül TOKATLI C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Ateşoğlu Süt Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. Temsilcisi:Temsilci Prof. Dr. Arif ESİN ESC Consulting Akaretler S. Seba Cadd
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -3-95 (ortak girişim ) Karar Sayısı : 06-92/1174 -352 Karar Tarihi : 20.12.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI , Süreyya ÇAKIN , Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: Ali İhsan ÇAĞLAYAN, Aytül TOKATLI C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Ateşoğlu Süt Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. Temsilcisi:Temsilci Prof. Dr. Arif ESİN ESC Consulting Akaretler S. Seba Caddesi No:35 20 Beşiktaş 80680 İstanbul D. TARAFLAR : Ateşoğlu Süt Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. Hadımköy Yolu 2 km, 34900 Büyükçekmece İstanbul Bongrain SA 42, rue Rieussec 78220 Virofay FRANSA E. DOSYA KONUSU: Ateşoğlu Süt Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ile Bongrain SA arasında bazı peynir ürünlerinin Türkiye de üretimi ve Türkiye ve Kuzey Kıbrıs 30 Türk Cumhuriyeti nde pazarlanması ile iştigal edecek bir ortak girişim kurulması işlemine izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 2.8.2006 tarih ve 5326 sayı ile giren ve en son 1.12.2006 tarih ve 8201 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin A lınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 15.12.2006 tarih ve 2006 -3- 95/Oİ-06-AİÇ sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 18.12.2006 tarih ve REK.0.07.00.00 - 120/338 sayılı Başkanlık Öne rgesi ile 06 -92 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek 40 karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Ateşoğlu Süt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile Bongrain SA tarafından, bazı peynir ürünlerinin Türkiye de üretilerek Türkiye ve Kuzey Kıbrı s Türk Cumhuriyeti nde pazarlanması konusunda Ortak Girişim kurulması işleminin, - 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi çerçevesinde birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurların hepsini taşıdığı, bu nedenle anılan işlemin 1997/1 say ılı Tebliğ kapsamında birleşme/devralma sayılan hallerden biri olduğu; 50 06-92/1174 -352 2 - Bildirime konu işlemin, tarafların ilgili ürün pazarlarındaki toplam pazar paylarının ve cirolarının 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen eşiklerin altında kalması nedeniy le Rekabet Kurulu iznine tabi olmadığı; - Bildirime konu işleme ilişkin Hissedarlık Anlaşması nın Rekabet Etmeme başlıklı 13. maddesinin 2. bendinde yer alan Ateşoğlu nun, kendisine bağlı şirketler vasıtasıyla doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Sopari nd Bongrain Grubu nun marka peynir mamullerinin Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti topraklarında üretimi ve pazarlanmasıyla alakası olmayan faaliyetiyle rekabet etmeyeceğine dair hükmün yan sınırlama olarak kabul 60 edilemeyeceği ve 4054 sayılı Kanun u n 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet tanınamayacağı, söz konusu hükmün 13. maddenin 2. bendinden çıkarılmasıyla, ilgili maddenin işlemin gerçekleşmesi açısından bir yan sınırlama olarak değerlendirilebileceği ve 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi uyarı nca bireysel muafiyet tanınabileceği, sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar 70 H.1.1. Ateşoğlu Süt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Ateşoğlu) Dosya konu su işlem taraflarından Ateşoğlu Türkiye Cumhuriyeti yasaları u yarınca kurulmuş, yoğurt, ayran, tereyağı ve krem şanti pazarında fa aliyet gösteren bir şirkettir. Şirketin ortaklık yapısına Tablo 1 de yer verilmiştir: Tablo 1: Ateşoğlu nun Ortaklık Yapısı Ortaklar İştirak Oranı (%) Mustafa Ateşoğlu 64,00 Yusuf Ateşo ğlu 25,00 Zeynep Irmak Ateşoğlu 10,00 Ertuğrul Ateşoğlu 1,00 Toplam 100,00 Şirket Müdürü, ortaklık yapısında %64 ile en büyük paya sahip olan Mustafa Ateşoğlu dur. 80 H.1.2. Bongrain SA Dosya konu su ortak girişim taraflarından Bongrain SA, Fransa da k urulmuş bir şirket olup, birçok ülkede ağırlıklı olarak peynir olmak üzere, tereyağı, krema gibi mandıra ürünlerinin üretilmesi ve pazarlanması ile iştigal etmektedir. Halka açık bir teşebbüs olan Bongrain SA nın ortaklık yapısına Tablo 2 de yer verilmişti r. Tablo 2: Bongrain SA nın Ortaklık Yapısı Ortaklar İştirak Oranı (%) Soparind SCA 60,21 Halka açık bölüm 35,48 Yöneticiler 3.25 Çalışanlar 1,06 Toplam 100,00 06-92/1174 -352 3 90 Bongrain SA Yönetim Kurulu; Alex Bongrain (Başkan), Armand Bongrain, Daniel Bracquart, J acques Gairard, Michel Godet, Bernard Houlot, Jean -William Mattras, Jordi Mercader Miro, Xavier Paul -Renard, Jürgen Reimnitz, Georges Robin ve Jean - Hugues Vadot dan oluşmaktadır. Bongrain SA, Türkiye ye GC Gıda San. ve Tic. A.