Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -2-148 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 13-27/372 -173 Karar Tarihi : 09.05.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK , Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE , Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN B. RAPORTÖRLER : Bülent GÖKDEMİR, Nimet KAVAK C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Netgsm İletişim ve Bilgi Teknolojileri A.Ş. ATB İş Merkezi No: 194 Macunköy /Ankara D. HAKKI
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -2-148 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 13-27/372 -173 Karar Tarihi : 09.05.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK , Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE , Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN B. RAPORTÖRLER : Bülent GÖKDEMİR, Nimet KAVAK C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Netgsm İletişim ve Bilgi Teknolojileri A.Ş. ATB İş Merkezi No: 194 Macunköy /Ankara D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN LAR : - Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Turkcell Plaza Meşrutiyet Cad. No:153 34430 Tepebaşı/İ stanbul - Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. Abdi İpekçi Cad. No:75 34367 Maçka/İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU: Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin SMS fiyatlamalarında rekabeti engelleyici uygulamalarda bulundukları iddiaları. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle; - Mobil çağrı sonlandırma piyasasında etkin piyasa gücüne (EPG) sahip işletmeci olan Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. (Avea) nin ( ..) nün açmış olduğu ( ..) adet SMS hizmeti alım ihalesini, Özel İletişim Vergisi (ÖİV) dahil, Katma Değer Vergisi (KDV) hariç ( ..) TL'den aldığı, - ÖİV dahil KDV hariç 1 SMS'in fiyatının ( ( ..) TL/( ..) ) ( ..) TL olduğu, bu birim fiyattan %25 ÖİV düşüldüğünde fiyatın 1,8064 kuruş/ adet seviyesine gerilediği, bu fiyatın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK)'nun Avea için yayımladığı Referans Arabağlantı Teklifinde (RAT) işletmecilere toptan olarak sunduğu SMS birim fiyatı olan 1,87 kuruş/adet fiyatının altında olduğu, - Avea nın işletmecilere toptan olarak sunduğu ÖİV ve KDV' siz SMS birim fiyatı olan 1,87 kuruş/adet üzerinden ayrıca %15 hazine payı, %1 evrensel hizmet katkı payı, %0,35 Kurum idari ücreti ödediği, bu durumda Avea'ya 1 SMS' den tüm vergiler hariç kalan miktarın 1,87 -(0,15X1,87+0,01X1,87+0,0035X1,87) =1,564255 kuruş/adet olduğu, - BTK'nın yayımladığı 2012 1. çeyrek raporuna göre 65 .750.000 olan GSM abonelerinin %52,5'inin Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell) , %27,83' ünün Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. (Vodafone) , %19,66' sının Avea abonesi olduğu, bu çerçevede 5.000.000 adedin 2.625.000 inin Turkcell'e, 1.391.730 unun Vodafone'a, 983.270 inin Avea'ya gideceğinin kabul edildiği, - ÖİV dahil ( ..) TL olan tutarın %25 ÖİV düşüldükten sonra ( ..) TL olduğu, - Avea nın, Turkcell'in 1,7 kuruş/adet, Vodafone'un 1,73 kuruş/adet fiyatlarına (ÖİV ve KDV'siz) ve yukarıda yer verilen gönderim sayılarına göre; Turkcell'e 2.625.000X1,7 kr=44.625,00 TL, Vodafone'a 1.391.730 x 1,73 kr =24.076,93 TL, ayrıca %15 h azine payı 13-27/372 -173 2/12 olarak ( ..) TLX 0,15= ( ..) TL, %1 evrensel hizmet k atkı payı olarak ( ..) TLX 0,01= ( ..) TL, %0,35 idari ü cret olarak ( ..) TLX 0,0035= ( ..) TL ödediği, - Avea'nın, ihaleyi alması nedeniyle ihmal edilebilir olan satış, idari, yönetim giderleri hariç tutularak ( ( ..) - 44.625 - 24.076,93 - ( ..) - ( ..) ) 6.850,76 TL Kurumlar Vergi si matrahına esas kazancı nın söz konusu olduğu, - Avea ihaleyi almasaydı; ihaleyi alan firmadan 983.270X 1,87=18.287,15 TL KDV ve ÖİV hariç para alacağı, bunun %15'i hazine payı, %1'i evrensel hizmet katkı payı, %0,35'i idari ücret olmak üzere toplamda %16,35'i düşüldüğünde, 15.380,85 TL lik Kurumlar Vergisi matrahına esas bir kazanç elde edeceği, - Dolayısıyla ihaleyi almaması durumunda 15.380,85 -6.850,76=8.530,09 tutarında