Ş. vasıtasıyla tereyağı ve y umuşak peynir ihraç etmektedir. H.2. İlgili pazar H.2.1. Sektöre İlişkin Bilgiler 100 Süt ve süt ürünleri sektörü, genel olarak süt, yoğurt, ayran, peynir, yağ, süt tozu, krema, dondurma ve sütlü tatlılar gibi temel girdisi süt olan ürünleri kapsamaktadır. Bu sektördeki ürünler temel besin maddesi olması nedeniyle geniş bir üretici ve tüketici kitlesine sahiptir. Süt ve süt ürünleri sektörüne küçük bir ölçekle girmenin güç olmaması sebebiyle, pazarda faaliyet gösteren birçok küçük ve orta ölçekli firma bulun maktadır. Ancak ulusal çapta faaliyet göstermek isteyen teşebbüslerin belli bir markayla ve güçlü dağıtım ağıyla pazara nüfuz etmeleri gerekmektedir. Sektör, sütün kısa zamanda bozulma özelliği dolayısıyla çeşitli teknolojiler uygulanarak işlenmesinin, dep olanmasının ve dağıtımının gerektiği önemli bir gıda sanayi koludur. 110 İşleme taraf teşebbüslerin faaliyet alanlarına giren süt ve süt ürünleri sektörünün alt segmentlerinde yer alan ürünler yoğurt, ayran, tereyağı, krem şanti, peynir ve kremadır. H.2.2. İlgili Ürün Pazarı Kurulacak ortak girişimin amacı bazı peynir ürünlerinin Türkiye de üretimi ve pazarlanmasıdır. Bu türler ise Bongrain Grubu tarafından tescil ettirilmiş bir veya birkaç marka altında pazarlanan feta gibi beyaz peynirler, sarı hamur peyni r pazarını çeşitlendirmeye yönelik yarı sert hamurlu peynirler (Kaşkaval), taze hamur peynirler 120 ve benzerleri, tatlandırılmış peynirler ve cheese cake mamulleridir. Dolayısıyla işlemden peynir pazarının etkilenmesi beklenmektedir. Peynir türlerinin birbiri nden ayrı birer ilgili pazar oluşturup oluşturmadığı hususu, bu ürün çeşitleri arasında talep ikamesinin varlığı irdelenerek belirlenebilir. Ancak bildirim konusu işlem kapsamında peynir türlerinin ayrı birer alt pazar olarak belirlenmesi ,işlemin değerlen dirmesi üzerinde farklı bir etki yaratmayacağından ilgili ürün pazarı peynir pazarı olarak belirlenmiştir. H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar 130 Pazara giriş, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği ve işlemin esas ola rak Türkiye pazarını kapsadığı göz önüne alınarak, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin Niteliği Bildirime konu işlem, Ateşoğlu ile Bongrain SA nın 14.6 .2006 tarihinde imzaladıkları Anlaşma Protokolü ile üzerinde mutabakata vardıkları, bazı peynir ürünlerinin üretimi 06-92/1174 -352 4 ve pazarlanması amaçlı olarak Türkiye de ortak bir şirket kurma işlemidir. Bongrain 140 SA kurulacak Ortak Girişim sermayesinin %25 inin taahhüt edilmesi ve teknik destek verilmesi konularında kontrolüne sahip olduğu Mantequerias Arias SA yı (Arias); Ateşoğlu Kardeşler ise Kaf İhracat İthalat ve Tic. Ltd. Şti. yi1 (Kaf Ltd. Şti.) görevlendirmiştir. İnceleme kapsamında taraf olarak Arias şirketini kontrol eden Bongrain SA ve Kaf Ltd. Şti. yi kontrol eden Ateşoğlu alınacaktır. Kurulması planlanan Ortak Girişim e dair Ara Protokol 24.10.2006 tarihinde imzalanmıştır. Protokolün 8.7 ve 11. maddelerine göre Protokol ün ekleri olan Hissedarlar Anlaşması, Teknik Destek Anlaşması, Dağıtım Sözleşmesi Taahhüdü ve Marka Lisans Sözleşmesi, Protokolün ayrılmaz parçalarını teşkil etmekte ve Protokol hükümleri ekleri olan anlaşmalar ile birlikte bölünmez bir bütün oluşturmaktadır . 150 Hissedarlık Anlaşması nda üç anlaş madan bahsedilmiştir. Ortak Girişim in faaliyet alanının çerçevesi Anlaşma Protokolü ile çizilmiş olup, Ara Protokol ile nihai halini almıştır. Ara Protokol e göre Ateşoğlu ve Bongrain SA tarafından kurulacak Ortak Girişim, Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk C umhuriyeti nde Marka Peynir Mamullerinin üretilmesi ve pazarlanması ile iştigal edecektir. Marka Peynir Mamulleri , Bongrain Grubu tarafından tescil ettirilmiş bir veya birkaç marka altında pazarlanan feta gibi beyaz peynirleri, sarı hamur peynir pazarı nı çeşitlendirmeye yönelik yarı sert hamurlu peynirleri (Kaşkaval), taze hamur peynirleri ve benzerlerini, tatlandırılmış peynirleri ve cheese cake mamullerini ifade etmektedir. 160 Ortak Girişim, piyasada belli şartların sağlanmasından sonra, Türkiye de Bongr ain SA Grubu nun Mısır da ürettiği eritme peynirlerini de pazarlayacaktır. Ortak Girişim ( .) YTL sermayeye sahip bir anonim şirket olarak kurulacak olup; Bongrain SA şirket sermayesinin %25 lik kısmı olan ( .) YTL yi, Ateşoğlu ise sermayenin %75 lik kısmı olan ( .) YTL yi nakden ödeyecektir. Hissedarlık Anlaşması na göre Ortak Girişim sermayesinin 31.3.2007 tarihinden önce ( .) Amerikan Doları tutarı nda artırılması planlanmaktadır. Tablo 3: Ortak Girişim in Sermaye ve Ortaklık Yapısı 170 Taraflar Sermayeye Katkıları Payları (%) Ateşoğlu ( ) YTL tutarında nakit ve ( ) Amerikan Doları tutarında nakit 75,00 Bongrain SA ( ) YTL tutarında nakit, ( ) Amerikan Doları tutarında know - how ve ( ) Amerikan Doları tutarında nakit 25,00 Toplam ( ) YTL tutarında nakit, ( ) Amerikan Doları tutarında know - how ve ( ) Amerikan Doları tutarında nakit 100,00 Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Hissedarlık Anlaşması nda öngörüldüğü üzere, Rekabet Kurul u nun söz konusu işleme onay vermesi koşulu sağlandıkt an sonra, Ortak Girişim in üç farklı anlaşma temelinde faaliyetini yürütece ği anlaşılmıştır . Bu anlaşmalar ve içerikleri aşağıdaki gibidir: H.3.1. 1. Teknik Destek Sözleşmesi 1 Kaf Ltd. Şti sermayesinin %98 i Mustafa ATEŞOĞLU, %1 i Serpil ATEŞOĞLU ve %1 i Zeynep Irmak ATEŞOĞLU na ait olan Ateşoğlu tesislerinde faa liyet gösteren bir şirket olup, Ateşoğlu Kardeşler in Ortak Girişim de üstlenmiş olduğu hak ve yükümlülükleri (bilhassa sermaye konusunda) yerine getirmek için özel olarak kurulmuştur. 06-92/1174 -352 5 Arias ve Ortak Girişim in taraf olduğu bu anlaşma ile Arias peynir mamullerinin Türkiye de üretimi ve pazarlanmasıyla ilgili teknik desteği , münhasıran lisans alan 180 konumundaki Ortak Girişim e getirmeyi taahhüt etmektedir. Arias tarafından Teknik Destek Sözleşmesi çerçevesinde Ortak Girişim e peynir ürünlerinin üretimi konusunda know -how sağlanacak olup, bu know -how Ortak Girişim in bir kısım hisse senedi karşılığında sermayesine eklenecektir. Arias tarafından Ortak Girişim e sağlanan bu ayni sermayenin içinde ayrıca Türk pazarında üretimi lisans alan tarafından gerçekleştirilebilecek ol an eritme peynirlerle ilgili know -how da mevcuttur. Arias bu sözleşme uyarınca sağladığı teknik destek ve know -how ı Türkiye de münhasıran Ortak Girişim e tahsis edecektir. Teknik Destek Sözleşmesi 1 Ocak 2008 tarihinden itibaren 10 yıl süre için 190 yapılac aktır. Arias, Ortak Girişim in Milkana marka lisansı altında ürettiği ürünlerin, Türk topraklarında benzeri peynir mamulleri pazarında belirgin bir paya açıkça sahip olması2 şartı ile Ortak Girişim in talebi üzerine sözleşmeyi 3 yıllık bir süre için yenile meyi taahhüt etmektedir. H.3.1. 2. Dağıtım Sözleşmesi Taahhüdü Arias ve Ortak Girişim in taraf olduğu bu anlaşma taahhüdü Mısır ile Türkiye arasındaki mevcut gümrük vergilerinin fiilen kalkmasından sonra imzalanacak dağıtım sözleşmesinin amacını belirlem iştir. Söz konusu taahhütte öngörüldüğü 200 üzere Ortak Girişim dağıtım anlaşmasının imzalanmasından sonra, Bongrain Grubu nun Mısır da faaliyet gösteren şirketi Mashreq ten gelecek Milkana marka eritme peynirleri Türkiye de pazarlayacaktır. H.3.1. 3. Marka Lisans Sözleşmesi Edelweiss ile Ortak Girişim in taraf olduğu marka lisans sözleşmesi ile lisans veren konumundaki Edelweiss Milkana markasını, bazı peynir mamulleri için Türkiye de kullanılmak üzere münhasıran lisans alan konumundaki Ortak Girişim e ve rmeyi kabul etmiştir. Ortak Girişim Milkana markasını marka peynir mamullerinin Türkiye ve 210 Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti nde üretimi, satımı, dağıtımı ve promosyonu amacıyla çoğaltma, basma ve/veya kullanma hakkına sahiptir. Lisans süresi sözleşmenin imzal anmasından itibaren 5 yıldır. Edelweiss Ortak Girişim in marka peynir mamullerinin Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti nde benzeri peynir mamulleri pazarında belirgin bir paya açıkça sahip olması şartıyla lisansı yenilemeyi taahhüt etmektedir. H.3.2. 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (c) bendine göre; Amaçlarını gerçekleştirmek 220 üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture) teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Bu tanım çerçevesinde bir ortak 2 Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti nde peynir ürünleri pazarın ın lideri konumunda bulunan teşebbüsün peynir mamullerinden sağladığı cironun en az üçte biri kadar ciro söz konusu pazarın belirgin bir pa yı olarak kabul edilmiştir. 