daha kârlı olduğu, bu durumun EPG olan bir firmanın , bu güce sahip olmayan diğer firmaya damping uygulamasından başka bir anlam ifade etmediği belirtilmektedir. (3) Rekabet Kurumu kayıtlarına 05.10.2012 tarih ve 7423 sayı ile intikal eden ve aynı teşebbüs tarafından yapılan diğer başvuruda ise; - GSM operatörlerinin toplu SMS hizmetlerinde SMS'in tamamını göndermek yerine diğer operatörlerden sadece kendisine gelenden ü cret almasının daha kârlı olacağı bir alt Iimitin olduğu, alt limitin altında verilen tekliflerin mobil çağrı sonlandırma piyasasında Turkcell, Avea ve Vodafone'un EPG olması göz önüne alınarak , bu mobil operatörlerin SMS hizmeti veren diğer operatörlerin piyasaya girişini engellemesi anlamına geldiği, - BTK nın 2012 yılı 2. çeyrek raporundaki toplam abone sayıları yüzdeleri (Turkcell %52,58, Vodafone %27,86, Avea %19,66) ve SMS ara bağlantı ücretleri (Turkcell 0,017 TL/adet, Vodafone 0,0173 TL/adet, Avea 0,0 187 TL/adet) göz önüne alınarak , ÖİV ve KDV hariç Turkcell'in 0,019095444 TL/adet, Vodafone'un 0,019900497 TL/adet, Avea'nın 0,020123975 TL/adet in üstünde her yöne SMS gönderme tarifesi belirlemesi gerektiği, - Alt sınır değerleri hesaplanırken; K = [0,8365 X BTK operatör fiyatı + ( diğer 1. operatör abone %'si X diğer 1. operatöre BTK fiyatı) + ( diğer 2. operatör abone %'si X diğer 2. operatöre BTK fiyatı)] / 0,8365 (100 - 16,35 = 83,65) formülünün kullanıldığı, - Bu "K" alt sınır değeri formülü elde edilirken; "K" alt sınır değeri ile gönderilen SMS sayısının çarpımının %83,65'i alınarak elde edilen değerden diğer iki operatörün BTK ara bağlantı tarife fiyatlarıyla gönderilen SMS sayısının pazar yüzdelerine göre çarpımıyla elde edilen tutarlar düşüldü kten sonra kalan tutarın, gönderilen SMS sayısının operatörün pazar yüzdesi ile çarpımından elde edilen sayının, operatörün BTK fiyatıyla çarpımının %83,65'ine eşit olması gerektiğinden hareket edildiği, - Bu çerçevede Avea'nın, ÖİV ve KDV dahil 0,028777285 TL/adet den daha düşük her yöne SMS gönderme fiyatı vermesinin , sadece kendi yönüne SMS'leri almasına göre daha az kâr elde etmesine neden olacağı, - ( ..) Avea'nın tüm vergiler dahil ( ..) TL/adet fiyat vermesinin piyasaya EPG olmayan firmaların girişini engellemek anlamına geldiği, Turkcell'in ise tüm vergiler dahil ( ..) TL/adet , ÖİV ve KDV dahil 0,*********** TL/adet fiyatın ın rekabetçi bir kâr marjını içermediği ifade edilmektedir. (4) G. DO SYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.08.2012 tarih ve 6521 sayı ile intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 26.11.2012 tarih ve 2012 -2-148/İİ sayılı İlk İnceleme Rapor u 06.12.2012 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 12-62/1624-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Daha sonra Rekabet Kurumu kayıtlarına 05.10.2012 tarih 13-27/372 -173 3/12 ve 7423 sayı ile intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 09.01.2013 tarih ve 2012 -2-166/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu 24.01.2013 tarihli Kurul toplantısı nda görüşülerek, 13-07/82 -M sayı ile önaraştırma yapılmasına ve daha önce başlatılan önaraştırma ile birleştirilmesine karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme üzerine hazırlanan 2 4.04.2013 tarih ve 2012 -2-148/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (5) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; - Avea ve Turkcell hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı, - Anılan teşe bbüslerin maliyet altı fiyat teklifi sunmalarının, önümüzdeki dönemde özellikle kurumsal ihaleler için sunacakları fiyat tekliflerinin, piyasaya yeni girişlerin engellenmemesi amacıyla maliyet odaklı hazırlanması gerektiği hususunda 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin 3. fıkrası hükmü çerçevesinde görüş bildirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. BTK Görüşü (6) İlk başvuru konusuna ilişkin olarak, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu nun (EHK) 7. maddesinin, "Rekabet Kurulu, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak yapacağı inceleme ve