06-92/1174 -352 6 girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsa mında bir birleşme ve devralma sayılabilmesi için aşağıda sayılan üç unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, Ortak girişimin, tarafla r arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması bir başka deyişle rekabetçi 230 davranışların koordinasyonuna yol açmaması. H.3.2.1. Ortak Kontrol Bildirime konu işlemde Ortak Girişim in planlanan ser maye yapısı dâhilinde Ateşoğlu gerek kuruluş aşamasında gerekse de sermaye artırımı sonrası durumda şirketin %75 oranında hisselerini elinde bulunduracaktır. Bongrain SA ise hem kuruluşta sağlayacağı sermaye miktarı ile hem de sermaye artırımında taahhüt e ttiği miktar ile şirketin %25 lik hisselerine sahip olan taraf olacaktır. Ortak Girişim in yönetim kurulu 4 üyeden oluşacaktır. Taraflar Hissedarlık Sözleşmesi nde bu dört üyenin kimler 240 tarafından belirleneceği konusunda şirketteki ortaklık oranını esas al mışlar ve şirket hisse senetlerinin %50 sinden fazlasını elinde tutan yani çoğunluk hisselere sahip olan taraf üç üye atarken; şirket hisselerinin %50 sinden azına sahip olan tarafın bir yönetim kurulu üyesini belirleyeceği konusunda anlaşmışlardır. Ortak girişim kurulduktan sonra oluşacak hisse dağılımında Ateşoğlu %75 lik paya sahip olması nedeniyle üç üyeyi belirleyecektir kalan bir üye ise Bongrain SA tarafından atanacaktır. Ara Protokol ile bu üyelerin kimler olacağı dahi belirlenmiştir. Dolayısıyla taraf teşebbüsler Ortak Girişim in oy haklarını ve karar organlarına atanacak kişi sayısını aralarında eşit olarak bölüşme mişlerdi r. 250 Bu noktada Hissedarlık Anlaşması nda yönetim kurulunun karar almasına yönelik getirilen esasların incelenmesi gerekmektedir . Hissedarlık Anlaşması nda yönetim kurulunun karar alması için gerekli olan yeter sayı konusunda iki değişken söz konusudur. Bunlar toplantıya katılan üye sayısı ve toplantıda alınan kararın önemli karar olup olmadığıdır. Eğer yönetim kurulunun dört üyesi de toplantıda hazır bulunurlarsa önemli kararların alınabilmesi azınlık hisselerine sahip tarafın atadığı üyenin lehte oy kullanması şartı ile üç üyenin onayını gerektirmekte; önemli kararlar dışındaki kararlar herhangi bir şarta bağlanmaksızın üç üyenin onayı ile alınmaktadır. Yönetim kurulu toplantısında tüm üyeler mevcut değilse önemli kararlar azınlık hisselerini temsil eden üyenin olumlu oy kullanması şartı ile iki üyenin kararı 260 onaylaması ile alınacak, önemli kararlar dışındaki kararlarda ise bu şart aranmayacak olup, iki üyenin kararı onaylaması kararın alınmasını sağlayacaktır. Önemli kararlarda azınlık hisselerini elinde bulunduran tarafın atadığı yönetim kurulu üyesinin ilgili kararın alınabilmesi için lehte oy kullanmış olması şartının aranması, azınlık hisselerine sahip olan tarafa önemli kararlar üzerinde tanınan veto hakkını ifade etmektedir. Ortak girişimin planlanan ortaklık yapısına göre yönetim kurulunca önemli karar alınabilmesi için azınlık hisselerine sahip Bongrain SA nın atadığı tek üyenin olumlu oy kullanması şartı her durumda aranmaktadır. Bir başka ifadeyle Bongrain SA nın yönetim kurulu toplantılarında her halükarda önemli kararlar 270 üzerinde veto hakkı bulunmaktadır. Bongrain SA nın önemli kararlar üzerinde etkili olması ve kendile ri tarafından atanan yönetim kurulu üyesinin onayı olmaksızın hiçbir önemli kararın alınamaması hususunun ortak kontrolün varlığını gösterip göstermediğinin tespiti için belirleyici etki nin tanımlanması gerekmektedir. 06-92/1174 -352 7 Belirleyici etki, ana teşebbüsleri n ortak girişimin stratejik ya da ticari faaliyetlerini ilgilendiren kararlarını veto etme hakkıdır. Hissedarlık Anlaşması n ın 3.4 maddesinde önemli kararlar olarak tanımlanan durumlar; Ortak Girişim in hem stratejik hem de ticari faaliyetlerini ilgilend iren 280 kararlara ilişkindir. Dolayısıyla, taraflardan herhangi birinin Ortak Girişim in yönetimine ve kritik kararlara ilişkin karar alma sürecinde tek başına etki edemeyeceği, bu nedenle de Ortak Girişim üzerinde, Ateşoğlu ve Bongrain SA nın ortak kontrole sahip olduğu anlaşılmaktadır. H.3.2.2. Bağımsız İktisadi Varlık Olma Ortak girişimin iktisadi bağımsızlığının ölçütü, kendi pazarında bağımsız bir aktör olarak davranıp davranmadığıdır. Eğer ortak girişim Ar -Ge, ortak satış, üretim gibi ana teşebbüslerin in sadece bazı fonksiyonlarını yerine getiriyorsa bağımsız bir 290 iktisadi varlık, bir başka deyişle tam işlevsel olarak kabul edilmemektedir. Dosya konu su işlemde kurulması planlanan Ortak Girişim hem kendi adına peynir üretecek bunun yanında Bongrain SA ya bağlı iştiraklerden gelen peynirleri de dağıtacaktır. Ancak kurulması planlanan fabrika dikkate alındığında Ortak Girişim in asıl olarak peynir üretmek için kurulduğu, dağıtım işlevinin Ortak Girişim in ikincil bir faaliyeti olduğu sonucu ortaya çıkmaktadı r. Ayrıca, Ortak Girişim in ilk genel müdürü olacak Mustafa A teşoğlu ile Raportörlerce yapılan görüşmede n, kendisi nin kurulacak şirketin asıl amacının peynir üretmek olduğunu ifade et tiği anlaşılmıştır. Ortak Girişim peynir üretmesi için gerekl i olan teknik desteği Arias ile imzalayacağı 300 Teknik Destek Sözleşmesi ile sağlayacaktır. Teknik Destek Sözleşmesi ile Ortak Girişim e peynir üretimi ve pazarlanması için gerekli esaslı unsurlar sağlanmış, Marka Lisans Sözleşmesi ile de üretilen ürünlerin h angi marka altında pazara sunulacağı belirlenmiştir. Bu iki sözleşme gereği Ortak Girişim Arias ve Edelweiss e belirli bir ücret ödeyecek ve bu şekilde faaliyeti için gerekli olan söz konusu unsurları kendi mali imkânları ile finanse edecektir. Ortak Gir işim in Hissedarlık Anlaşması nda şirketin Bongrain SA nın iştiraklerinin ürünlerini dağıtması kararının yönetim kurulunca nasıl alınacağı belirlenmiştir. Bu anlaşmanın 3.4.1. maddesinde sıralanan önemli kararlardan biri de Marka Peynir 310 Mamulleri ürün çeş itlerinin genişletilmesi ve Bongrain SA şirketine bağlı şirketler tarafından üretilen süt ürünlerinin (bir dağıtım sözleşmesi uyarınca) şirket tarafından Türkiye de pazarlanması dır. Ortak Girişim in Bongrain SA nın iştiraklerinden gelen ürünleri dağıtması önemli kararlardandır ve ortak kontrolün var olduğu bildirime konu Ortak Girişim de Ateşoğlu böyle bir işlemi istemez ise şirket Bongrain SA nın iştiraklerinden gelen ürünlerin dağıtımını gerçekleştiremeyecektir. Ayrıca, Ortak Girişim in Bongrain SA ya ba ğlı şirketlerden gelen ürünleri dağıtması için bir dağıtım sözleşmesi imzalaması bu önemli kararın alınabilmesinde esastır. Planlanan durumda Ortak Girişim in sadece Mashreq firmasının eritme peynirlerinin dağıtımı ile ilgili bir taahhütnamesi bulunmaktadı r. Bu taahhütnamenin gerçekleşmesi ise ne 320 zaman sağlanacağı belli olmayan bir şarta bağlanmış tır3. Bu şart sağlansa bile Mashreq firmasının Ortak Girişim e Milkana markası eritme peynirler için vereceği 3 Mısır ile Türkiye arasında mevcut gümrük vergilerinin kesin olarak kaldırılması şartı 06-92/1174 -352 8 fiyat Türkiye pazarı için de uygun olursa dağıtım anl aşması imzalanabilecektir. Bu sebeple Ortak Girişim in esas faaliyetini kendi ürettiği peynirlerin Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti ndeki ticareti oluşturmakta; Bongrain SA ya bağlı teşebbüslerin ürünlerinin dağıtımı ise gelecekte yapılabilecek bir ticari faaliyet olarak gözükmektedir. Dolayısıyla, bildirime konu Ortak Girişim ana teşebbüslerin ticari faaliyetlerine yardımcı olmak için değil, peynir pazarında bizzat kendi üretimi ile faaliyet göstermek için kurulmaktadır. 330 Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ile ilgili bir başka koşul da, ortak girişimin anlaşmada yer alan ticari faaliyetlerini sürekli bir biçimde yürütebilmesi için, günlük faaliyetlerini sürdüren bir yönetime; mali, personel, taşınır ve taşınmaz malva rlıklarını da içeren yeterli kaynaklara sahip olması gerekliliğidir. Sermaye yapısı ndan, ortak girişime faaliyeti için gerekli sermaye ve üretim yapabilmesi için gerekli know -how ın ana teşebbüslerce sağlan dığı anlaşılmıştır. Ortak Girişim, Teknik Destek Sözleşmesi ve Marka Lisans Sözleşmesi ile esas faaliyet alanı olan peynir üretimi için gerekli olan diğer araçları da elde etmiştir. Bu iki sözleşme gereği Ortak Girişim taraflara belirli bir meblağ ödemeyi de taahhüt etmiştir. Ayrıca Ortak Girişim Ateşoğl u tarafından inşa edilen fabrikada kira karşılığında 340 faaliyet gösterecek, kira artışları kendi için makul olmazsa kira sözleşmesini yenilemeyecektir. Bu hususlar göstermektedir ki Ortak Girişim, faaliyeti için gereken üretim ve pazarlama alanındaki esaslı unsurlara sahip olup, bu unsurları bizzat kendisi finanse edecektir. Ortak girişimin bağımsız bir varlık olarak ortaya çıkabilmesi için bir diğer husus, ticari kararlarını özgürce alabilmesi, başka bir ifadeyle pazar stratejilerini kurucularından bağımsı z olarak belirleyebilmesi gerekliliğidir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, söz konu su işlemde Ortak Girişim in ticari kararlar ını özgürce aldığı anlaşılmıştır. 