tetkiklerde, birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği kararlar da dahil olmak üzere elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm kar arlarda öncelikle Kurum'un görüşünü ve Kurum'un yapmış olduğu düzenleyici işlemleri dikkate alır şeklindeki 2. fıkrası uyarınca BTK dan görüş talep edilmiştir. Anılan kurum görüşü 30.10 .2012 tarih ve 8902 sayılı yazı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına intikal etmiştir. (7) Söz konusu yazıda; - EHK'nın "Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesine göre işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri ilgili mevzuat ve BTK düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebildikleri, işletmecilerin BTK ile imzaladıkları imtiyaz sözleşmelerinin ilgili hükümleri uyarınca BTK tarafından altı ayı geçmeyen aralıklarla belirlenerek onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'ne aykırı olmamak şartıyla sundukları mobil haberleşme hizmetlerine ilişkin son kullanıcı tarifelerini belirleyebilme serbestisine s ahip oldukları, - Bu kapsamda mevcut durum itibariyle perakende düzeyde SMS hizmetlerinin tarifelerine ilişkin olarak EHK'nın ilgili maddeleri, Tarife Yönetmeliği ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde Avea'ya getirilmiş ilave bir yükümlülük bulunmadığı, her ne kadar SMS sonlandırma ücretleri BTK tarafından belirlenmiş ve yürürlükte ise de söz konusu ücretler baz alındığında ortaya çıkan marjın tek başına damping uygulamasını kanıtlar nitelikte olmadığı, - Diğer taraftan , başvuru kapsamında yer ver ilen hesaplama da, evrensel hizmet katkı payını n diğer vergi ve benzeri yasal yükümlülük kalemleri gibi ayrı olarak ve farklı bir oranda ele al ındığı, 5369 sayılı Evrensel Hizmet Kanunu'nun 'Evrensel hizmetin gelirleri' başlıklı 6. maddesinin değişik (b) ve (c) bendleri gereğince sırasıyla, "Hazine payı ödemekle yükümlü işletmeciler dışındaki işletmeciler ve Türk Telekom yıllık net satış hasılatının %1'ini, izleyen yılın Nisan ayı sonuna kadar..." ve "Hazine payı ödemekle yükümlü işletmeciler, Hazineye ödeyecekleri payın %10'luk kısmını, ödendiği ay içerisinde" Bakanlığa bildirmekle yükümlü olduğu, - Söz konusu madde hükmüyle 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun Ek -36 ve Ek - 37'nci maddeleri ile imtiyaz sözleşmeleri gereğince süresinde ödenmeyen bedeller için 13-27/372 -173 4/12 abonelerine tahakkuk ettirdikleri gecikme faizi ile vasıtalı vergiler, harç ve resim gibi mali yükümlülükler ve raporlama amacıyla muhasebeleştirdikleri tahakkuk tutarları hariç olmak üzere, aylık brüt satışlarının %15'ini ilgili olduğu ayı izleyen ayın yirminci günü akşamına kadar hazine payı olarak ödemekle yükümlü olan mobil şebeke işletmecileri için söz konusu payın %10'luk kısmının evrensel hizmet katkı payı olarak hesaplanmasının öngörüldüğü, - Başvuru kapsamında yap ılan hesaplamada, Avea tarafından ödenmesi gereke n evrensel hizmet katkı payının hem oran hem de matrah olarak yukarıda yer verilen madde hükmü çerçevesinde hesaplanması gerektiği, - Öte yandan, Avea'nın, İmtiyaz Sözleşmesi gereğince her yıl elde ettiği brüt satışlarının %0,35'ini ödemek ile yükümlü olduğu kurum masraflarına katkı payı (KMKP) tutarının, Netgsm tarafından yapılan hesaplamada "idari ücret" olarak ifade edildiği belirtilmektedir. (8) İkinci başvuruya ilişkin olarak talep edilen BTK görüşü 19.12.2012 tarih ve 10583 sayılı yazı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına intikal etmiştir. Söz konusu yazıda , önceki yazıda belirtilen hususlara ilaveten ; - Netgsm'in başvurusun da belirtilen marjın bulunması amacıyla gerçekleştirilen hesaplamalar kapsamında BTK tarafından belirlenen sonlandırma ücretlerinin üzerine KDV ve ÖİV dışında çeşitli kalemler (Hazine payı ve KMKP gibi) eklenmekte olduğu, bu durumun mevcut uygulamayla örtüşmediği, - Zira söz konusu kalemlerin KDV ve ÖİV gibi hesaplandıkları matrahın üstüne ilave edilmeleri nin söz konusu olma dığı, ilgili matrah içinden ilgili Kurumlara ödenmekte oldukları, diğer bir ifadeyle spesifik durum açısından bakıldığında, Hazine payı ve KMKP nin sonlandırma hizmeti