350 Son olarak bildirime konu işlemde bağımsızlık unsurunun sağlanıp sağlanmadığının tespiti için, Ortak Girişim in faaliyet göstereceği süre de değerlendirilmelidir. Ortak girişimin özel bazı durumlar (i şletme sermayesinin erimesi, iflas, vb.) haricinde kısa bir süre sonra ana şirketler tarafından feshedilmemesi, bu şirketin özerk olduğu kanaatine yol açmaktadır. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, ana teşebbüslerin Ortak Girişim i peynir pazarında önemli bir oyuncu olacak şekilde kurmayı planladıkları ve şirketin ilgili pazarda önemli bir oyuncu olması halinde tarafların Ortak Girişim i devam ettirme yönünde bir saikleri olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bildirime konu Ortak Girişim in kısa süreli değil, piyasada önemli bir 360 oyuncu olacak şekilde uzun vadeli ve bağımsız bir iktisadi varlık olarak kurulduğu kanaatine varılmıştır. H.3.2.3. Rekabetçi Davranışların Koordinasyonuna Yol Açılmaması Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi ya da ana teşebbüslerin ortak girişi min faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmadığı kabul edilmektedir. 370 06-92/1174 -352 9 Taraflardan Bongrain SA nın ilgili pazard aki faaliyeti işleme izin verilmesi ile son bulurken, Ateşoğlu nun ise zaten faaliyeti bulunmamaktadır. Ayrıca Hissedarlık Sözleşmesi nin 13. maddesinde yer alan rekabet yasağı sebebiyle, tarafların Ortak Girişim in faaliyette bulunacağı ilgili ürün pazarı na girme ihtimali de ortadan kalkmaktadır. Dolayısıyla rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açılmaması şartı da sağlanm ıştır. Yukarıda bildirime konu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca bir ortak girişim olup olmadığı, ortak girişimin üç unsuru ç erçevesinde analiz edilmiş ve Ateşoğlu ve 380 Bongrain SA tarafından kurulması planlanan şirketin bu üç unsuru da sağladığı kanaatine ulaşılmıştır. Dolayıs ıyla anılan işlem 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim işlemi dir. 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre bir birleşme/devralmanın Rekabet Kurulu iznine tabi olabilmesi için işlemin taraflarının ilgili ürün piyasasında toplam %25 pazar payı veya 25 milyon YTL ciro eşiğini aşmaları gerekmektedir. Dosya konusu ortak girişim kurulması işlemine t araf olan teşebbüslerden Ateşoğlu nun Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde ilgili ürün pazarında faaliyeti yoktur . İşleme taraf olan diğer teşebbüs olan Bongrain SA ise Türkiye ye ortalama ( .) Euro değerinde 390 ( .) ton yumuşak peynir satmakta ve Türkiye de sahip olduğu pazar payı ise %( ..) in altındadır. Bongrain SA nın Türkiye de sattığı peynirlerin YTL cinsinden karşılığı ( .) YTL dir.4 Bongrain SA nın ise ilgili pazardaki faaliyeti sonucu elde ettiği ciro ve pazar payının 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen eşiklerin altında kalması sebebiyle Ateşoğlu ve Bongrain SA arasında kurulması planlan ortak girişim izne tabi değildir. H.3.3. Rekabet Etmeme Yükümlülükleri H.3.3.1. Bongrain SA ya Getirilen Rekabet Etmeme Yükümlülüğü 400 Bildirime konu işleme esas teşkil eden Hissedarlık Anlaşması nın Rekabet Etmeme başlıklı 13. maddesinde Bongrain SA ya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğüne yer verilmiştir . Bu maddeye göre sözleşme süresi5 boyunca Bongrain SA söz konusu ürünün dağıtımının yönet im kurulu tarafından önemli kararlara tatbik olunan usule göre onaylanmış olması durumu hariç, Ortak Girişim in herhangi bir üçüncü şahıstan aldığı hiçbir mamul ürünü dağıtmama şartıyla kendisine bağlı şirketler vasıtasıyla doğrudan doğruya veya dolaylı yo ldan Ortak Girişim in ülke topraklarındaki faaliyetiyle rekabet etmeyecektir. 410 Bongrain SA ya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünde üzerinde durulması gereken husus bu rekabet etmeme yükümlülüğünün bir şarta bağlanmış olmasıdır. Bongrain SA Ortak Girişi m le eğer Ortak Girişim herhangi bir üçüncü şahsın mamul ürününü dağıtmazsa rekabet etmeyecektir. Fakat söz konusu ürünün dağıtımının Ortak Girişim tarafından gerçekleştirilmesi ile ilgili, yönetim kurulu önemli kararlara uygulanan onaylama usulüne uygun o larak karar almışsa bu şart sağlanmamış 4 YTL cinsinden karşılığın bulunmasında kullanılan döviz kuru oranı Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası nın 30.12.2005 tarihindeki Euro satış fiyatı olan 1.5952 YTL dir. 5 Sözleşmenin 15. maddesine göre, sözleşme tarafların Ortak Girişimin hissedarları olar ak kaldığı sürece uygulanacaktır. 06-92/1174 -352 10 olacak ve Bongrain SA bu rekabet etmeme hükmüne bağlı kalmak zorunda kalacaktır. Rekabet etmeme yükümlülüğünün bu şekilde düzenlenmesi fiilen Bongrain SA nın Türkiye de peynir pazarında faaliyet göstermesi durumunu o rtadan 420 kaldırmıştır. Çünkü bu rekabet etmeme yükümlülüğünde dağıtımla ilgili kararın önemli kararların onaylanması usulüne uygun olarak alınabileceği ve bu durumda da Bongrain SA nın bu taahhüde uyma zorunluluğunun devam edeceği belirtilmiştir. Daha önce d e belirtildiği üzere Bongrain SA nın önemli kararlar üzerinde veto hakkı vardır ve kendi atadığı yönetim kurulu üyesi kararı onaylamazsa söz konusu önemli karar alınmayacaktır. Bu durum göstermektedir ki, Bongrain SA istemezse Ortak Girişim üçüncü şahısla rın ürününü Türkiye de dağıtamayacaktır. Dağıtımın gerçekleşmesi ancak Bongrain SA nın onayı ile olacak, bu durumda da zaten Bongrain SA kendisine getirilen rekabet etmeme yükümlülüğüne bağlı kalacaktır. 430 H.3.3.2. Ateşoğlu na Getirilen Rekabet Etmeme Yükü mlülüğü Bildirime konu işleme esas teşkil eden Hissedarlık Anlaşması nın Rekabet Etmeme başlıklı 13. maddesinde Ateşoğlu na getirilen rekabet etmeme yükümlülüğüne yer verilmiştir: 13.2 Ateşoğlu, kendisine bağlı şirketler vasıtasıyla doğrudan doğruya v eya dolaylı yoldan şirketin ülke topraklarındaki faaliyetiyle ve Soparind Bongrain Grubunun Marka Peynir Mamullerinin Ülke Topraklarında üretimi ve pazarlanmasıyla alakası olmayan faaliyetiyle rekabet etmemeyi taahhüt eder. 440 Hissedarlık Anlaşması nın Rek abet Etmeme başlıklı 13. maddesinde hem Bongrain SA ya hem de Ateşoğlu na getirilen ve Ortak Girişim ile rekabet etmeyeceklerini düzenleyen hüküm, Ortak Girişim in, taraflar arasında rekabetçi davranışların koordinasyon riskini doğurmaması için gerekli bi r hükümdür. Ancak bu maddenin Ateşoğlu ile ilgili olan ikinci maddesinde Ateşoğlu na Ortak Girişim le olan durum haricinde bir başka rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Şöyle ki Ateşoğlu, kendisine bağlı şirketler vasıtasıyla doğrudan doğruya veya do laylı olarak Bongrain Grubu nun marka peynir mamullerinin Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti topraklarında üretimi ve pazarlanmasıyla alakası olmayan faaliyetiyle rekabet 450 etmemeyi taahhüt etmiştir. Ateşoğlu na getirilen Bongrain Grubu nun peynir ür ünleri dışında kalan faaliyetleri ile rekabet etmemesi durumu, bildirime konu işlemle doğrudan ilgili değildir. Doğrudan ilgililik unsuru için; yoğunlaşmanın uygulanmasına yardımcı olacak, ancak yoğunlaşmanın asıl amacına göre ikincil sayılabilecek kısıtla maların varlığı gerekmektedir. Bu kısıtlamalar, yoğunlaşma işleminin doğasından kaynaklanan kısıtlamalar olmalıdır. Bir kısıtlamanın gereklilik unsurunu taşıdığının kabulü için, bu kısıtlamanın yokluğu halinde, yoğunlaşma işleminin hayata geçirilip uygulan amaması ya da daha belirsiz koşullar altında, çok daha yüksek maliyetlerle ve daha düşük 460 başarı olasılığıyla uygulanmasına neden olması gerekmektedir. Ortak Girişim peynir ürünleri üretecek ve pazarlayacaktır, bunun dışında herhangi bir ürün Ortak Girişim in faaliyet alanına girmemektedir. Ayrıca Bongrain SA ve Ateşoğlu nun Türkiye de rakip oldukları tek ürün mevcut durumda tereyağıdır. Tereyağı pazarındaki rekabetin taraflar arasında ortadan kaldırılması Ortak Girişim in peynir pazarında faaliyet gösterme sine yardımcı olacak bir husus değildir. Ayrıca 06-92/1174 -352 11 rekabet etmeme yükümlülüğünün yokluğu ortak girişimin başarı ile faaliyet gösterebilmesine de engel teşkil etmeyecektir. Söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğü işlemle doğrudan ilgili olmadığı gibi kapsam olar ak da geniş tutulmuştur. 470 Orantılılık ilkesi gereği kapsamın ilgili pazar ile sınırlı olması gerekmektedir. Bu haliyle Ateşoğlu na getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü tamamen ilgili ürün pazarı dışındaki ürünleri kapsamaktadır. Dolayısıyla, Ateşoğlu na get irilen söz konusu rekabet yasağı Ortak Girişim ile doğrudan alakalı değildir. İlgili rekabet etmeme yükümlülüğü ilgili ürün pazarı dışında kalan ürünleri kapsamakta ve bu nedenle bir yan sınırlama olarak değerlendirilmemektedir. H.3.3.3. Ortak Girişim in Yönetim Kurulu Başkanı ve Genel Müdürüne Getirilen Rekabet Etmeme Yükümlülüğü 480 Hissedarlık Anlaşması nın Diğer şirket vekilleri, görevler veya taraflar başlıklı 4. maddesinde yönetim kurulu başkanı ve genel müdüre getirilen rekabet etmeme yükümlülükle