satışı esnasında ücrete ilave edilerek tahsil edilmediği, işletmecilerin net satışları üzerinden mevzuatta belirlenen oranlarda hesaplandığı, - Bu itibarla, başvuruda elektronik haberleşme sektöründe uygulanan temel vergilendirme usulle rine ilişkin yapılan hesaplamaların hatalı olduğunun değerlendirildiği, Netgsm'in bahse konu başvuruyu BTK ya da yaptığı, yukarıdaki hususları ihtiva ede n BTK görüş ve değerlendirmelerinin 04.12.2012 tarih ve 72125/31472 sayılı yazı ile adı geçen işletmeci ye gönderildiği ifade edilmektedir. I.2. İlgili Pazar I.2.1. Pazar Hakkında Genel Bilgiler (9) SMS ( short message service - kısa mesaj servisi), kişiler arasında doğrudan yazılı mesajlaşma imkânı sağlamasının yanı sıra bilgi servisi, eğlence, mobil pazarlama ve mobil ticaret amaçlı kullanılmaktadır. SMS ler, sonlandırıldığı cihaz/uygulamaya göre kişiden kişiye (P2P SMS), makineden makineye / uygulamadan uygulamaya (A2A SMS), kişiden uygulamaya (P2A SMS) veya uygulamadan kişiye (A2P SMS) olarak sınıflandırılmaktadır. Sabit şebekeler ya da internet üzerinden de SMS gönderilebilmektedir. Ev veya iş telefonları SMS uyumlu değilse, gelen mesajlar işletmeci tarafından SMS okuma hizmeti ile sesli olarak dinletilebilmektedir. (10) SMS, yazılı mesajlaşma hizmetleri arasında neredeyse bütün mobil cihazlardan gönderilebilir ve alınabilir olmasıyla sadece kişisel haberleşmede değil kurum, marka ve şirketlerin istediği kişiye istenilen mesajları ulaştırma imkânını vermesiyle de cazibesi sürekli artan bir iletişim hizmetidir. Yapılan araştırmalara göre uygulamadan kişiye (A2P SMS) gönderilen SMS lerin, kişiden kişiye (P2P SMS) gönderilen SMS lere göre daha 13-27/372 -173 5/12 fazla yaygınlığa sahip olacağı tahmin edilmektedir. SMS ler bu anlamda da , kişisel haberleşme amacıyla kullanılan bireysel SMS ile kurum, marka ve şirketlerin istediği kişiye istenilen mesajları ulaştırma imkânını tanıyan toplu SMS ler olarak iki sınıfta ele alınabilmektedir. (11) SMS hizmetini resmi olarak sunabilen şirketlerin, imtiyaz sahibi, sabit telefon hizmetleri işletmecisi ya da sanal mobil şebeke hizmeti işletmecisi (SMŞH -MVNO ) olması gerekmektedir. Bu yetkilendirmeye (lisansa) sahip olmayan şirketler de, yetkilendirilmiş işletmecilerle bayilik sözleşmesi imza layarak / satış ortağı ola rak bu hizmetin pazarlamasını gerçekleştirebil mekted ir. (12) Bireysel SMS hizmeti Turkcell, Vodafone ve Avea olmak üzere yetkilendirilmiş üç GSM operatörü ve SMŞH alanında yetkilendirilmiş işletmeciler tarafından sunulabilirken , toplu SMS hizmeti ; sabit telefon hizmeti, mobil hizmetler, SMŞH alanlarında yetkilendirilmiş işletmeciler tarafından sunulabilmektedir. Ancak bunun dışında yetkilendirilmiş işletmeciler ile anlaşarak onların adına satışa aracılık eden firmalar1 (içerik geliştirici, içerik s ağlayıcı, portal yöneticisi, uygulama servis sağlayıcısı, mobil reklam şirketleri, pazarlama şirketleri, kurumsal şirketler ve ödeme sistemleri sağlayan şirketler) da bu hizmeti sunabilmektedir. (13) Aşağıdaki tabloda mobil şebeke işletmecilerinin toplu SMS gel iri, adedi ve pazar payları sunulmaktadır : Tablo 1: 2012 yılı GSM operatörleri toplu SMS Gelirleri, Sayıları ve Pazar Payları 2012 Turkcell % Vodafone % Avea % Toplam Toplu SMS Geliri (TL) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplu SMS adedi ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: 15.03.2013 tarih ve 2012 -2-146/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu I.2.2. BTK Düzenlemeleri (14) Başvuruda da belirtildiği üzere, işletmeci lerin toplu SMS ihale tekliflerini belirlerken temel aldıkları asıl maliyet kalemi , mobil işletmecilerin şebekeleri için uyguladıkları SMS başlatma/sonlandırma ücretleri ol maktadır . (15) Herhangi bir elektronik haberleşme şebekesine bağlı olan bir kullanıcının diğer elektronik haberleşme şebekelerine bağlı kullanıcılar ile iletişim kurabilme si için söz konusu iki şebekenin birbirleriyle ara bağlantısının bulunması gerekmektedir. Bu bağlamda mobil şebeke erişim hizmetleri veya çağrı sonlandırma hizmetleri, farklı şebekelere bağlı kullanıcılar arasında