ri yer almaktadır. Yönetim Kurulu Başkanı ve Genel Müdür e getirilen ilgili hükümde bu kişilerin başka görevler de icra edebileceği veya bir veya birçok şirkete yatırım yapabileceği fakat bunun şu iki şarta bağlı olduğu ifade edilmiştir: (i) Söz konusu gör evler Ortak Girişim in rakibi konumundaki şirketlerle katiyen ilgili olamayacak, (ii) Söz konusu şirketler herhangi bir şekilde Ortak Girişim in yürüttüğü faaliyetle rekabet eder konumda bulunmayacak. İlgili rekabet etmeme yükümlülüğü yönetim kurulu başkan ı ve genel müdür sıfatını taşıyan kişiye getirilmiş olup, tarafın 490 bu sıfatı devam ettiği sürece muhatap olacağı bir hükümdür. İlk olarak hüküm yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gereklidir. Çünkü yönetim kurulu başkanı ve genel müdür şirketi temsil etmekte, şirketin her türlü uzun vadeli stratejik kararlarını bilmektedir. Yönetim kurulu başkanı veya genel müdürün Ortak Girişim in rakibi konumundaki teşebbüslerde görev alması ya da yatırım yapması, o rakibi Ortak Girişim karşısında avantajlı konuma getirebile cek ve faaliyette bulunduğu pazardaki başarısı üzerinde olumsuz bir etkiye yol açabilecektir. İkinci olarak bu rekabet etmeme yükümlülüğü sadece yönetim kurulu başkanını ve genel müdür sıfatını taşıyan kişiyi bağlamaktadır. Hükümde ayrıca gelecekte bu maka ma gelmesi olası olan kişilere de yer verilmiştir. Ancak bu kişiler mevcut durumları itibari ile değil 500 göreve gelmeleri ile bu hükmün muhatabı olacaklardır. Bu nedenle yönetim kurulu başkanı ve genel müdüre getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü sadece taraf lar açısından kısıtlayıcıdır. Son olarak bu hükmün yan sınırlama olarak nitelendirilebilmesi için orantılılık şartını da karşılaması gerekmektedir. Orantılılık şartında göz önünde bulundurulan unsur sınırlamanın kapsamına ve süresine yöneliktir. Söz konusu durumda bu haliyle rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi kişinin ilgili görevlerde kalma süresi boyunca geçerli olacaktır. Kapsamı ise kişinin rakip teşebbüslerde görev alması ve yatırım yapması olarak gözükmektedir. Dolayısıyla ilgili rekabet etmeme yüküm lülüğünün yan sınırlama olarak kabul edilebileceği kanaatine varılmıştır. 510 H.3.3.4.Teknik Destek Sözleşmesinde Y eralan Rekabet Etmeme Yükümlülüğü Ortak girişim işlemi ile bağımsız bir iktisadi varlığın ortaya çıkabilmesi için bu varlığın amaçlarını gerçek leştirmek üzere gerekli maddi ve maddi olmayan varlıklarla donatılmış olması gerekmektedir. Bu tür varlıkların ana teşebbüslerce ortak girişime verilmesi bağımsız bir teşebbüs kurma niyetinin göstergesidir. Söz konusu iki 06-92/1174 -352 12 sözleşmede lisans veren tarafından Ortak Girişim e münhasıran verilecek olan teknik destek ve marka lisansının yoğunlaşma işleminin yürütülmesi için doğrudan ilgili ve gerekli olması nedeniyle yan sınırlama niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır. 520 Rekabet hukukunda gizliliğe ilişkin hük ümler rekabet yasağıyla aynı biçimde değerlendirilmekte ve bu düzenlemenin kısıtlayıcı etkisinin genellikle rekabet etme yasağının kısıtlayıcı etkisini aşamayacağı kabul edilmektedir. Teknik Destek Sözleşmesi nin Gizlilik başlıklı 9. maddesinde gizlilik ta ahhütlerinin söz konusu sözleşmenin tüm süresi boyunca ve sözleşmenin sona ermesini takiben 3 yıl boyunca geçerli olacağı ifade edilmektedir. Bu sözleşme ile Ortak Girişim e peynir üretimi ve pazarlanması için gerekli know -how sağlanmaktadır. Kural olarak ticari itibar, know -how ve müşteri bağımlılığı transferi söz konusu olduğunda 3 yıllık, yalnızca ticari itibar devri söz konusu olduğunda ise 2 yıllık rekabet yasağı uygun 530 bulunmaktadır. Bu nedenle söz konusu gizlilik hükmü yan sınırlama olarak değerlendi rilmiştir. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in 4. maddes inde öngörülen eşiklerin altında kalması nedeniyle 540 izne tabi olmadığına, 2. Hissedarlık Anlaşması nın Rekabet Etmeme başlıklı 13. maddesinin 2. bendinde yer alan Ateşoğlu nun, kendisine bağlı şirketler vasıtasıyla doğrudan doğruya veya dolaylı olarak S oparind Bongrain Grubu nun marka peynir mamullerinin Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti topraklarında üretimi ve pazarlanmasıyla alakası olmayan faaliyetiyle rekabet etmeyeceğine dair hükmün yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceğine, söz konusu hük mün ilgili maddeden çıkarılması koşuluyla menfi tespit belgesi verilebileceğine 550 OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.