iletişim sağlanması amacı ile işletmeciler in birbirlerinden aldıkları hizmetleri ifade etmektedir. Söz konusu hizmetler, perakende seviye yerine işletmecilerin birbirlerine sundukları hizmetler olduğu için toptan hizmetler kategorisinde yer almaktadır. (16) Kendi şebekesinde çağrıyı sonlandıran işlet meci, söz konusu çağrıyı kendi müşterisine iletmesi karşılığında sonlandırma ücreti almaktadır. Bu ücret, çağrıyı başlatan işletmeci tarafından ödenmekte ve işletmeci bu ücreti genellikle perakende tari felere yansıtarak müşteriden tahsil etmektedir. Mevcut teknik koşullarda çağrı sonlandırma hizmetinin bir alternatifi bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, çağrının başlatıldığı işletmecinin abonesinin, aradığı veya mesajlaştığı tarafa ulaşabilmesi için, çağrının, karşı tarafın 1 Bu firmalar satış yapan ve müşterilere teknik destek sağlayan firmalar olup , sunulan hizmetin fatura sı müşteriye bunlar tarafından değil, firmaların anlaşması olan sabit /mobil işletmeci tarafından kesilmektedir. 13-27/372 -173 6/12 işletmecisinin şebekesinde sonlan dırılması gerekmektedir. Çağrıyı başlatan taraf çağrıyı daha ucuz bir ücretle sonlandıracak bir işletmeci seçememekte ve aranan tarafın istediği çağrı sonlandırma ücretini ödemek zorunda kalmaktadır. Bu bağlamda, sektörel mevzuat kapsamında, her bir işletm ecinin kendi şebekesinde mobil çağrı sonlandırma piyasasında tekel konumunda olduğu kabul edilmektedir. (17) Bu durum, sektörel düzenleme açısından her bir mobil şebeke işletmecisi için ayrı birer sonlandırma piyasasının tanımlanması ve her bir inin kendi şebek esindeki mobil çağrı sonlandırma piyasasında %100 pazar payına sahip olduğu sonucuna varılmasını sağlamıştır. BTK b u kapsamda, 08.12.2009 tarih ve 2009/DK 10/627 sayılı kararı ile Turkcell, Vodafone ve Avea yı çağrı sonlandırma piyasasında EPG sahi bi işlet meci olarak belirlemiş ve anılan teşebbüslere ara bağlantı sağlama, ayrım gözetmeme, şeffaflık, referans ara bağlantı teklifleri hazırlama ve yayımlama, tarife kontrolüne (maliyet esaslı tarife belirleme) tabi olma, hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi ve or tak yerleşim yükümlülüğü getirmiştir. (18) BTK tarafından tanımlanan mobil çağrı sonlandırma piyasasının içerisinde SMS sonlandırma nın da yer aldığı anlaşılmaktadır2. BTK nın 27.11.2008 tarih ve 2008/UK - 07/668 sayılı kararı ile uzlaştırma prosedürü çerçevesind e, ara bağlantı sözleşmesi için Turkcell ve Avea arasındaki SMS sonlandırma ücretleri belirlenmiş; ayrıca SMS sonlandırma ücretlerinin ilgili RAT lara dâhil edilmesine hükmedilmiştir3. Mevcut durumda SMS sonlandırmaya ilişkin fiyatlar, işletmeciler tarafından hazırlanan RAT larda yer almaktadır. Bu bağlamda Turkcell4, Vodafone5 ve Avea6 nın 13.09.2010 tarihli RAT larında 2N (GSM) ve 3N şebekesinde SMS sonlandırma hizmeti karşılığında t alep edece kleri ücret ler sırasıyla 1,70 kr/adet , 1,73 kr/adet ve 1,87 kr/adet olarak belirlenmiştir. (19) Turkcell in şebeke içi (on-net) hizmetlere ilişkin ücretler inin belirlendiği 05.02.2013 tarih ve 2013/DK -ETD/70 sayılı BTK kararıyla onaylanan R AT ında7, şebeke içi SMS ücreti 2,91 kr/adet olarak tespit edilmiştir. Bununla birlikte, SMS sonlandırma ücretleri 12.04.2013 tarih ve 2013/DK -ETD/201 sayılı BTK kararı ile ücretlerin maliyet esaslı ve makul kâra dayalı olarak belirlenmesi gerekliliğinden hareketle revize edilerek %75 oranında indirilmiştir. Şöyle ki; Turkcell, Vodafone ve Avea için R AT kapsamında SMS sonlandırma ücret tarifelerinin, gerçekleşen ortalama birim SMS ücretleri ve maliyet modeli ile elde edilen değerler göz önünde bulundurularak , Turkce ll ve Vodafone için 0,43 krş/adet, Avea için 0,47 krş/adet olarak belirlenmesi; Turkcell in R AT kapsamında SMS çağrı başlatma, çağrı sonlandırma ve on -net çağrı ücret tarifelerinin ise sırasıyla 0,43 krş/adet, 0,43 krş/adet ve 0,73 krş/adet olarak belirlen mesine karar verilmiştir. (20) Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde , bunun dışında , BTK nın özel olarak perakende toplu SMS ile ilgili olarak herhangi bir düzenlemesinin bulunmadığı anlaşılmıştır. I.2.3. İlgili Ürün Pazarı (21) Ürünün özellikleri, fiyatı ve kullanım amaçları açısından tüketici tarafından değiştirilebilir 2http://www.btk.gov.tr/elektronik_haberlesme_sektoru/sektorel_rekabet/piyasaanalizleri/dosyal ar/MobilCa griSonlandirmaPazariNihaiDokuman.2012.12.28.pdf 3 Turkcell tarafından verilen bilgiye göre, Vodafone ile Turkcell arasındaki uzlaştırma prosedürüne il işkin verilmiş BTK kararı da bulunmaktadır (27.10.2009 tarih ve 2008 -UK/07/558 sayı). 4http://www.tk.gov.tr/elektronik_haberlesme_sektoru/tarifeler_ve_erisim/referans_arabaglanti_teklifle ri/Tur kcell _RAT.pd f 5http://www.tk.gov.tr/elektronik_haberlesme_sektoru/tarifeler_ve_erisim/referans_arabaglanti_teklifle ri/Vo dafone_RAT.pdf 6http://www.tk.gov.tr/elektronik_haberlesme_sektoru/tarifeler_ve_erisim/referans_arabaglanti_teklifleri /Av ea_RAT.pdf 7http://www.btk.gov.tr/elektronik_haberlesme_sektoru/tarifeler_ve_erisim/referans_arabaglanti_teklifleri /T urkcell_RET.pdf 13-27/372 -173 7/12 ya da ikame edilebilir nitelikteki bütün ürünleri ve/veya hizmetleri ifade e den i lgili ürün pazarı nın tanım ı yapılırken, ikame edilebilirlik hem talep hem de arz yönlü değerlendirmelere dayandırılmakta, arz ikamesi bakımından farklı ürünlerin aynı teşebbüsler tarafından sunulup sunulamadığı incelenirken, talep ikamesi bakımından ise farklı ürünlerin tüketici gözünde ikame edilebilir olup olmadığı değerlendirilmekte dir. (22) Dosya kapsamında başvuru sahibi tarafından Turkcell in bireysel SMS paketleri ve toplu SMS kampanyaları şikâyet edildiğinden , bireysel SMS pazarının ve toplu SMS pazarının arz ve talep açısından ikame ürünler olup olmadığının değerlendirilmesi gerekm ektedir. (23) Bireysel SMS hizmetleri esasen haberleşme/iletişim amaçlı kullanılan hizmetler olduğundan, SMS gönderimi ardından gönderilen kişiden karşılık olarak yeni bir SMS yaratılması ihtimali yüksek tir. Her ne kadar operatörler arasında birbirlerine gönde rilen SMS'ler için bir sonlandırma ücreti ödenmesi söz konusuysa da, hizmetin karşılık yaratan bu niteliği sonucu, gönderilen SMS sayısının , sonlandırılacak SMS sayısına eşit ya da çok yakın olacağı varsayımından yola çıkılarak kampanya kurgularının oluştu rulduğu ifade edilmektedir. Buna karşın toplu SMS hizmetlerinin, genellikle kurum, firma ya da benzeri organizasyonların ürün ve hizmetleri hakkında bilgilendirme ve duyurularda bulundukları yayın hizmetlerine benzer bir iletişim mecrası olduğu görülmekted ir. Toplu SMS hizmetinin bu özelliği, diğer bir anlatımla gönderilen kişiden genellikle cevabi bir mesaj yaratmama özelliği, bu hizmete yönelik kampanya kurgularında dikkate alınmakta dır. (24) Her ne kadar kişisel haberleşme amacıyla kullanılan bireysel SMS ler ile reklam, pazarlama gibi ticari amaçlarla kullanılan toplu SMS ler aynı teşebbüsler tarafından (GSM operatörleri) sunulabiliyor olsa da , yalnızca toplu SMS pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin varlığı ve söz konusu teşebbüslerin yetkili işletmecil er ile ara bağlantı anlaşması yaparak bu hizmeti sunabilmesi, arz ikamesinin her iki ürün için her zaman mümkün olmadığını göstermektedir. (25) Talep ikamesi bakımından değerlendirildiğinde de bireysel SMS temel olarak kişisel haberleşme amacıyla kullanılırken, toplu SMS hizmetinin ticari faaliyet ve diğer amaçlarla kullanılmakta olması iki ürünün kullanıcı gözünde farklılaştığına işaret etmektedir. Nitekim bireysel SMS paketlerinin ticari/kurumsal amaçlı kullanılıp kullanılmadığı GSM operatörleri tarafından tak ip edilmekte, söz konusu kullanımın engellenmesine yönelik olarak sektörel düzenleyici BTK tarafından da çeşitli önlemler alındığı bilinmektedir. (26) Bu bilgiler ışığında perakende seviyede sunulan bireysel SMS hizmetinin ve perakende seviyede sunulan toplu SMS hizmetinin arz ve talep ikamesi bakımından farklılaştığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu çerçevede ilgili ürün pazarı perakende toplu SMS satış hizmeti pazarı olarak tanımlanmıştır . I.2.4. İlgili Coğrafi Pazar (27) Bahse konu hizmetin tüm ülke çapında sunuluy or olmasından dolayı ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir . I.3. Değerlendirme (28) Dosya kapsamında başvuru sahibi tarafından Avea nın da, Turkcell in de SMS sonlandırma pazarında hâkim durumda bulunduğu iddia edilerek , toplu SMS ihalelerinde maliyet altı fiyatlama yapmak suretiyle hâkim durumlarını kötüye kullandıkları iddia edilmektedir. (29) Bilindiği üzere yıkıcı fiyat uygulamasında ortaya konulması gereken temel unsurlar; - Hâkim durumun varlığı, 13-27/372 -173 8/12 - Hâkim durumdaki teşebbüsün fiyatlarının maliye tlerinin altında olup olmadığı, - Hâkim durumdaki teşebbüsün yıkıcı fiyat uygulamadaki amacı, - Stratejinin başarıyla sonuçlanmasının ardından hasat ihtimalinin var olup olmadığı şeklinde sıralanmaktadır. (30) Turkcell in perakende toplu SMS hizmetleri pazarı nda, Avea nın ise mobil çağrı sonlandırma pazarında hâkim durumda bulunduğu dikkate alınarak , yıkıcı fiyatlama bakımından yukarıda sıralanan diğer ölçütlerin varlığı incelenmiştir. (31) Netgsm in ilk başvurusunda, ( ..) ihalesinde sunulan SMS fiyatları, ikinci başvurusunda ise ( ..) ihalesinde sunulan SMS fiyatları, BTK tarafından tespit edilen SMS sonlandırma bedelleri ile karşılaştırmalı olarak sunulm aktadır . (32) Başvuru sahibi tarafından ( ..) ne yönelik yapılan hesaplamada ihale bedeli ile ihale kapsamındaki ( ..) adet SMS in üç GSM işletmecisi arasında pazar payları oranında dağılacağı varsayımıyla işletmecilere ödenen tutarlar ve elde edilecek gelir üzerinden ödenecek vergiler hesaplanarak elde ed ilen kar/zarar hesaplanmıştır. Sonuç olarak başvuru sahibi tarafı ndan Avea nın ihaleye katılmadığı halde daha kârlı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Ancak başvuruda yer alan ve yukarıda yer verilen söz konusu hesaplamada Avea içinde sonlanan SMS ler için oluşacak maliyet hesapl amaya dâ hil edilmemiştir. (33) ( ..) ihalesinde teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak ise, başvuru sahibi tarafından, ihaleyi diğer operatörlere ödenen tutarlar ve kamu kurumlarına ödenen vergiler sonrasında işletmeciler açısından kârlı bir şekilde sonuçlanmasını sağlayacak bir fiyat alt sın ırı hesaplanmış; Avea tarafından teklif edilen ( ..) krş/adet fiyatının maliyet altı olduğu ve Turkcell tarafından teklif edilen ( ..) krş/adet fiyatın rekabetçi bir kar marjını içermediği iddia edilm ekted ir. (34) Avea dan alınan bilgiler doğrultusunda söz konu su iki ihaleye ilişkin olarak aşağıdaki tablolar oluşturulmuştur8: Tablo 2: Avea tarafından kazanılan ( ..) Toplu SMS İhalesi Kârlılık Analizi ( ..) İhalesi -Avea SMS Adedi ( ..) İhale bedeli (KDV Hariç, ÖİV Dahil) ( ..) İhale bedeli (KDV ve ÖİV Hariç) ( ..) Sözleşme Bitiş Tarihi ( ..) Elde Edilen Gelir Aylar SMS Sayısı SMS Başına Gelir -Kuruş (KDV, ÖİV hariç) Gelir -TL (KDV, ÖİV hariç) Eyl.12 ( ..) ( ..) Eki.12 ( ..) ( ..) 8 Söz konusu ihalelerde katlanılan operasyonel giderler işletmeciler tarafından işlemin güçlüğü nedeni yle sunulamamıştır. Bununla birlikt e söz konusu maliyetlerin ihaleler bazındaki etkisinin marjinal olacağı anlaşılmaktadır . 13-27/372 -173 9/12 Kas.12 ( ..) ( ..) ( ..) Ara.12 ( ..) ( ..) ( ..) Toplam Gelir ( ..) ( ..) Katlanılan Maliyetler Dağılım SMS sayısı Arabağlantı Ücreti -Kuruş İşletmecilere Ödenen Tutarlar - TL Avea ( ..) ( ..) ( ..) Uluslararası ( ..) ( ..) ( ..) Turkcell ( ..) ( ..) ( ..) Vodafone ( ..) ( ..) ( ..) Operatörlere Ödenen Toplam Tutar ( ..) ( ..) ( ..) Vergi Oranları Kamu Kurumlarına Ödenen Tutarlar - TL Hazine Payı 15% ( ..) Evrensel Hizmet Fonu 1,5% ( ..) Kurum Masraflarına Katkı Payı 0,35% ( ..) Kamu Kurumlarına Ödenen Toplam Tutar ( ..) Kâr/Zarar ( ..) Tablo 3: Avea tarafından kazanılan ( ..) Toplu SMS İhalesi Kârlılık Analizi ( ..) İhalesi -Avea SMS Adedi ( ..) SMS Ücreti (KDV, ÖİV dahil) ( ..) SMS Ücreti (KDV, ÖİV hariç) ( ..) Sözleşme Bitiş Tarihi ( ..) Elde Edilen Gelir Aylar SMS Sayısı SMS Başına Gelir - Kuruş (KDV, ÖİV hariç) Gelir -TL (KDV, ÖİV hariç) Eyl.12 ( ..) ( ..) ( ..) 13-27/372 -173 10/12 Eki.12 ( ..) ( ..) ( ..) Kas.12 ( ..) ( ..) ( ..) Ara.12 ( ..) ( ..) ( ..) Toplam Gelir ( ..) ( ..) Katlanılan Maliyetler SMS sayısı Arabağlantı Ücreti - Kuruş İşletmecilere Ödenen Tutarlar -TL Avea ( ..) ( ..) ( ..) Uluslararası ( ..) ( ..) ( ..) Turkcell ( ..) ( ..) ( ..) Vodafone ( ..) ( ..) ( ..) Operatörlere Ödenen Toplam Tutar ( ..) ( ..) ( ..) Vergi Oranları Kamu Kurumlarına Ödenen Tutarlar -TL Hazine Payı %15 ( ..) Evrensel Hizmet Fonu %1,5 ( ..) Kurum Masraflarına Katkı Payı %0,35 ( ..) Kamu Kurumlarına Ödenen Toplam Tutar ( ..) Kâr/Zarar ( ..) (35) Yukarıdaki tablolardan görüldüğü üzere Avea tarafından teklif sunulan ( ..) ve ( ..) toplu SMS ihaleleri sonucu elde edilen gelir ile katlanılan/katlanılması gereken maliyetler karşılaştırıldığın da, sunulan tekliften elde edilecek gelirin maliyetlerin altında kaldığı anlaşılmaktadır. (36) Turkcell den alınan bilgiler doğrultusunda ( ..) ihalesine ilişkin olarak aşağıdaki tablo oluşturulmuştur. Tablo 4: Turkcell tarafından kazanılan ( ..) Toplu SMS İhalesi Kârlılık Analizi ( ..) İhalesi -Turkcell SMS Adedi ( ..) SMS Ücreti (KDV, ÖİV dahil) ( ..) SMS Ücreti (KDV, ÖİV hariç) ( ..) Sözleşme Süresi ( ..) Elde Edilen Gelir 13-27/372 -173 11/12 Aylar SMS Sayısı SMS Başına Gelir - Kuruş (KDV, ÖİV hariç) Gelir -TL (KDV, ÖİV hariç) Eyl.12 ( ..) ( ..) ( ..) Eki.12 ( ..) ( ..) ( ..) Kas.12 ( ..) ( ..) ( ..) Ara.12 ( ..) ( ..) ( ..) Oca.13 ( ..) ( ..) ( ..) Şub.13 ( ..) ( ..) ( ..) Mar.13 ( ..) ( ..) ( ..) Toplam Gelir ( ..) ( ..) Katlanılan Maliyetler SMS sayısı Arabağlantı Ücreti - Kuruş İşletmecilere Ödenen Tutarlar -TL Avea ( ..) ( ..) ( ..) Uluslararası ( ..) ( ..) ( ..) Turkcell ( ..) ( ..) ( ..) Vodafone ( ..) ( ..) ( ..) Operatörlere Ödenen Toplam Tutar ( ..) ( ..) ( ..) Vergi Oranları Kamu Kurumlarına Ödenen Tutarlar -TL Hazine Payı %15 ( ..) Evrensel Hizmet Fonu %1,5 ( ..) Kurum Masraflarına Katkı Payı %0,35 ( ..) Kamu Kurumlarına Ödenen Toplam Tutar ( ..) ( ..) Kâr/Zarar ( ..) (37) Turkcell tarafından teklif sunulan ( ..) toplu SMS ihalesi sonucu elde edilen gelir ile katlanılan/katlanılması gereken maliyetler karşılaştırıldığına ihaleden elde edilen gelirin maliyetlerin altında kaldığı görülmektedir . (38) Sonuç olarak, yukarıda yer verilen hesaplamalardan hareketle, ihaleler b azında, yıkıcı fiyatlamanın ikinci unsuru olan maliyet altı fiyatlamanın gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Ancak ihlal tespiti yapılabilmesi için hasat ihtimalinin varlığının da ortaya konması gerekmektedir. Pazar da Turkcell, Vodafone ve Avea olmak üzere eriş im, çağrı başlatma 13-27/372 -173 12/12 ve sonlandırma hizmeti sunabilecek bir şebekeye sahip üç güçlü işletmeci faaliyetlerini sürdürmektedir. Dolayısıyla bu işletmecilerden herhangi birinin, maliyet altı fiyatlamanın ardından fiyatlarını tekelci düzeye yükselterek yıkıcı stratejinin nihai amacına ulaşması mümkün olmayacaktır. (39) Anılan işletmeciler in de mevcut yapının bu tür bir stratejinin uygulamaya geçirilmesine olanak sağlamayacağının bilinc inde olmaları beklenmeli dir. Bu itibarla, işletmecilerin ihaleler bazında maliyet altı fiyatlama teklifi sunmaları nın, son tahlilde tekelci kâr elde etme hedefinden çok, önemli kurumsal müşterileri bünyesinde tutarak prestijlerini koruma veya pekiştirme am acına yönelik ol duğu anlaşılmaktadır . Bu olgu, aynı zamanda teşebbüslerin yıkıcı fiyatlama davranışı sergileme niyeti içinde bulunmadıklarına da karine teşkil etmektedir. (40) Öte yandan aşağıdaki tablodan da görüldüğü üzere, söz konusu ihaleler in teşebbüsleri n toplu SMS geliri içindeki payı ( ..) ve ( ..) dir. Tablo 5: Teşebbüslerin 2012 yılı ciroları ile toplu ve bireysel SMS gelirler i 2012 Turkcell % Avea % Gelir ( ..) ( ..) Toplu SMS Geliri ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Bireysel SMS geliri ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) (41) Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında ; Avea ve Turkcell in toplu SMS ihalelerinde maliyet altı fiyatlama yaptıkları kabul edilse dahi, yıkıcı fiyat uygulamasının 4054 sayılı Kanun kapsamında ihlal olarak değerlendirilmesi için gerekli koşulların sağlanmadığı görülmektedir. (42) J. SONUÇ Dosya konusu iddialara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.